Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: BGHZ :
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nein
UWG § 1; GWB § 25 Abs. 2, § 35
Guten Tag-Apotheke II
Die bloße Verwendung des Zeichens "Guten Tag-Apotheke" in der Apothekenwerbung ist nicht wettbewerbswidrig.
Eine Apothekerkammer, die ihren Mitgliedern wegen der bloßen Verwendung des Zeichens "Guten Tag-Apotheke" berufsrechtliche Maßnahmen androht oder zufügt, kann gemäß § 35 i.V. mit § 25 Abs. 2 GWB auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.
BGH, Urt. v. 21. Oktober 1986 - KZR 28/85 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
BUNDESGERICHTSHOF
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IM NAMEN DES VOLKES URTEIL
KZR 28/85
in dem Rechtsstreit
Verkündet am:
21. Oktober 1986 Walz
Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
VMFA Verein zur für AjBgfe.V., vertreten
durch den Vorstandsvorsitzenden, Apotheker Dr . L
TÜB Straße^®, MfljHHHBr
Kläger und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Prof. Dr.
und Dr.
gegen
Landesapothekerkämmet Baden-Württemberg öffentlichen Rechts, vertreten durch ih Apotheker Am
, Körperschaft des ren Präsidenten, den
Beklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr
und
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Oktober 1986 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Pfeiffer, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Theune, Dr. Scholz-Hoppe und Dr. Mees
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 19. Juli 1985 aufgehoben.
Das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 30. Oktober 1984 wird wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise von Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen, wegen der bloßen Benutzung des Warenzeichens "Guten Tag-Apotheke"
(Nr. 1005011 der Warenzeichenrolle des Deutschen Patentamts) im geschäftlichen Verkehr - vor allem bei Produktausstattungen, Türaufklebern, Zeitungsanzeigen und anderen Werbemaßnahmen - ihren Mitgliedern Nachteile anzudrphen oder zuzufügen.
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Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger ist ein Zusammenschluß von zur Zeit etwa 330 Apothekern in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins, Zu seinen satzungsmäßigen Aufgaben gehört es, die beruflichen Interessen seiner Mitglieder zu wahren, sie zu beraten, zu informieren und ihre Leistungsfähigkeit durch gemeinsame Bemühungen auch auf dem Gebiet der Werbung zu fördern« Er überläßt seinen Mitgliedern das Zeichen "Guten Tag-Apotheke" zu dem Gebrauch. Dieses Zeichen wurde am 18, Juli 1980 unter der Nr. 1005011 in die Warenzeichenrolle des Deutschen Patentamts eingetragen. Es wird von den Mitgliedsapotheken in der Schaufensterwerbung, auf Verpackungsmitteln, auf Werbe- und Informationsschriften und zur Kennzeichnung des Randsortiments, das der Kläger seinen Mitgliedern liefert, verwendet. Das Zeichen ist wie folgt gestaltet:
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Die Beklagte ist die in der Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts organisierte Berufsvertretung der Apotheker in Baden-Württemberg. Ihr gehören alle Apotheker dieses Bundeslandes als Pflichtmitglieder an.
Die Beklagte berichtete in einem Rundschreiben vom März 1984 an ihre Mitglieder, daß das Landesberufsgericht für Heilberufe beim Oberverwaltungsgericht Münster einen Apotheker wegen der Verwendung der Bezeichnung "Guten Tag-Apotheke" in der Zeitungswerbung mit einer Geldbuße belegt habe. Sie teilte ferner mit, daß sich ihr Vorstand einstimmig diesem Urteil angeschlossen habe, und erklärte im übrigen:
Alle Kammermitglieder werden daher darauf aufmerksam gemacht, daß ab sofort jegliche Werbung mit dem Begriff "Guten Tag-Apotheke" auch in Baden-Württemberg zu unterbleiben hat. Derartige Werbemaßnahmen werden in Zukunft berufsrechtlich verfolgt.
In einem weiteren Rundschreiben vom Juli 1984 berichtete die Beklagte, der Vorstand sei aufgrund nochmaliger Prüfung einstimmig zu der Auffassung gekommen, daß jegliche Werbung mit dem Zeichen "Guten Tag-Apotheke" unzulässig sei. Am Ende der Mitteilung hieß es wörtlich:
Die absolute Mehrheit des Berufsstandes ist daher nicht bereit, weiterhin irgendeine Werbung mit dem beanstandeten Emblem hinzunehmen. Die Kammer wird alle geeigneten Schritte unternehmen, um die weitere Verwendung dieses Emblems zu unterbinden.
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Der Kläger sieht in dem Verhalten der Beklagten einen unzulässigen Boykottaufruf im Sinne von § 26 Abs, 1 GWB, die Anwendung unerlaubten Zwanges im Sinne von § 25 Abs, 2 GWB sowie einen Wettbewerbsverstoß im Sinne von § 1 UWG,
Das Landgericht hat die Klage des Klägers wegen Unzulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs abgewiesen.
Mit der Berufung hat der Kläger die Klage weiterverfolgt. Sein zuletzt gestellter Antrag ist darauf gerichtet, der Beklagten zu verbieten.
ihren Mitgliedern anzudrohen, gegen sie mit allen geeigneten Schritten vorzugehen, oder ihren Mitgliedern irgendwelche Nachteile zuzufügen, wenn ihre Mitglieder im geschäftlichen Verkehr, vor allem bei Produktausstattungen, Türaufklebern, Zeitungsanzeigen und anderen Werbemaßnahmen, das Zeichen "Guten Tag-Apotheke" verwenden.
Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Klage als unbegründet abgewiesen wird (WuW/E OLG 3703). Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.
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Entscheidunqsqr linde
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
1. Für die Klage sei der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben; denn der Kläger sei der Hoheitsgewalt der Beklagten nicht unterworfen, sondern stehe ihr im Verhältnis der Gleichordnung gegenüber, und er mache ihr gegenüber privatrechtliche Ansprüche wegen unzulässiger Förderung fremden Wettbewerbs geltend.
2. Die Klage sei jedoch nicht begründet. Der Beklagten könne die Anrufung des zuständigen Berufsgerichts nicht als eine unerlaubte Handlung verboten werden; denn damit werde die gesetzliche Zuständigkeit der Berufsgerichte unterlaufen und in deren Kompetenz eingegriffen. Entsprechendes gelte für die Androhung derartiger Maßnahmen; denn der Beklagten könne nicht die gebotene Abmahnung vor Einleitung eines Verfahrens untersagt werden. Ein Verbot der Androhung gerichtlicher Schritte käme allenfalls in Betracht, wenn auf diese Weise mit einer offensichtlich nicht vertretbaren Rechtsansicht Druck ausgeübt werden solle und wenn gar nicht die ernsthafte Absicht bestände, das angedrohte Verfahren auch tatsächlich durchzuführen. Im vorliegenden Fall beständen jedoch keine Anhaltspunkte für einen derartigen Rechtsmißbrauch.
II. Die hiergegen gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Vorentscheidungen und zur Verurteilung der Beklagten,
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1. Das Berufungsgericht hat zu Recht den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten als gegeben angesehen; denn es handelt sich im vorliegenden Fall nicht um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, wie die Beklagte geltend macht, sondern um eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne von § 13 GVG. Bei der Prüfung, ob eine Streitigkeit öffentlich- oder bürgerlich-rechtlich ist, ist auf die Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird, abzustellen (GemS-OGB BGHZ 97, 312 - Orthopädische Hilfsmittel). Danach liegt hier eine privatrechtliche Streitigkeit vor; denn sie betrifft die privatrechtlichen Auswirkungen des Handelns der Beklagten gegenüber dem ihrer Hoheitsgewalt nicht unterworfenen Kläger. Es geht somit nicht darum, ob die Beklagte als Träger öffentlicher Gewalt in rechtswidriger Weise gegenüber ihren Mitgliedern hoheitlich tätig geworden ist, sondern es geht um die Frage, ob sie die vom Privatrecht gezogenen Grenzen eingehalten hat, die sie beachten muß, wenn und soweit sie am allgemeinen Rechtsund Wirtschaftsverkehr teilnimmt. Bei dieser Prüfung können sich zwar Vorfragen ergeben, die nach öffentlichem Recht zu beantworten sind; diese sind jedoch für den Rechtsweg nicht ausschlaggebend (BGHZ 67, 81, 85 ff.
- Auto-Analyzer),
2. Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, ob die Beklagte ihren Mitgliedern wegen der Werbung mit dem klägerischen Zeichen weiterhin berufsrechtliche Maßnahmen androhen oder solche gegen sie ergreifen darf. Dabei geht es nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, darum, ob die Beklagte berufsgerichtlich gegen ein Verhalten Vorgehen darf, dessen rechtliche Zulässigkeit noch der gerichtlichen
Klärung bedarf. Mit dem vorliegenden Verfahren soll vielmehr gerade entschieden werden, ob die betreffende Werbung zulässig ist und folglich die Beklagte in Zukunft nicht mehr dagegen einschreiten darf.
3. Die Klage ist auch begründet; denn das mit der Klage beanstandete Verhalten stellt eine unzulässige Druckausübung im Sinne von § 25 Abs. 2 GWB dar, so daß der Kläger gemäß § 35 Abs. 1 und 3 GWB deren Unterlassung verlangen kann.
a) Die Beklagte ist im vorliegenden Fall als eine Vereinigung von Unternehmen im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen anzusehen; denn die in ihr zusammengeschlossenen Apotheker werden hier als Teilnehmer am Wirtschaftsleben, die untereinander und mit Dritten in Wettbewerb treten, betroffen. Der Anwendung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auf die Beklagte steht hier auch nicht entgegen, daß sie Träger öffentlicher Gewalt ist und sich bei dem beanstandeten Verhalten darauf beruft, die Berufsordnung durchzusetzen, nicht aber den Wettbewerb beschränken zu wollen. Das Standesrecht schließt die Anwendung des Wettbewerbsrechts nur insoweit aus, als es in zulässiger Weise den Wettbewerb der Berufsangehörigen regelt; darüber hinausgehende wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen sind nach dem allgemeinen Wettbewerbsrecht, insbesondere dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, zu beurteilen (BGH, Beschl. v. 16.12.1976 - KVR 5/75 = WuW/E 1474, 1477 = GRUR 1977, 739, 741 - Architektenkammer). Im vorliegenden Fall handelt es sich um Verhaltensweisen, die vom Berufsrecht nicht gedeckt werden, so daß sie demzufolge der Beurteilung durch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegen.
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b) Der Kläger wendet sich dagegen, daß die Beklagte ihren Mitgliedern wegen der Verwendung des streitigen Zeichens Nachteile, insbesondere berufsrechtliche Maßnahmen, androht oder zufügt. Dieses Verhalten erfüllt den Tatbestand des § 25 Abs, 2 GWB.
Die Beklagte droht ihren Mitgliedern Nachteile an oder fügt sie ihnen zu, um die Verwendung des klägerischen Zeichens durch die Apotheker und die davon ausgehende Werbewirkung für die Apotheker und den Kläger zu verhindern. Eine dahingehende vertragliche Vereinbarung der Apotheker ist, falls die Werbung mit diesem Zeichen rechtlich zulässig ist, eine unwirksame wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung im Sinne von § 1 GWB, die gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB nicht durchgeführt werden darf.
Ob die Beklagte ihre Mitglieder an der bloßen Verwendung des klägerischen Zeichens hindern darf, hängt demnach davon ab, ob darin eine nach Standesrecht oder allgemeinem Wettbewerbsrecht unzulässige Werbung liegt. Dies ist zu verneinen; denn eine unlautere oder irreführende Werbung, wie sie sowohl nach den §§ 1 und 3 UWG als auch nach der Berufsordnung der Beklagten verboten ist, liegt bei der bloßen Verwendung dieses Zeichens nicht vor.
Die Beklagte beruft sich für ihren gegenteiligen Standpunkt auf die Entscheidung des Landesberufsgerichts für Heilberufe beim Oberverwaltungsgericht Münster vom 19. Oktober 1983. Dieses hatte angenommen, mit der Bezeichnung "Guten Tag-Apotheke" werde eine besondere Stellung der eigenen Apotheke vorgetäuscht; es werde
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nämlich behauptet, zu den wenigen Apotheken zu gehören, die sich einer besonders freundlichen Bedienung befleißigten im Gegensatz zu allen anderen Apotheken, die dieses Zeichen nicht verwendeten. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Es ist bereits zweifelhaft, ob das Zeichen insgesamt betrachtet auf eine besonders freundliche Bedienung hinweist. Die Abbildung der sonnenbestrahlten Landschaft wird erfahrungsgemäß eher allgemeine Assoziationen an Naturfrische oder Wohlbefinden als an den Bedienungsvorgang in der Apotheke hervorrufen. Aber selbst wenn man davon ausgeht, daß der Anschein einer besonders freundlichen Bedienung erweckt wird, kann nicht ohne weiteres angenommen werden, daß jeder Verwender diesen Eindruck nur vortäusche, weil er tatsächlich keine freundliche Bedienung biete. Ebensowenig liegt in der Ankündigung einer freundlichen Bedienung eine Herabsetzung der übrigen Apotheker. Vielmehr handelt es sich nur um einen Hinweis auf das eigene Angebot, ohne daß ausdrücklich oder konkludent auf die Leistung der Konkurrenten Bezug genommen wird. Dies ist weder die irreführende Betonung einer Besonderheit im Sinne von § 16 der Berufsordnung der Beklagten, noch ist es ein übertriebenes oder marktschreierisches Werbeverhalten.
Die bloße Verwendung des streitigen Zeichens ist somit grundsätzlich zulässig. Es wäre daher den Apothekern durch § 1 GWB verwehrt, aufgrund vertraglicher Vereinbarungen die Nichtverwendung dieses Zeichens zu erreichen und damit den Wettbewerb untereinander zu beschränken. Nach § 25 Abs. 2 GWB darf daher die Beklagte ihren Mitgliedern jedenfalls künftig keine Nachteile androhen oder zufügen, um sie einheitlich zur Nichtverwendung dieses Zeichens zu veranlassen.
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Der Kläger kann gemäß § 35 Abs. 1 und 3 GWB von der Beklagten künftig die Unterlassung des beanstandeten Verhaltens verlangen.
4. Im Ergebnis war daher das Berufungsurteil aufzuheben und unter Abänderung des Urteils des Landgerichts der Klage stattzugeben. Dabei war der Beklagten zu untersagen, ihren Mitgliedern wegen der bloßen Benutzung des klägerischen Zeichens Nachteile anzudrohen oder zuzufügen, wobei als Nachteile hier die berufsrechtlichen Maßnahmen zu verstehen sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Pfeiffer v. Gamm Theune
Scholz-Hoppe
Mees