BGH · KZR 28/80 vom 23.03.1982

Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja GWB §§ 26 Abs. 2, 35 a) Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen sich das Diskriminierungsverbot für marktbeherrschende Unternehmen auf Drittmärkte erstreckt. b) Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen das diskriminierende Verhalten einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft der Muttergesellschaft zugerechnet werden kann. c) Zur Berechnung des Schadens bei unbilliger Behinderung. BGH, Urt. v. 23. März 1982 - KZR 28/80 - KG Berlin LG Berlin BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES K2R 28/80 URTEIL in dem Rechtsstreit Verkündet am 23. März 1982 Schwarz , Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Milchgroßhändler SflHstraße Rudolf A Klägers, Revisionsklägers und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof, Dr gegen die GmbH, vertreter^durcl^ihre Geschäftsfü Erwin BfHHpstraße Hubert B und Beklagte, Revisionsbeklagte und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigte: richtigt Beschl.v. .4.1982 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. März 1982 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Pfeiffer, den Vorsitzenden Richter Dr. Freiherr v. Gamm und die Richter Dr. Kellermann, Dr. Hesse und Theune für Recht erkannt: Die Revision und die Anschlußrevision der Beklagten gegen das Urteil des Kartellsenats des Kammergerichts in Berlin vom 16. Juli 1980 werden zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers wird das genannte Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage auf Zahlung weiterer 25.200,— DM nebst Zinsen an den Kläger abgewiesen worden ist. Die weitergehende Revision des Klägers wird zurückgewiesen. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 3. Mai 1979 zu Nr. 1 weiterhin dahin geändert, daß die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger über die zuerkannten 156.669,21 IM nebst Zinsen weitere 25.200,— IM nebst 4 % Zinsen seit dem 17. Mai 1978 zu zahlen. Von den Kosten des ersten Rechtszugs und der Berufung werden dem Kläger 85,9 der Beklagten 14,1 % auferlegt. Die Kosten des Revisionsrechtszuges fallen zu 56,35 % dem Kläger und zu 43,65 % der Beklagten zur Last. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger war bis Oktober 1976 in BflHBl als Großhändler für Milch und Molkereiprodukte tätig. Er bezog die Waren ausschließlich von der Beklagten, an der er - mit einer Vielzahl weiterer Milchgroßhändler -als Gesellschafter beteiligt,ist. Die Beklagte ist eine GmbH, die auf den Bezug und den Absatz von Milch und Milcherzeugnissen gerichtet ist. Die Parteien streiten - soweit es in der Revisionsinstanz noch interessiert -über die Frage, ob dem Kläger gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch zusteht, weil er von dem zentralen Abrechnungssystem mit der Folge ausgeschlossen worden ist, daß seine bisherigen Abnehmer die Geschäftsbeziehungen mit ihm abgebrochen haben und neu geworbene Kunden die in Aussicht genommenen Geschäftsbeziehungen nicht aufgenommen haben. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Beklagte schloß mit den Einzelhändlern langfristige Rahmenverträge über die Lieferung von Trink-und Buttermilch sowie über Milcherzeugnisse und Molkereiprodukte, deren Abnahme mit einer Rückvergütung verbunden wurde. Die in den Vertrieb eingeschalteten Großhändler - und damit der Kläger - vertrieben die Waren der Beklagten im eigenen Namen und für eigene Rechnung und begründeten dementsprechend mit den Einzelhändlern selbständige Vertragsbeziehungen. Seit 1968 führte die Beklagte für den gesamten Einzelhandel eine zentrale RechnungsStellung und für den Filial-, Kaufhaus- und Kettenbereich auch das Inkasso durch; sie erbrachte diese Leistungen aufgrund zweiseitiger Verträge mit ihren Großhändler-Gesellschaftern. Der Kläger war an der zentralen Abrechnung beteiligt, obwohl er den dafür vorgesehenen Vertrag nicht unterzeichnet hatte. Mit Wirkung vom 1. April 1975 änderte die Beklagte ihr Vertriebssystem und kündigte die bisherigen Dienstleistungsverträge hinsichtlich der zentralen Abrechnung, Sie übertrug den Vertrieb und die zentrale Abrechnung auf ihre Tochtergesellschaft, die MÜHP-Zentrale Frischdienst GmbH. Diese stellte das Abrechnungsverfahren auf elektronische Datenverarbeitung um und schloß mit den Großhändlern Franchise-Verträge, die unter anderem folgenden Wortlaut hatten: "§ 1 (Franchise-Grundsatz) (1) Der Lieferer (M^BJB-Zentrale Frisch- dienst GmbH) hat von der.Zentrale GmbH (Beklagte) in Bdas ausschließliche Bezugsrecht für sämtliche von dieser Gesellschaft und ihren Tochtergesellschaften unter eingeführten und in der Zukunft entstehenden Schutzrechten (Warenzeichen, Ausstattungen mit Verkehrsgeltung, Geschäftsbezeichnungen) gehandelten Erzeugnisse erhalten, und zwar mit der Maßgabe, dieses Bezugsrecht auf die derzeit tätigen Milch-großhändler-Gesellschafter der M(mB-Zentrale GmbH weiterzuübertragen. (2) Der Abnehmer ist Großhändler-Gesellschafter derMjHH^-Zentrale GmbH mit dem Recht, in mi"t den übrigen Großhändler* Gesellschaftern am Vertrieb der Waren der (-Zentrale GmbH teilzunehmen. § 2 (1) Der Lieferer überträgt hiermit das Bezugsreci für die unter bereits vorhandenen oderinZu« kunft entstehenden Schutzrechte der MUHH}-Zentrale GmbH gehandelten Erzeugnisse in dem in diesem Vertrag geregelten Umfang auf den Abnehmer. (2) Der Abnehmer ist verpflichtet, ausschließlich Waren der Zentrale GmbH zu vertreibe! § 3 , (1) Der Lieferer weist dem Abnehmer im Rahmen eir nach Möglichkeit geschlossenen Liefergebietes Kunden zu, die dieser bedienen muß. (2) Die Anzahl der zuzuweisenden Kunden richtet sich nach der Größe des dem Abnehmer zustehenden Kontingents aufgrund des Gesell-Schaftsvertrages der Zent rale GmbH und seines Liefergebietes nach dem Ergebnis des Jahres 1972, ausgedrückt in Kilogramm j (Milchund Produktenabsatz). j (3) Der Lieferer garantiert dem Abnehmer, daß ! die ihm zugewiesenen Kunden nicht von Dritten mit Waren der Zentrale GmbH beliefert werden. (4) Bei Geschäftseröffnungen weist der Lieferer diese neuen Kunden nach Maßgabe der Vorschriften des Absatzes 2 unter Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Abnehmer zu. Hierbei hat der Lieferer zunächst vorrangig die aus dem Ergebnis des Jahres 1972 ersichtlichen Differenzeri zwischen Kontingent und Abfuhrmenge (Schlüsselzahl) auszugleichen. Der Lieferer ist befugt, bei Neuzuweisungen einen Kundenaustausch vor- j zunehmen, um gemäß Absatz 1 ein möglichst geschlossenes Liefergebiet für den einzelnen Abnehmer zu gewährleisten. Der Abnehmer hat keinen Anspruch darauf, einen bestimmten Kunden zu beliefern. Vermindert sich der Jahresumsatz in Kilogramm - Ums atz Schwankungen, die alle Abnehmer betreffen, bleiben unberücksichtigt - aufgrund von Umständen, die der Abnehmer nicht zu vertreten hat, um mehr als 10 v. H., so ist der Lieferer verpflichtet, sofern mit Hilfe neueröffneter Geschäfte ein Ausgleich nicht möglich ist, durch Änderung der Kundenzahl gemäß Ziff. 1 unter Berücksichtigung des Gleichbe-handlungsgrundsatzes dem betreffenden Abnehmer einen Ausgleich zu schaffen. § 4 (1) Der Lieferer hat die nachstehend bezeichneten Pflichten und Aufgabengebiete: c) Der Lieferer trifft für die unter den Schutzrechten vertriebenen Erzeugnisse einheitliche Preisvereinbarungen mit Großkunden, Einzelhändlern und deren Organisationen; ... § 5 (1) Der Abnehmer hat nach dem gemäß § 4 Absatz 1 b) aufzustellenden Organisationsplan a) alle Kunden seines Vertragsgebietes im eigenen Namenund für eigene Rechnung mit Waren der MHB*Zentrale GmbH zu beliefern; ...” Der Kläger weigerte sich im Unterschied zu allen anderen Großhändler-Gesellschaftern, dem neuen Vertriebssystem beizutreten und diesen Vertrag abzuschließen; er wies die Kündigung zurück und verlangte von der Beklagten, ihn weiterhin in das Abrechnungssystem einzubeziehen. Die Beklagte kam diesem Verlangen nicht nach und erklärte den Einzelhändlern, die bisher vom Kläger beliefert worden waren und die er neu geworben hatte und ebenfalls beliefern wollte, die zentrale Abrechnung sei bei einer Belieferung durch ihn - den Kläger - nicht gewährleistet. Daraufhin brachen seine wichtigsten Kunden die Geschäftsbeziehungen ab und die Geschäftsbeziehungen mit den neu geworbenen Kunden kamen nicht zustande. Der Kläger hat, gestützt auf § 26 Abs. 2 GWB, ursprünglich beantragt, die Beklagte zur Zahlung eines Schadensersatzes von 1.292.302 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr in Höhe von 136.669,21 DM nebst Zinsen stattgegeben und die weitergehende Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision beantragt der Kläger, die Beklagte zur Zahlung weiterer 260.000 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Die Beklagte hat Revision und hilfsweise Anschlußrevision eingelegt, mit der sie ihren Antrag weiterverfolgt, die Berufung des Klägers in vollem Umfange zurückzuweisen. Entscheidungsgründe I. Zur Revision und Eventualanschlußrevision der Beklagten Das Berufungsgericht hat der Klage mit der Begründung - teilweise - entsprochen, die Beklagte habe als marktbeherrschendes Unternehmen den Kläger im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB unbillig behindert. Ausgangspunkt für diese Beurteilung ist die unstreitige Tatsache, daß die Beklagte in der Zeit, für die der Kläger Umsatzverluste geltend macht, als einzige BHHHi jedenfalls auf dem Markt für Trinkmilch marktbeherrschend war. Die unbillige Behinderung des Klägers in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, sieht das Berufungsgericht darin, daß die Tochtergesellschaft der Beklagten, die MflB-Zentrale Frischdienst GmbH, die Teilnahme des Klägers an dem zentralen Abrechnungssystem mit ihrer Zustimmung in unzulässiger Weise von dem Abschluß eines Franchise-Vertrages abhängig gemacht und den Einzelhändlern gegenüber zu dem Ausdruck gebracht habe, daß eine Beteiligung des Klägers am Abrechnungssystem nicht gewährleistet sei. Dies habe ihm die Belieferung alter und neuer Kunden unmöglich gemacht; denn Voraussetzung für den Geschäftsverkehr zwischen Groß- und Einzelhändlern sei die Teilnahme an dem zentralen Abrechnungssystem gewesen. Der Ausschluß von dem zentralen Abrechnungssystem sei wettbewerbsfremd, weil die Beklagte damit das Ziel verfolgt habe, ein Vertriebssystem durchzusetzen, das unter Verletzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen die Freiheit des Wettbewerbs eingeschränkt habe. Das Vertriebssystem entsprechend dem Franchise-Vertrag, in den die zentrale Abrechnung eingebettet gewesen sei, habe durch die in ihm enthaltenen 8 Quoten- und Preisregelungen (§§ 3, 4 c des Vertrages) gegen die §§ 1 und 15 GWB verstoßen. Diese Ausführungen halten im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. 1. Die Revision der Beklagten wendet sich in erster Linie dagegen, daß das Berufungsgericht die Passivlegitimation der Beklagten bejaht hat. Sie meint, die Ausschließung des Klägers vom zentralen Abrechnungsverkehr könne nach dem "Veranlassungsprinzip" allenfalls Ansprüche gegen die Tochtergesellschaft der Beklagten begründen. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Revision übersieht, daß die Beklagte nicht nur den Maßnahmen ihrer Tochtergesellschaft zugestimmt hat. Nach den - unangefochtenen - Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte selbst den Einzelhändlern gegenüber zu dem Ausdruck gebracht, daß eine Beteiligung des Klägers am Abrechnungssystem nicht gewährleistet sei, und sie dadurch veranlaßt, die Geschäftsbeziehungen zu dem Kläger abzubrechen oder trotz entsprechender Vereinbarungen nicht aufzunehmen. Sie hat sich damit unmittelbar an dem nach § 26 Abs. 2 GWB zu beurteilenden Verhalten beteiligt und ist schon deshalb neben ihrer Tochtergesellschaft zu dem Ersatz des dadurch entstandenen Schadens verpflichtet. Außerdem ist nach dem vorliegenden Franchise-Vertrag davon auszugehen, daß die Tochtergesellschaft das ausschließliche Bezugsrecht für die Erzeugnisse der Beklagten nur mit der Einschränkung erhalten hat, es auf die Großhändler-Gesellschafter der Beklagten weiterzuübertragen (§ 1 Abs. 1), und es dementsprechend diesen auch übertragen hat (§2 Abs. 1). Danach sind unmittelbare Geschäfts- (Lieferungs-) xf Beziehungen zwischen der Beklagten und ihren Großhändler-Gesellschaftern entstanden, die dazu führen, daß ihr die Maßnahmen ihrer Tochtergesellschaft jedenfalls insoweit zuzurechnen sind, als diese - wie die Übernahme der zentralen Abrechnung - im Rahmen des Gesamtvertriebes liegen und von ihr selbst festgelegt worden sind. 2. Mit dem Berufungsgericht ist davon auszugehen, daß die Beklagte dem Kläger durch die Nichtbeteiligung am zentralen Abrechnungssystem den Zugang zu dem Einzelhandel versperrt hat und ihn demgemäß im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, behindert hat. Es stellt sich nur die Frage, ob die Behinderung "unbillig" ist. Das Berufungsgericht hat hierzu - unangefochten -festgestellt, daß am zentralen Abrechnungssystem nur solche Großhändler beteiligt worden sind, die mit der Tochtergesellschaft der Beklagten einen Franchise-Vertrag abgeschlossen haben. In einem solchen Falle verstößt eine Behinderung schon dann gegen § 26 Abs. 2 GWB, wenn wesentliche Bestimmungen des Vertrages nicht hingenommen zu werden brauchen, weil deren Übernahme als unzu demutbar anzusehen ist (vgl. SenUrt. v. 24. 2. 76 - KVR 3/75, WuW/E 1429, 1433 f). Das ist hier der Fall. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob der Franchise-Vertrag mit Rücksicht auf den damit verfolgten Zweck und seine übereinstimmende Übernahme durch die Großhändler-Gesellschafter der Beklagten als - wie das Berufungsgericht meint -Kartellvertrag im Sinne des § 1 GWB anzusehen ist. Die Beklagte und ihre Tochtergesellschaft konnten die Unterzeichnung des Franchise-Vertrages jedenfalls deshalb 10 nicht verlangen, weil der vertragschließende Großhändler einerseits im eigenen Namen und für eigene Rechnung tätig werden sollte (§ 5 Nr. 1), andererseits aber bei seinen Geschäftsabschlüssen mit den Einzelhändlern die von der Beklagten und ihrer Tochtergesellschaft mit Großkunden, Einzelhändlern und deren Organisationen getroffenen "einheitlichen Preisvereinbarungen" (§ 4 Nr. 1 c) zugrunde zu legen hatte. Dabei handelte es sich um Vereinbarungen, die nach § 15 GWB als nichtig anzusehen sind. Daß diese als nichtig anzusehenden Bestimmungen im Rahmen des Vertriebssystems der Beklagten und ihrer Tochtergesellschaft von wesentlicher Bedeutung waren, kommt in dem von der Revision auf gegriffenen Vorbringen der Beklagten zu dem Ausdruck, ohne Einhaltung der einheitlichen Quoten- und Preisvereinbarungen zwischen der Tochtergesellschaft der Beklagten und den Einzelhandelskunden sei eine Durchführung der zentralen Abrechnung nicht möglich gewesen (Revisionsbegründung der Beklagten Bl. 4 i. V. m. der Berufungserwiderung der Beklagten GA 119 f). Die Revision zieht allerdings daraus, daß die Einhaltung der Quoten- und Preisabsprache für die Durchführung des zentralen Abrechnungssystems unabdinbar gewesen sei, den Schluß, das Verlangen des Klägers nach Beteiligung an dem zentralen Abrechnungs system ohne Übernahme der Franchise-Vereinbarungen und ohne Einhaltung der dort festgelegten Quoten- und Preise sei für die Beklagte aus technischen, organisatorischen und zeitlichen Gründen unzu demutbar und letztlich auf eine objektiv unmögliche Leistung gerichtet gewesen. Sie kann damit ebenfalls keinen Erfolg haben. Der Umstand, daß die zentrale Abrechnung, bei der es sich um eine Rationali- 11 sierungsmaßnahme im Sinne des § 5 Abs. 2 GWB gehandelt hat, ohne Preis- und Quotenabsprache nicht zu erreichen gewesen ist, könnte möglicherweise für die Kartellbehörde einen Grund dafür abgeben, eine Erlaubnis nach § 5 Abs. 2 und 3 GWB zu erteilen. Ohne vorherige Erlaubnis ist aber eine derartige Vereinbarung unwirksam und damit die Verknüpfung der Forderung auf Abschluß des Franchise-Vertrages mit der Zulassung zu dem zentralen Abrechnungssystem nach § 26 Abs. 2 GWB unzulässig. Nicht gefolgt werden kann auch der Auffassung der Revision, in der Versagung einer Vergünstigung, die objektiv nur durch Teilnahme an einer kartellrechtswidrigen Absprache erlangt werden könne, sei niemals eine unbillige Behinderung zu sehen. Es geht hier nicht darum, wie die Revision in diesem Zusammenhang meint, ob der Kläger die faktischen Vorteile einer Kartellabsprache für sich in Anspruch nehmen kann, deren Wirksamkeit er infrage stellt. Die Frage stellt sich aus der Sicht des § 26 Abs. 2 GWB dahin, ob die Beklagte als marktbeherrschendes Unternehmen ihr Vertriebssystem so gestalten kann, daß nur diejenigen Großhändler die für die Erhaltung ihrer Wettbewerbsfähigkeit notwendigen Absatzmöglichkeiten haben, die sich an den mit diesem Vertriebssystem verbundenen wettbewerbswidrigen Absprachen beteiligen. Diese Frage aber ist zu verneinen, weil die Großhändler, die ihre Waren nur von der Beklagten beziehen können, nicht gezwungen sein dürfen, kartellrechtswidrige Verpflichtungen auf sich zu nehmen, nur um ungleiche Wettbewerbschancen gegenüber gleichartigen Großhändlern zu vermeiden. 12 Die Behinderung des Klägers kann auch nicht, wie die Revision weiter meint, mit dem Hinweis gerechtfertigt werden, seine Beteiligung an dem zentralen Abrechnungssystem wäre deshalb, weil er an der Quoten-und Preisabsprache nicht teilgenommen habe, mit besonderen Kosten - 1.200 EM täglich - verbunden gewesen, außerdem habe die Durchführung eines Sonderprogramms für den Kläger nicht gewährleistet werden können. Insoweit gilt ebenfalls der Grundsatz, daß der Diskriminierte nicht gezwungen sein darf, die mit den wettbewerbswidrigen Maßnahmen des Marktbeherrschers verbundenen Pflichten und Folgen auf sich zu nehmen. Soweit die Revision geltend macht, der Kläger habe gar nicht an dem zentralen Abrechnungssystem der Tochtergesellschaft der Beklagten teilnehmen wollen -er habe die Fortsetzung der Abrechnung durch die Beklagte selbst verlangt -, scheitert sie schon an der tatsächlichen Feststellung des Berufungsgerichts, bei genauer Unterrichtung hätte er seine Bedenken aufgegeben und die Rechnungserstellung durch die Tochtergesellschaft akzeptiert. 3. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, daß die Beklagte nur auf dem Markt für Trinkmilch marktbeherrschend war. Entgegen der Auffassung der Revision folgt daraus jedoch nicht, daß § 26 Abs. 2 GWB nicht eingreift, soweit es um den Vertrieb von Milchprodukten und Fetten der Beklagten geht. Das Diskriminierungsverbot gilt nicht nur für den Markt, auf dem die marktbeherrschende Stellung besteht, sondern auch für den Markt, auf dem sie sich darüber hinaus auswirkt (BGHZ 33, 259, 263 - "Molkereigenossenschaft"). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen, wie hier die Beklagte, den Vertrieb von Waren, die benachbarten Märkten zuzurechnen sind, durch ein Rückvergütungssystem miteinander verkoppelt, so daß die Abnehmer veranlaßt werden, grundsätzlich auch die Waren von marktbeherrschenden Unternehmen zu beziehen, hinsichtlich derer die Machtstellung nicht besteht. 4. Das Berufungsgericht hat das für den Schadensersatzanspruch nach § 35 GWB erforderliche Verschulden rechtsfehlerfrei festgestellt (BU 34 f). Die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen der Revision greifen -was keiner weiteren Begründung bedarf (§ 565 a ZPO) -nicht durch. 3. Den dem Kläger zuerkannten Schadensersatzanspruch von 156.669>21 DM erachtet das Berufungsgericht deshalb als begründet, weil der Kläger aufgrund der unbilligen Behinderung durch die Beklagte die Filial- und Kettenbetriebe als Kunden verloren habe und dadurch - wie sich aus den Gewinn- und Verlustrechnungen für die Jahre 1974 und 1975 ergebe - die Rentabilitätsgrenze unterschritten worden sei (was letztlich dazu geführt habe, daß er seine Tätigkeit als Großhändler habe aufgeben müssen). Als Schaden hat es hierbei den dem Kläger durch das Verhalten der Beklagten entgangenen Gewinn angesehen. Im einzelnen hat es festgestellt, daß die Beklagte die mögliche Belieferung der zwei neu geworbenen Filialen UHd Firma R| (Schadensposition 1 der Klage) sowie der Firma Gebr. M^^ (H^^^straße), RodBHl, G. Bfl|| (Filialen 4 und 3), K< 14 - (zwei Verkaufsstelle (Filiale Wi Straße in B und (Schadensposition 2 der Klage) verhindert habe (BU 26 ff). Als entgangenen Gewinn errechnet es zur Schadensposition 1 einen Betrag von 85.367,21 DM und zur Schadensposition 2 einen Betrag von 71.893,50 DM; letzteren hat es dem Kläger in der geltend gemachten Höhe von 71.302 DM zugesprochen. Den Schaden schätzt es nach § 287 ZPO auf der Grundlage der festgestellten Umsatzzahlen des Klägers, der Gewinn- und Verlustrechnung für 1974, die einen Reingewinn von 2,89 % ausweist, der mit einem Verlust endenden Gewinn- und Verlustrechnung für 1975, der Gewinne ausweisenden früheren Bilanzen sowie der Erklärung der Beklagten, die anderen Großhändler-Gesellschafter erwirtschafteten einen Gewinn von nur 1,4 bis 1,8 % vor Steuern. Unter Berücksichtigung dieser Umstände kommt es zu einem entgangenen Gewinn von 3,5 % des Bruttoumsatzes und errechnet daraus den Schadensbetrag. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision greifen nicht durch. a) Das Berufungsgericht ist bei der Schätzung des entgangenen Gewinnes zu Recht davon ausgegangen, daß der Kläger so zu stellen ist, wie er stehen würde, wenn er nicht unbillig behindert worden wäre. Entgegen der Auffassung der Revision ist bei der Schadensberechnung nicht zu unterstellen, daß es die Franchise-Vereinbarung mit dem zentralen Abrechnungssystem nicht gegeben hätte und damit ein Mheftiger Preiswettbewerb aller Großhändler um die Einzelhändler” entstanden wäre, den der Kläger nicht hätte bestehen können. Ob das angenommen werden 15 - könnte, wenn sich der Schadensersatzanspruch auf die §§ 1, 15 GWB in Verbindung mit § 35 GWB, §§ 249 ff BGB gründete, bedarf hier keiner Entscheidung. Im Falle des § 26 Abs. 2 GWB kann der Schaden des behinderten Unternehmens auf der Grundlage der tatsächlichen, von dem marktbeherrschenden Unternehmen wesentlich gestalteten Marktverhältnisse und demgemäß dadurch errechnet werden, daß die Umsätze und Gewinne vor und nach der unbilligen Behinderung miteinander verglichen werden (vgl. auch BGHZ 41, 271, 280 ,,Werkmilchabzug,,; BGHZ 49, 90, 98 f "Jägermeister"; Emmerich in Immerga/Mestmäcker, § 35 Rdn. 83 f m. w. N.). Das Berufungsgericht hat danach dem Kläger auch zu Recht nicht angelastet, daß der Beklagten möglicherweise Zusatzkosten von täglich 1.200 DM entstanden wären, wenn sie für den Kläger ein EDV-Sonder-programm eingerichtet hätte. b) Die Rüge der Revision, das Berufungsurteil lasse nicht erkennen, woher der Schadensersatzanspruch von 55.822 DM komme (BU Bl. 31 Abs. 1), erweist sich als gegenstandslos. Das Berufungsgericht hat sich hier nur mit Angaben des Klägers auseinandergesetzt. Die eigene Wertlang des Berufungsgerichts folgt im Abschnitt III (BU Bl. 31 ff). Ihre weitere Rüge, das Berufungsgericht habe dem Kläger zu Unrecht eine Nettogewinnspanne von 3,5 % zugebilligt, erweist sich als unbegründet. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Beklagten, der Nettogewinn ihrer Großhändler-Gesellschafter betrage max. 1,8 %, bei seiner Schätzung berücksichtigt. Es hat ferner zu Recht die vom Kläger angegebene Gewinnspanne von 2,89 % zu dem Ausgangspunkt seiner Schätzung gemacht; denn die 16 - Beklagte hat diesen vom Kläger für das Rechnungsjahr 1974 errechn et en Durchschnittsgewinn nicht substantiiert bestritten. Soweit die Revision meint, der im Geschäftsjahr 1974 erzielte Reingewinn sei nicht repräsentativ, übersieht sie, daß sich diese Gewinnspanne auch aus den vom Kläger vorgelegten Steuerbilanzen der Jahre 1971 bis 1973 ergibt. Es ist auch nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht angesichts umsatzunabhängiger Fixkosten aus der Umsatzsteigerung in einem beschränkten Umfange auf eine Kostendegression geschlossen, dementsprechend für die hier infrage stehende Zeit ein progressives Ansteigen der Gewinne und im Ergebnis einen Nettodurchschnittsgewinn von 3,3 % angenommen hat. Soweit das Berufungsgericht bei der Schadensberechnung die von dem Kläger mitgeteilten Umsatzzahlen im wesentlichen übernommen und angenommen hat, dem Kläger seien Gewinne für einen Zeitraum von zwei Jahren (hinsichtlich der Schadensposition 1) und 19 Monaten (hinsichtlich der Schadensposition 2) entgangen, hat die Revision keine Angriffe erhoben. 6. Nach alledem sind die Revision und die Anschlußrevision der Beklagten zurückzuweisen. II. Zur Revision des Klägers 1. Die Revision des Klägers rügt, daß das Berufungsgericht den Anspruch auf entgangenen Gewinn von 201.000 DM (Schadensposition 4) abgewiesen hat. Der Kläger hatte insoweit geltend gemacht, ihm sei für die Zeit vom 20. April 1976 bis 31. Dezember 1978 -17- dadurch ein Gewinn entgangen, daß die Beklagte durch ihr Verhalten die Belieferung von fünf neu geworbenen Filialen der Firma RflHP (die Filialen B^HHP Straße und BeflHI» Straße in MflHBstraße in «■»sowie ^■■■HP und *&■!■») und der neu geworbenen Firma V«[|» (EflBI verhindert habe« Das Berufungsgericht hat diesen Schadensersatzanspruch aus mehreren Gründen abgewiesen« Ob alle diese Gründe der rechtlichen Nachprüfung standhalten, bedarf hier keiner Entscheidung. Das angefochtene Urteil ist insoweit Jedenfalls aus folgenden Gründen aufrechtzuerhalten: a) Der Schadensersatzanspruch hinsichtlich der fünf {«■■^-Filialen war schon aufgrund der unangefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts abzuweisen, die Nichtbeteiligung des Klägers am zentralen Abrechnungsverfahren und die Mitteilung der Beklagten an die Firma HflBHl» daß seine Beteiligung nicht gewährleistet sei, sei für das NichtZustandekommen weiterer Belieferungsverträge nicht kausal gewesen. Dieser Feststellung liegt eine Beweisaufnahme zugrunde, die das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei dahin gewürdigt hat, hinsichtlich der weiteren Filialen der Firma RlBHHP könne nicht davon ausgegangen werden, daß dem Kläger die Belieferung bei einer Beteiligung am Abrechnungsverfahren gesichert gewesen sei. b) Das Berufungsgericht hat außerdem rechtsfehlerfrei angenommen, daß der Kläger die für eine Schätzung nach § 287 ZPO erforderlichen Unterlagen nicht beigebracht hat, und damit zutreffend die vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche sowohl hinsichtlich 18 der fünf R Filiale Vj Filialen als auch hinsichtlich der verneint. Soweit das Berufungsgericht darlegt, der Kläger habe den mit den neu geworbenen fünf R^HHV~Filialen und der EBP^Filiale erzielbaren Umsatz auf 2,4 Mio. DM Jährlich geschätzt, ohne Angaben zu machen, worauf diese Zahl beruhe und wie sie sich auf die sechs Filialen aufteile, erhebt die Revision allerdings Verfahrensrügen, Ob diese durchgreifen, bedarf hier keiner Entscheidung; denn das Berufungsgericht hat diese Umsatzzahlen in seinen Hilfserwägungen (BU 36 f), die für sich die angefochtene Entscheidung tragen, als richtig unterstellt. Im einzelnen führt es in seiner Hilfsbegründung aus: Mit einem Umsatz von Jährlich 2,4 Mio. DM, dem 1974 bereits erzielten Umsatz von 2.385.967,59 DM und dem unter der Schadensposition 1 berücksichtigten Umsatz von 1.219.660,20 DM hätte der Kläger eine Kapazität von mehr als 27 Tonnen Abfuhrgewicht täglich erreicht. Diese Menge hätte er nicht mehr mit seinem Lastzug, der nur für eine Nutzlast von 9,73 Tonnen zugelassen gewesen sei, befördern können; er hätte mindestens einen zweiten Lastzug mit Personal einsetzen müssen. Aus dem Umstand, daß der Kläger die ihm hierdurch entstandenen Mehrkosten mit 65.600 IW beziffere, könne nichts Gegenteiliges entnommen werden; denn dadurch wäre eine Kostenprogression auch hinsichtlich der Schadensposition 1 und 2 eingetreten, die dieser Schätzung, bei der von einem Abfuhrgewicht von rund 16,7 Tonnen ausgegangen worden sei, die Grundlage entzogen hätte. 19 - Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Sie liegen im wesentlichen auf tatsächlichem Gebiete und sind als solche der Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen, 2. Die Revision wendet sich außerdem dagegen, daß das Berufungsgericht dem Kläger aus dem als Schadensposition 1 geltend gemachten Anspruch von 180,000 DM nur 85.367,71 DM zuerkannt hat (vgl. hierzu die unter I 5 wiedergegebene Schadensberechnung des Berufungsgerichts)* Sie fordert die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 59.000 DM nebst Zinsen mit folgender Begründung: Der Jahresumsatz der beiden neu geworbenen RflB^-Filialen OfHHHPstraße und 30|^K^B)*U^|ptiabe 1.579.660.20 DM betragen. Nach Abzug des Wareneinstands-Preises von 1.421.694 DM ergebe sich ein Gewinn von 157.966.20 DM. Da davon nur die jährlichen Fahrtkosten von 55.600 DM und der vom Kläger eingeräumte Sonderrabatt von 11.900 DM abgezogen werden könnten, verbleibe ein Reingewinn von jährlich 90.466,20 DM» Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht die vom Kläger beantragten Beweise nicht erhoben und auf einer völlig anderen Methode den Schaden des Klägers geschätzt hat. Diese Angriffe können keinen Erfolg haben. Das Berufungsgericht hat sich, wie dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe zu entnehmen ist (vgl. BU 29 f einerseits und BU 31 ff andererseits), nicht davon überzeugen können, daß über den vom Kläger geltend gemachten Schaden auf diese Weise hinreichend Klarheit gewonnen werden kann. Es hat - unangefochten - dargelegt (BU 30), daß bei der vorgelegten Kalkulation die auf den Kläger entfallenden Kosten der zentralen Abrechnung unberück- 20 - sichtigt geblieben seien; es hätte ferner darauf verweisen können, daß beispielsweise auch das mit dem erheblich vermehrten Einsatz des Lastzuges des Klägers verbundene erhöhte Ausfallrisiko in der Kostenrechnung keinen Niederschlag gefunden hat. Danach konnte das Berufungsgericht, ohne den vom Kläger angetretenen Zeugen- und Sachverständigenbeweis zu erheben, auf dem von ihm für angemessen angesehenen Weg gemäß § 287 ZPO nach freier Überzeugung den dem Kläger entgangenen Gewinn schätzen. Die Vorschrift des § 287 ZPO gewährt dem Tatrichter einen breiten Spielraum. Es ist insbesondere nicht Aufgabe des Revisionsrichters, dem Tatrichter eine bestimmte Berechnungsmethode vorzuschreiben (vgl. BGHZ 39, 198, 219 f). Die Berechnungsmethode als solche, die das Berufungsgericht angewandt hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Es hat auch - wie unter I 5 dargelegt - unter Würdigung aller Umstände seine Entscheidung getroffen. Gegen Art und Weise, in der das Berufungsgericht seine Berechnungsmethode durchgeführt hat, erhebt die Revision - von der nachstehend zu erörternden Ausnahme abgesehen - keine Einwendungen. 3. Die Revision beanstandet allerdings zu Recht, daß das Berufungsgericht den hinsichtlich der neu geworbenen R|HHB~Filialen O0BHIBs'tra8e und Z^B" KBK-IBPerrechnten Jährlichen Umsatz von 1.379.660,20 DM um den Umsatz gekürzt hat, die der Kläger in den bis dahin von ihm belieferten rBHB-Filialen 37 und 38 erzielt hatte (360.000 DM Jährlich). Der von dem Kläger in diesen Geschäften früher erzielte Umsatz könnte nur dann von dem Gesamtumsatz der neu geworbenen Filialen abge- zogen werden, wenn dem Kläger insoweit ein Anspruch auf entgangenen Gewinn zuerkannt worden wäre. Das aber ist nicht der Fall. Bei Zugrundelegung der im übrigen rechtsfehlerfreien Schätzung des Berufungsgerichts ist dem Kläger sonach als entgangener Gewinn ein weiterer Anspruch von 3f5 % des Bruttoumsatzes von 720,000 DM (2 x 360.000 DM) = 25.200 IM zuzuerkennen. Auf die Revision des Klägers muß deshalb das angefochtene Urteil entsprechend geändert, die weitergehende Revision des Klägers aber zurückgewiesen werden. Pfeiffer v.Gamm Kellermann Hesse Theune