Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
KZR 28/79
URTEIL
Verkündet am
7. Oktober 1980 Schnurr,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
des Brunnenbaumeisters Stefan
kstraße
Beklagten, Widerklägers und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Dr.
gegen
die Gesellschaft mit beschränkter Haftung,
gesetzlich vertreten durch ihren Geschäftsführer Helmut
straße #,
Klägerin, Widerbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Dr.
und
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Oktober 1980 durch den Präsi denten des Bundesgerichtshofs Professor Dr. Pfeiffer, den Vorsitzenden Richter Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Dr. Kellermann, Dr. Hesse und Dr. Scholz-Hoppe
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. Juni 1979 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es der Klage stattgegeben hat.
Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.
Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin befaßt sich mit der unterirdischen Aufbereitung von Grundwasser. Sie bedient sich dazu eines - nach ihrer Darstellung von ihr weiterentwickelten - älteren schwedischen Verfahrens, das sie "S^^-Mcthode" nennt und das im wesentlichen in der Zufuhr mit Sauerstoff ange-reicherten Speisewassers zur Herbeiführung einer Oxydation
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und Ausfällung unerwünschter Metalle besteht. Zwei frühere wissenschaftliche Mitarbeiter der Klägerin haben ein Verfahren, bei dem der unterirdische Entzug von Mangan durch die Zuführung oxydierender Chemikalien erreicht werden soll, zu dem Patent angemeldet. Zwischen den Patentanmeldern und der Klägerin besteht Streit darüber, wem die Patentanmeldung, die unterdessen zur Bekanntmachung unter der Nummer 2 542 333 geführt hat, zusteht.
über die Anwendung der von ihr verwendeten und beanspruchten Aufbereitungsverfahren hat die Klägerin unter anderem mit Brunnenbauunternehmen Verträge mit regional begrenzten Geltungsbereichen abgeschlossen. Einer ihrer Vertragspartner ist der Beklagte, der seinerseits über technisches Wissen auf dem Gebiet der Grundwasseraufbereitung verfügt, dessen Benutzung durch die Klägerin gleichfalls Gegenstand des zwischen den Parteien am 7. März 1977 abgeschlossenen Vertrages ist. Dieser Vertrag enthält folgende Bestimmungen :
"SUHHI verfügt über ein zu dem Patent angemeldetes "Verfahren zur Reinigung von Grundwässern von Mangan und anderen löslichen Substanzen" in der patentamtlichen Prüfung (P 2542333,0) und besitzt spezielle Kenntnisse und große Erfahrungen in der subterrestrischen Aufbereitung von Grundwässern.
S^IHHI stellt das genannte Verfahren und das Know-how E^|B zur Verfügung.
E^B verfügt über einen auf der sB|H||B~Me^0<^e aufbauenden und zu dem Patent angemeldeten Gerätesatz zur subterrestrischen Aufbereitung von Grundwässern für Hauswasserversorgungsanlagen.
Elmer stellt diesen Gerätesatz und das Know-how Subterra zur Verfügung ...
Art. 1 gewährt eine nicht ausschließ-
liche Lizenz auf alle ihr zustehenden, gewerblichen Schutzrechte und ihr Know-how zur subterrestrischen Aufbereitung für den Bereich des Münsterlandes ...
Dazu gehört auch:
- Beratung in hydrogeologischer, hydrochemischer, hydraulischer und brunnenbautechnischer Hinsicht,
- Beratung in Vertragsangelegenheiten, die über die Hauswasserversorgung hinausgehen.
Art. 1.1
Art. 1.2
Art. 1.4
Art. 2
ist hiermit berechtigt und verpflichtet, subterrestrische Aufbereitungsanlagen zur Hauswasserversorgung, einschließlich des (^-Steuergerätes, einzurichten.
zahlt für jede von ihm eingerichtete Hauswasserversorgungsanlage eine Lizenzgebühr von 10 % des dem Kunden in Rechnung gestellten Betrages an - • *
E(HB ist verpflichtet, bei Vertragsverhandlungen, die über eine Hauswasserversorgung hinausgehen, SJHHHl hinzuzuziehen und deren Weisungen zu folgen ...
E^p gewährt eine ausschließliche
Lizenz auf alle ihm zustehenden, gewerblichen Schutzrechte und sein Know-how bei der Herstellung und Verwendung des Gerätesatzes zur
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subterrestrischen Aufbereitung von Grundwässern für Hauswasserversorgungsanlagen.
Art. 2.1 S^H§ist hiermit berechtigt und verpflichtet, beim Bau subterrestrischer Aufbereitungsanlagen zur Hauswasserversorgung nur die von gebauten C^-Steuerkästen zu verwenden.
Art. 2.2 zahlt für jede von ihr oder ihren
Subunternehmern eingerichtete Hauswasserversorgungsanlage eine Lizenzgebühr von 20 % auf die nachgewiesenen Herstellungskosten des 02~Steuergerätes ...
Art. 3 Macht ein Vertragspartner in bezug auf den
Vertragsgegenstand eine Verbesserung, so ist er verpflichtet, diese dem anderen unentgeltlich zur Verfügung zu stellen.
Handelt es sich um schutzfähige Verbesserungen, so ist berechtigt, diese auf
eigene Kosten anzu demelden.
Art. 4 Dieser Vertrag beginnt mit der Unterzeichnung und endet am 31. Dezember 1997 ..."
Der Beklagte hat diesen Vertrag fristlos gekündigt mit der Begründung, die Vertragsgrundlage sei entfallen, da die Klägerin nicht über das Vertragsschutzrecht verfügen könne. Außerdem hat der Beklagte den Vertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und der Klägerin vorgeworfen, sie habe ihn über die Rechte an der Patentanmeldung falsch unterrichtet.
Mit der Klage hat die Klägerin die Feststellung der Wirksamkeit des Vertrages begehrt und einige weitere sich hieraus und aus der Nichteinhaltung des Vertrages durch den Beklagten ergebende Ansprüche erhoben. Gegen eine unter den Klageforderungen befindliche Forderung der Klägerin hat der Beklagte die Aufrechnung mit angeblichen Gegenforderungen erklärt und den errechneten Mehrbetrag im Wege der Widerklage geltend gemacht.
Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen.
Mit ihren Berufungen haben die Parteien ihre Forderungen im wesentlichen weiter verfolgt. Die Klägerin hat beantragt,
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts
1. festzustellen, daß der zwischen den Parteien
am 7. März 1977 geschlossene Kooperationsvertrag wirksam, das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis insbesondere nicht durch die mit Schreiben vom 6. April 1978 ausgesprochene fristlose Kündigung beendet worden sei;
2. festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet sei, den der Klägerin wegen seiner Beteiligung an der Ausschreibung für das Klärwerk in Sehnde entstehenden Schaden zu ersetzen;
3. festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet sei, die von der Klägerin bei ihm in Zukunft bestellten (^“Steuerkästen an die Klägerin oder von ihr zu benennende Dritte zu liefern und technische Änderungen vorher mit der Klägerin abzustimmen;
4. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 510,9o DM (Schadensersatz wegen Nichtlieferung
von drei Schaltkästen) nebst 4 % Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen;
5. den Beklagten zu verurteilen, die Abgabe von Angeboten für subterrestrische Aufbereitungsanlagen und die Ausführung derselben an Kunden mit Sitz außerhalb der Landkreise Warendorf, Gütersloh, Paderborn, Bielefeld, Osnabrück und Münster zu unterlassen;
6. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 4.284,45 DM (Saldo aus Lieferungen) nebst 4 %
Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, auf seine Berufung das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klägerin auf seine Widerklage zur Zahlung von 755,55 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 8. Juli 1978 zu verurteilen.
Die Klägerin hat
Zurückweisung der Berufung des Beklagten beantragt.
Das Berufungsgericht hat der Klage - bis auf den Antrag zu 2), den es abgewiesen hat - stattgegeben, der Verurteilung zu 1) aber folgenden Wortlaut gegeben:
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"Es wird festgestellt, daß der Kooperationsvertrag der Parteien vom 7. März 1977 nicht deswegen unwirksam ist, weil zweifelhaft ist, ob der Klägerin Rechte an der Patentanmeldung Nr. P 2542333,0 (Anmeldung Prof. Dr. und Dr. R^i) zustehen."
Die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. '
Mit der Revision verfolgt der Beklagte seine bisherigen Anträge - auf Abweisung der Klage, soweit ihr stattgegeben worden ist, und auf Zuerkennung des mit der Widerklage beanspruchten Betrages - weiter. Die Klägerin möchte die Revision zurückgewiesen haben.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat im wesentlichen Erfolg.
I. 1. Das Berufungsgericht hat den Kooperationsvertrag für wirksam erachtet. Der Beklagte habe, so hat es ausgeführt, kein Recht zur fristlosen Kündigung. Zwar sei davon auszugehen, daß die Klägerin dem Beklagten die in dem Vertrag ausbedungenen Nutzungsrechte an der Patentanmeldung wegen der ungeklärten Rechtsverhältnisse nicht uneingeschränkt zur Verfügung stellen könne und daß sich der Beklagte bei einer Benutzung der angemeldeten Lehre möglicherweise Ersatzansprüchen der Anmelder aussetze. Dem Beklagten sei aber ein
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weiteres Festhalten an dem Vertrag zuzu demuten. Das zu dem Patent
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angemeldete Verfahren sei nicht tragende Grundlage des Vertrages: Bei Vertragsschluß sei nicht abzusehen gewesen, ob es überhaupt zur Patenterteilung kommen werde; gleichwohl hätten die Parteien keine Folgerungen für den Vertrag für den Fall der Versagung des Patents vorgesehen. Hinzu komme, daß der Beklagte das Verfahren nach der Patentanmeldung in seinem Betrieb bisher nicht angewandt habe, daß es wegen der Grundwasserbeschaffenheit im Vertragsgebiet überwiegend ungeeignet und unnötig und überhaupt nur für Großanlagen bestimmt sei, nicht jedoch für die von dem Beklagten bisher ausschließlich hergestellten Hauswasserversorgungsanlagen.
Aus diesen Umständen, die auf Grund der Aussage des Professors Dr. für bewiesen zu erachten seien, ergebe sich,
daß das Fehlen der Verfügungsbefugnis über die Rechte an der Patentanmeldung die vertragliche Position des Beklagten allen falls unwesentlich beeinträchtige. Daß er seine Geschäftstätigkeit auf Großanlagen auszudehnen beabsichtige, habe der Beklagte nicht dargetan.
Der Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, daß die vorgesehene Beratung gerade durch die beiden Patentanmelder wesentlicher Gegenstand des Vertrages gewesen und die Klägerin nach deren Ausscheiden zur Erbringung der vertragsgemäßen Beratungsleistung nicht mehr in der Lage sei. Einmal lasse der Vertragswortlaut eine solche Auslegung nicht zu: Der Beklagte habe sich auf 20 Jahre gebunden, ohne daß abzusehen gewesen wäre, wie lange Professor Dr. und Dr. Rfür die Klägerin tätig sein
würden. Zum anderen stehe nach der Aussage des Professors Dr. G^^^ fest, daß er und der Geschäftsführer der Klägerin den Beklagten ausreichend beraten könnten und auch beraten hätten.
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2. Die Revision meint, schon der Vertragswortlaut zeige, daß die Patentanmeldung tragende Vertragsgrundlage sei. Die Konsequenzen für den Bestand des Vertrages bei Versagung des Patents drängten sich auf: Dann wäre der Vertrag gegenstandslos gewesen. Der Beklagte habe auch unter Beweisantritt vorgetragen, das Verfahren sei für ihn von Bedeutung, für Hausanlagen ebenso wie für größere Anlagen, von denen er auch schon einige gebaut habe. Folge man dagegen der Auffassung des Berufungsgerichts, daß das angemeldete Verfahren für die Zwecke des Beklagten ohnehin ungeeignet gewesen sei, dann ergebe sich eben daraus das Recht des Beklagten, sich von dem Vertrag zu lösen. Nach dem Wegfall des angemeldeten Verfahrens bleibe keine Leistung der Klägerin, die den Beklagten zu dem Vertragsabschluß habe veranlassen können. Die Klägerin habe nicht schlüssig dargetan, worin ihre speziellen Kenntnisse und Erfahrungen bestünden, die sie dem Beklagten zu vermitteln versprochen habe. Auch aus der Aussage des Professors Dr. GflIB ergebe sich nichts, was für das Vorhandensein schutzfähigen Know-hows spreche. Auf die Aussage dieses Zeugen habe das Berufungsgericht seine Entscheidung nicht stützen dürfen, weil dieser keine Tatsachen begründet, sondern Ansichten geäußert habe.
Bei der Beurteilung der Frage, ob die Beratungstätigkeit der früheren Mitarbeiter der Klägerin, Professor Dr.
und Dr. R^|, wesentlicher Vertragsinhalt gewesen sei, habe das Berufungsgericht den Vortrag des Beklagten übergangen, daß beide ihn bereits beraten hätten, daß der Geschäftsführer Sumpf ihm keine Beratungsleistungen erbracht habe und daß die vermeintlichen Kenntnisse und Erfahrungen der Klägerin für den Beklagten wertlos gewesen seien, weil er ein eigenes Verfahren entwickelt und angewandt habe.
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3. Diese Rügen verhelfen der Revision nicht zu dem Erfolg. Das Berufungsgericht hat ohne Verstoß gegen zwingende Auslegung sgrundsätze, Denkgesetze und Erfahrungssätze festgestellt, daß weder die Benutzung der Lehre der Patentanmeldung noch die Beratung durch Professor Dr. und
Dr. wesentliche Vertragsbestandteile seien, deren Weg-
fall dem Beklagten das weitere Festhalten am Vertrage unzu demutbar erscheinen lasse. Das Berufungsgericht hat bei dieser Vertragsauslegung auch keine wesentlichen Umstände außer Acht gelassen.
So ist der Hinweis des Beklagten darauf, daß sich die Vertragsdauer offenbar nach der Patentdauer habe richten sollen, schon deshalb unbeachtlich, weil der Vertrag bis 1997 mit Verlängerungsmöglichkeit laufen sollte, während das Patent spätestens bereits 1993 abgelaufen wäre. Das zeigt, daß ein Zusammenhang zwischen Patentdauer und Vertragslaufzeit, den das Berufungsgericht hätte berücksichtigen müssen, von den Parteien nicht hergestellt worden ist.
Die Behauptungen und Beweisantritte des Beklagten, die sich damit befassen, daß er schon größere Anlagen errichtet habe und daß das angemeldete Verfahren auch für kleine Anlagen geeignet sei, stehen den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entgegen, daß der Beklagte mit diesem Verfahren schon deshalb nichts anfangen könne, weil es bei den Grundwasserverhältnissen im Vertragsgebiet ungeeignet sei. Schließlich steht dieses Vorbringen auch im Widerspruch zu der weiteren Behauptung des Beklagten, er benötige die Kenntnisse der Klägerin überhaupt nicht, weil er ein eigenes Verfahren entwickelt habe und anwende.
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Die Ausführungen der Revision, die sich mit der Frage des verbleibenden Vertragsinhalts befassen, sind bedeutungslos. Die Revision übersieht, daß es nicht Sache der Klägerin ist, Inhalt und Bedeutung der von ihr versprochenen Leistungen darzulegen, daß es vielmehr dem Beklagten obliegt, die Tatsachen vorzutragen und nachzuweisen, aus denen er ein Recht zur fristlosen Kündigung herleitet.
Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht auch angenommen, daß es nach dem Vertrag auf die Person der Berater nicht ankam. Daß die ehemaligen Mitarbeiter der Klägerin den Beklagten früher beraten haben, ist in diesem Zusammenhang ebenso ohne Bedeutung wie der von dem Beklagten hervorgehobene Umstand, daß er die vertraglichen Leistungen der Klägerin nicht benötigt, weil er nach seinem eigenen Verfahren arbeite.
II. Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, der Vertrag sei nicht durch Anfechtung wegen arglistiger Täuschung rückwirkend entfallen. Der Beklagte habe keinen Beweis für seine bestrittene Behauptung angeboten, der Klägerin sei bei Vertragsschluß schon die fehlende Befugnis, über die Patentanmeldung zu verfügen, bekannt gewesen. Außerdem ergebe sich aus der Niederschrift über eine Aufsichtsratssitzung vom 16. Juni 1975, daß die Erfinder "die Patentschrift über die Gesellschaft einreichen" sollten und Dr. Rott eine Vergütung erhalten solle, so daß die Klägerin davon habe ausgehen dürfen, daß ihr die Rechte aus der Patentanmeldung zustehen sollten. - Die weiteren Behauptungen des Beklagten zur Stützung seiner Anfechtungsbefugnis seien nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung
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vorgebracht worden und könnten wegen Verspätung nicht mehr berücksichtigt werden.
Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe übersehen, daß die Klägerin dem Beklagten ein Verfahren lizenziert habe, das für ihn unbrauchbar sei. Sie habe nicht in Abrede gestellt, dies von Anfang an gewußt zu haben. Der nachgereichte Schriftsatz des Beklagten habe hierzu keine neuen Tatsachen enthalten.
Diese Rüge bleibt schon deshalb erfolglos, weil der Beklagte seine Anfechtung auf diesen Sachverhalt erstmals nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung gestützt hat, was das Berufungsgericht zu Recht als verspätet nicht mehr berücksichtigt hat. Im übrigen hat der Beklagte auch nicht vorgetragen, daß er durch die von der Klägerin beim Vertragsschluß angeblich aufgestellten Behauptungen über die Bedeutung des angemeldeten Verfahrens in einen für den Vertragsabschluß ursächlichen Irrtum versetzt worden wäre.
III. Gleichwohl kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht es unterlassen hat, den "Kooperationsvertrag" auf seinen Rechtsbestand unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten zu untersuchen.
1. Dieser Prüfung war das Berufungsgericht nicht dadurch enthoben, daß es die zu 1) des Urteilstenors ausgesprochene Feststellung des Weiterbestehens des Kooperations Vertrages - damit übrigens hinter dem Begehren der Klägerin zurückbleibend - nur beschränkt getroffen hat, nämlich dahin, daß der Vertrag nicht deshalb unwirksam sei, weil
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zweifelhaft sei, ob der Klägerin die Rechte an der Patentanmeldung zustünden. Durch diesen Urteilsausspruch ist zwar offen gelassen worden, ob dem Vertrag etwa aus anderen, z.B. kartellrechtlichen Gründen die Rechtsbeständigkeit abzusprechen ist. Gleichwohl hätte aber, falls solche anderen Bedenken durchgreifen würden, der Urteilsausspruch zu 1) nicht erlassen werden dürfen; vielmehr wäre auch dann der Feststellungsantrag zur Abweisung reif gewesen. Stünde nämlich fest, daß der Vertrag aus anderen rechtlichen Gründen von Anfang an unwirksam wäre, dann könnte ein rechtlich schutzwürdiges Interesse der Klägerin an der Feststellung, daß ein weiterer Unwirksamkeitsgrund nicht vorliege, nicht anerkannt werden.
Bezüglich der weiteren Klageansprüche, die durch das angefochtene Urteil zuerkannt worden sind, ergibt sich die Erheblichkeit der kartellrechtlichen Überprüfung schon daraus, daß ihr Bestehen die Wirksamkeit des Kooperationsvertrages unter jedem in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkt voraussetzt.
2. Nach den, wie oben dargelegt, unangreifbaren Feststellungen des Berufungsgerichts kommt der Benutzungserlaubnis, die die Klägerin dem Beklagten an der Lehre der Patentanmeldung vertraglich eingeräumt hat, im Verhältnis zu den anderen Leistungen, die die Klägerin vertragsgemäß zu erbringen hat, nur geringe Bedeutung zu. Für die Frage der kartellrechtlichen Zulässigkeit der Wettbewerbsbeschränkungen, denen die Parteien nach dem Kooperationsvertrag unterworfen sind - hier sind insbesondere anzuführen: die Verpflichtungen, beim Bau subterrestrischer Wasseraufbereitungsanlagen jeweils von dem zur Verfügung gestellten technischen Wissen des Vertragspartners Gebrauch zu machen (Art. 1.1 und
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2.1); die Zahlung von Lizenzgebühren (Art. 1.2 und 2.1.); das Weisungsrecht der Klägerin (Art. 1.4); das Recht der Klägerin, schutzfähige Verbesserungsvorschläge auch des Beklagten zu dem Schutzrecht anzu demelden (Art. 3 Abs. 2) kommt es daher wesentlich auf Art, Umfang und Qualität des jeweils zur Verfügung gestellten technischen Wissens an. Erst wenn die besonders hinsichtlich der vertraglichen Leistungen der Klägerin - Zurverfügungstellen von Know-how und Beratung -unter den Parteien streitigen Behauptungen der Parteien aufgeklärt sind, wird zu erkennen sein, welche Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen möglicherweise Anwen dung finden. Handelt es sich bei dem zur Verfügung zu stellen den Wissen um Leistungen, die die Technik bereichern und Betriebsgeheimnisse darstellen, dann ist die Zulässigkeit der vereinbarten Wettbewerbsbeschränkungen nach den Vorschriften der §§ 20 und 21 GWB darauf zu beurteilen, ob sie über den Inhalt des lizenzierten Wissens hinausgehen. Nach den bisheri gen Feststellungen kann nicht mit Sicherheit gesagt werden, ob solche Betriebsgeheimnisse Vertragsgegenstand sind; in diesem Zusammenhang verdient vielmehr das Vorbringen der Klägerin nähere Prüfung, daß es sich bei dem "Subterra-Verfahren um die Weiterentwicklung - in welcher Richtung und in welchem Ausmaß wird aufzuklären sein - einer in Schweden gebräuchlichen Methode handelt, die ihrerseits auf einem im Jahre 1900 erteilten Patent beruht, sowie das Vorbringen des Beklagten, die Klägerin verfüge überhaupt nicht über "spezifisches" Know-how. Danach kann sich bereits aus der Anwendung der §§ 20 und 21 GWB ergeben, daß dem Kooperationsvertrag die Rechtsverbindlichkeit abzusprechen ist. Darüber hinaus besteht aber auch Anlaß zu der Untersuchung, ob der Vertrag gegen das Kartellverbot des § 1 GWB verstößt. Hierbei wird zu erwägen sein, ob der Vertrag zu einem gemeinsamen Zweck
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geschlossen worden ist, was schon angesichts der wechselseitigen Zusagen des Wissens- und Erfahrungsaustauschs naheliegen kann. Sodann wird zu prüfen sein, ob die vereinbarten Wettbewerbsbeschränkungen die Marktverhältnisse spürbar zu beeinflussen geeignet sind. Hierbei darf nicht nur isoliert auf die Auswirkungen des Vertrages zwischen den Parteien geachtet werden; vielmehr wird zu berücksichtigen sein, daß die Klägerin nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts Kooperationsverträge der hier in Rede stehenen Art mit anderen Unternehmern, unter anderem mit Brunnenbauunternehmern abgeschlossen hat.
IV. Danach ist das Urteil aufzuheben und die Sache wegen des Erfordernisses weiterer Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit die Frage der Wirksamkeit des Kooperationsvertrages Voraussetzung für die Zuerkennung der erhobenen Ansprüche ist. Das ist, wie dargelegt, der Fall hinsichtlich der auf die Klage zugesprochenen Ansprüche.
Die Zurückverweisung hat an den für Kartellsachen in Nordrhein-Westfalen zuständigen Senat des Oberlandesgerichts Düsseldorf zu erfolgen, da das Oberlandesgericht Hamm zur Entscheidung über Kartellsachen nicht berufen ist.
Dagegen hängt die Entscheidung über die mit der Widerklage geltend gemachte Forderung nicht davon ab, ob der Kooperationsvertrag rechtswirksam ist. Denn mit der Widerklage wird ein Teil einer Forderung geltend gemacht, die nach der Behauptung des Beklagten auf einer gesonderten Absprache beruht: Danach hat er im Aufträge der Klägerin für eine Firma Vossen eine Probeanreicherung vorgenommen. Hierfür sollte, falls es nicht zur Auftragserteilung kommen
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sollte/ die Firma eine Vergütung an die Klägerin zah-
len und diese sie an den Beklagten weiterleiten.
Das Berufungsgericht hat die Widerklage unter anderem mit der Begründung abgewiesen, es sei nicht zu erkennen/ aus welchem Grunde die Klägerin die Leistungen des Beklagten schon vor deren Bezahlung durch die Firma zu
vergüten habe.
Diese Begründung, die von der Revision nicht angefoch-ten wird, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Danach muß die Revision zurückgewiesen werden, soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage richtet.
Dem Berufungsgericht ist auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen, da der endgültige Ausgang des Rechtsstreits nicht abzusehen ist.
Dr. Pfeiffer v. Gamm Dr. Kellermann
Hesse Scholz-Hoppe