BGH · KZR 27/81 vom 28.09.1982

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES KZR 27/81 URTEIL in dem Rechtsstreit Verkündet am 28. September 1982 Schwarz Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Andreas 0 kellerei, Mi Inhaber der Firma Andreas tstraße Wein- Kläger und Revisionskläger, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr Dr. und gegen vertreten durch den Vorstand Dr.-Ing. Günther **,VHBV, Dr. jur. Friedhelm Matthias BÜHR Werner Heinz Wolfgang Franz Josef Betriebsverwaltung Straße Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigte Rechtsanwälte Dr Dr. und Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juni 1982 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Pfeiffer, die Vorsitzenden Richter Dr. Frhr. v. Gamm und Lohmann und die Richter Dr. Hesse und Frau Dr. Scholz-Hoppe für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 23. Oktober 1981 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wird, zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger, der eine Weinkellerei und Weingroßhandlung betreibt, bezieht elektrische Energie von der Beklagten* Mit Vertrag vom 29./30. Mai 1973 verpflichtete sich die Beklagte dem - zu dem ausschließlichen Bezug bei ihr verpflichteten - Kläger elektrische Energie in Form von Drehstrom in einer Spannung von etwa 20 KV zu liefern und eine Leistung von 30 kVA vorzuhalten. Im Jahre 1975 wünschte der Kläger die Bereitstellung einer höheren Leistung, nämlich von 90 kVA. In den darüber geführten Verhandlungen verlangte die Beklagte die Zahlung eines Baukostenzuschusses durch den Kläger. Den Inhalt einer -in einer Verhandlung vom 12. September 1975 nach ihrer Auffassung unbedingt abgeschlossenen - Vereinbarung bestätigte die Beklagte in einem Schreiben an den Kläger (wiedergegeben in dessen FS vom 16. September 1975 an seinen Rechtsanwalt, GA Bl. 18 ff) u.a. dahin, der Kläger habe sich - für die Erhöhung der vorgehaltenen Leistung von 30 kVA auf 90 kVA -zur Zahlung eines Baukostenzuschusses von 13.400,— DM (mit MWSt: 14.874,— DM) zu den Kosten der Ortsnetzstation, einschließlich des 20 KV-Kabels und für den Niederspannungskabelanschluß bereiterklärt. Dem widersprach der Kläger mit Anwaltschreiben vom 19. September 1975 mit der Erklärung, er sei zur Zahlung des genannten Baukostenzuschusses nur unter dem Vorbehalt der Rückforderung bereit, wenn festgestellt werde, daß der Betrag ganz oder teilweise ungerechtfertigt oder unangemessen sei. Nachdem die Beklagte am 24. September 1975 mit den Bauarbeiten begonnen hatte und mit Schreiben vom 16. Oktober 1975 auf vorbehaltloser Zahlung der 14.874,— DM bestanden hatte, übergab der Kläger am 6. November 1975 der Beklagten einen Scheck über 14.874,— DM und erklärte mit Schreiben vom gleichen Tage, die Beklagte sei zur Verwendung des Schecks berechtigt, wenn sie den Vorbehalt des Klägers anerkenne. Die Beklagte widersprach am 7. November 1975 dem Vorbehalt erneut und teilte dem Kläger mit, daß seine Bank die Scheckunterschrift nicht anerkenne. Nachdem der Kläger die Einlösung des Schecks sichergestellt hatte, erfolgte die Zuschaltung der erhöhten elektrischen Leistung durch die Beklagte. Mit Schreiben vom 28. Mai 1976 hat die Beklagte dem Kläger die Kosten zur Einrichtung des erhöhten Leistungsangebots mitgeteilt. Der Kläger verlangt die Rückzahlung des Baukostenzuschusses aus ungerechtfertigter Bereicherung der Beklagten. Er hat behauptet, die Zahlung des Baukostenzuschusses am 12. September 1975 nur unter dem Vorbehalt der Rückforderung zugesagt zu haben. Im Übrigen, so hat der Kläger weiter vorgetragen, sei die Vereinbarung vom 12. September 1975 mangels Schriftform unwirksam; nach § 9 des Vertrages vom 30. Mai 1973 bedürften zusätzliche Abmachungen der Schriftform. Die Beklagte habe am 12. September 1975 eine sofortige Niederschrift verlangt, die der Kläger Jedoch abgelehnt habe. Sachlich sei die Beklagte nicht berechtigt gewesen, einen Baukostenzuschuß zu verlangen, da sie auch bei Sonderabnehmern zu dem Vertrags Schluß verpflichtet sei und Vertragsfreiheit nur bei der Zubilligung von günstigeren als den Tarifbedingungen in Anspruch nehmen könne. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 14.874,— DM nebst 8 % Zinsen seit dem 6. November 1975 zu zahlen. Die Beklagte beruft sich auf die - ihrer Meinung nach -vorbehaltlose Zahlungszusage des Klägers vom 12. September 1975. Sie hält die Schrift form für diese Vereinbarung für entbehrlich, da sich der Vorbehalt in § 9 des Vertrages vom 29./30. Mai 1973 nur auf "zusätzliche Abmachungen" beziehe; im übrigen handele der Kläger mit der Berufung auf das Fehlen der Schriftform rechtsmißbräuchlich. Sachlich sei sie berechtigt, mit dem Kläger als Sonderabnehmer vom allgemeinen Tarif abweichende Vereinbarungen zu treffen. Selbst unter Anwendung ihrer allgemeinen Versorgungsbedingungen, so hat die Beklagte weiter ausgeführt, sei sie berechtigt, einen Baukostenzuschuß zu verlangen, da für den Kläger ein völlig neuer Hausanschluß hergestellt worden sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; die Berufung des Klägers blieb ohne Erfolg. Mit seiner zugelassenen Revision verfolgt der Kläger weiterhin den geltend gemachten Bereicherungsanspruch. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen• Entscheidungsgründe I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Vereinbarung vom 12. September 1975 mündlich wirksam abgeschlossen worden. § 9 des Vertrages vom 29./30. Mai 1973* so hat das Berufungsgericht dargelegt, erfordere zwar für zusätzliche Abmachungen die Einhaltung der Schriftform; diese sei aber für die Vereinbarung vom 12. September 1975 nicht erforderlich gewesen, da es sich um einen neuen Vertrag gehandelt habe. Im übrigen sei dem Kläger nach Treu und Glauben eine Berufung auf die fehlende Schriftform verwehrt, da er das höhere Leistungsangebot der Beklagten über längere Zeit hingenommen habe. Auf Grund dieser Vereinbarung vom 12. September 1975 hat das Berufungsgericht den Kläger zur Zahlung des Baukostenzuschusses von 14.874,— DM für verpflichtet angesehen, so daß ihm trotz seines Vorbehalts kein Rückforderungsanspruch zustehe. Der Kläger, so hat das Berufungsgericht ausgeführt, habe sich zur Zahlung des Baukostenzuschusses bereiterklärt; zu demindest mit dem Vorbehalt der Rückforderung für den Fall, daß die Beklagte zur kostenlosen Einrichtung der stärkeren Zuleitungen verpflichtet gewesen wäre; eine solche Verpflichtung der Beklagten habe aber nicht bestanden. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. II. Die mündlich getroffene Vereinbarung der Parteien vom 12. September 1975 ist nach §§ 34 GWB, 125 S. 1 BGB I nichtig (vgl. BGH GRUR 1976, 603, 605 - Automatenaufstellvertrag); sie scheidet damit als Rechtsgrund für die Zahlung des von der Beklagten beanspruchten und vom Kläger nunmehr zurückverlangten Baukostenzuschusses aus. Keiner abschließenden Entscheidung bedarf es, ob - wie das Berufungsgericht gemeint hat - diese Vereinbarung als neuer Vertrag nicht der in § 9 des Stromlieferungsvertrags vom 29./30. Mai 1973 für zusätzliche Abmachungen vereinbarten Schriftform unterliegt. Die Vereinbarung vom 12. September 1975 war nach § 34 GWB schriftlich abzufassen; denn diese Vereinbarung findet nach der ausdrücklichen Bezugnahme im Bestätigungsschreiben der Beklagten ihre Ergänzung in dem Lieferungsvertrag vom 29./30. Mai 1973, so daß die dort vereinbarte ausschließliche Bezugsverpflichtung des Klägers auch für die Vereinbarung vom 12. September 1975 gilt (§ 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB). Damit unterlag der gesamte Vertrag der gesetzlichen Schriftform; es genügt nicht, daß allein die ausschließliche Bezugsverpflichtung in dem alten, teilweise abgeSnderten Vertrag schriftlich niedergelegt worden ist (vgl. BGHZ 53, 304, 306 - Diskothek; zuletzt BGH GRUR 1981, 675 - Brunnenhof). Die Vereinbarung vom 12. September 1975 ist auch nicht in der anschließenden Korrespondenz schriftlich festgehalten worden; die beiderseitigen Erklärungen, insbesondere zur Frage des vom Kläger behaupteten Zahlungsvorbehalts, sind widersprüchlich; sie enthalten keine Einigung über eine unbedingte Zahlungspflicht. Gegenüber der danach fehlenden Schriftform kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, daß der Kläger gleichwohl mehrere Jahre die Stromlieferung nach Maßgabe der Vereinbarung vom 12. September 1975 hingenommen habe (vgl. BGH GRUR 1978, 320, 321 - Belüftungsgitter; 1979, 488, 490 -PUff II). III. Der Stromlieferungsvertrag der Parteien vom 29./30. Mai 1973 enthält ebenfalls keinen Rechtsgrund für den an die Beklagte gezahlten Baukostenzuschuß. Für die Bereitstellung größerer Mehrleistungen als die vertraglich vorgehaltenen 30 kVA setzt § 2 dieses Vertrages den Abschluß besonderer - hier nicht wirksam getroffener - Vereinbarungen voraus. Die Bestimmung des § 1 Nr. 1 der Anlage 1 zu diesem Vertrag betrifft den hier nicht gegebenen Fall einer Ab-nehmerstation. Die Beklagte hatte auch kein einseitiges Bestimmungsrecht für die Einforderung von Baukostenzuschüssen; ein dem Urteil des erkennenden Senats vom 1. Juli 1971 (BB 1971, 1175 =* DVB1 1971, 895 ■ WuW/E 1195) vergleichbarer Sachverhalt mit einem einseitigen Bestimmungsrecht des Elektrizitäts-versorgungsuntemehmens für den laufenden Bezugspreis liegt nicht vor. f - 8 IV. Der Kläger hat danach den Baukostenzuschuß ohne Rechtsgrund an die Beklagte bezahlt; er kann folglich diesen Betrag zurückverlangen (§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB), jedoch nur abzüglich der in wirtschaftlichem Zusammenhang damit der Beklagten erwachsenen Aufwendungen und Nachteile (vgl. BGH2 53, 144, 145; 57, 137, 150; 72, 252, 254). Dazu gehören auch bereits vor Eintritt der Bereicherung erwachsene Aufwendungen, soweit sie in einem adäquat ursächlichen Zusammenhang mit dem die Bereicherung auslösenden Tatbestand stehen (vgl. BGH NJW 1970, 2059; 1981, 277, 278; Heimann-Trosien in RGRK, 12. Aufl., § 812 BGB, Rdn. 57 ff). Daran fehlt es, wenn die Aufwendungen auch ohne den Bereicherungsvorgang eingetreten wären, wenn die Beklagte sie also in jedem Fall hätte tragen müssen (vgl. BGH LM § 818 Abs. 3 BGB, Nr. 2; Heimann-Trosien aaO. hdn. 60). Die Beklagte war aber, wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang mit Recht ausgeführt hat, nicht verpflichtet, anstelle der im Vertrag vom 29./30. Hai 1973 vereinbarten Leistung von 30 kVA auf Verlangen des Klägers eine auf 90 kVA erhöhte Leistung, deren Zuleitung nicht unerhebliche Aufwendungen erforderten, ohne Zahlung eines Baukostenzuschusses bereitzustellen. Nach § 6 Abs. 1 Energiewirtschaftsgesetz besteht für Energieversorgungsunternehmen, die - wie hier die Beklagte -ein bestimmtes Wirtschaftsgebiet versorgen, eine allgemeine Anschluß- und Versorgungspflicht, und zwar zu den öffentlich bekanntgegebenen allgemeinen Bedingungen und Tarifen. Dazu gehören die durch Anordnung vom 27.1.1942 für allgemein verbindlich erklärten Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit elektrischer Arbeit aus dem Niederspannungsnetz des Elektrizitätsversorgungsunternehmens (AVB); diese auf die Ermächtigung des § 7 Energiewirtschaftsgesetz gestützte Rechtsverordnung galt unverändert fort (BGHZ 74, 327, 333; BGH LM EnergiewirtschaftsG § 6 Nr. 9; seit 1. April 1980s VO über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden vom 21.6.1979, BGBl I S. 684). Danach durften Energieversorgungsunternehmen von den AVB und von den dazu in Bezug genommenen Anlagen, in denen sich - wie hier in der Anlage der Beklagten zu den AVB -eine Regelung der Baukostenzuschüsse befindet, gegenüber den allgemeinen Abnehmern auch nicht durch frei getroffene Vereinbarungen abweichen (BGH LH aaO). Bei dem Kläger handelt es sich jedoch nicht um einen solchen Tarifabnehmer, sondern nach dem Vertrag vom 29./30. Mai 1973, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, um einen Sonderabnehmer. Gegenüber Sonderabnehmem gilt zwar grundsätzlich auch die allgemeine Anschluß- und Versorgungspflicht der Energieversorgungsunternehmen, jedoch besteht für die inhaltliche Ausgestaltung des Sonderabnehmervertrags Vertragsfreiheit (BGH, Urteil vom 1. Juli 1971 - KZR 16/70, BB 1971, 1175, 1176 * DVB1 1971, 895, 896 * WuW/E BGH 1195). Hiervon geht auch § 11 Abs. 2 der 5. DVO zu dem Energiewirtschaftsgesetz vom 21. Oktober 1940 (RGBl I S. 1391) aus. Den Sonderabnehmem wird zwar durch § 11 Abs. 1 der 5. DVO ein klagbarer Anspruch auf günstigere Bedingungen und Preise, als sie für die allgemeinen Abnehmer gelten, versagt. Das bedeutet jedoch nicht, daß sie Anspruch auf Bedingungen und Preise hätten, wie sie für die allgemeinen Abnehmer gelten und die auf die besonderen Bezugsverhältnisse der Sonderabnehmer gerade nicht passen (vgl. BGH Urteil v. 1. Juli 1971, aaO). Auch der Umstand, daß Sonderabnehmem auf Grund der Monopolstellung eines Energieversorgungsunteraehmens ein echtes freies Aushandeln der Vertragsbedingungen nicht immer möglich sein wird, schließt den Grundsatz der Vertragsfreiheit nicht aus, obzwar die Vertragsbedingungen und Preise der Billigkeitsprüfung unterliegen (vgl. BGH GRUR 1972, 718, 719 « BB 1971, 1177 - Stromlieferung). Diese Vertragsfreiheit im Verhältnis zu den Sonderabnehmem gilt - vorbehaltlich der 10 Billigkeitsprüfung - auch hinsichtlich der Vereinbarung von Baukostenzuschüssen* Auch die Bezugnahme des Strom-lieferungsvertrags vom 29. /30. Mai 1973 in seinem § 5 auf die ergänzende Anwendung der AVB führt hier nicht zu einer Anwendung der die Baukostenzuschüsse regelnden Vorschriften der AVB und ihrer Anlage. Wie das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß dargelegt hat, behält § 2 Satz 3 des Stromlieferungsvertrages die Bereitstellung größerer Mehrleistung« besonderen Vereinbarungen der Parteien vor, unterstellt sie also nicht der AVB und deren Anlage. Die Beklagte war daher im Aushandeln eines Baukostenzuschusses grundsätzlich frei; die durch die Bereitstellung einer erhöhten Leistung entstehenden Investitionskosten waren von der Beklagten nicht in federn Fall zu tragen. Zu Unrecht stellt die Revision insoweit bereicherungsrechtlich anrechenbare Aufwendungen der Beklagten in Abrede. Die Revision meint, die zur Ermöglichung der verstärkten Zuleitungen an den Kläger errichtete neue Ortsnetzstation sei Bestandteil des Verteilungsnetzes der Beklagten und stehe in deren Eigentum; durch eine Investition des Lieferanten erlange der Abnehmer bereicherungsrechtlich nichts. Daß den Kläger durch den Bau der Ortsnetz station der Bezug von Stro* höherer Leistung ermöglicht worden sei, stelle für sich genommen keinen Vermögenswert dar; soweit der Kläger diese Möglichkeit genutzt habe, habe er die bezogene Elektrizität nach den vereinbarten Tarifen auch bezahlt. Damit wird die Revision dem Umstand nicht gerecht, daß der Baukostenzuschuß für das Verteilernetz, wie auch die Erstattung der Anschluß-kosten, sowohl bei den allgemeinen Tarifabnehmern als auch bei den Sonderabnehmem mit dem Tarif system bzw. mit den mit 4 Sonderabnehmern vereinbarten Strombezugspreisen in unlösbare! Zusammenhang stehen; der Baukostenzuschuß stellt sich letztli{ als Bestandteil der Strompreise dar (vgl. BGHZ 74, 327, 336)* 11 Die in der Elektrizitätswirtschaft übliche Erhebung von Baukostenzuschüssen hat sich, so heißt es dementsprechend auch in der Begründung (BR-Drucksache 76/79 S. 48) zur VO über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden als sinnvolles Finanzierungsinstrument erwiesen; sie diene außerdem dem Ziel, die Anschlußnehmer so verursachungsgerecht wie möglich zu den Verteilungskosten heranzuziehen« Damit stellt sich aber für den Kläger die Erlangung der - nur auf Grund erheblicher Investitionen der Beklagten ermöglichten - erhöhten Leistungsvorhaltung, ohne hierfür eine Gegenleistung - sei es in Form eines Baukostenzuschusses oder sei es in Form einer unter Berücksichtigung dieses Umstands entsprechend erhöhten Strompreisbezahlung - zu erbringen, bereicherungsrechtlich als ein Vorteil zulasten der Beklagten dar, die die vollen Investitionskosten getragen hat, mögen auch die Anlagen in ihrem Eigentum stehen« Demgegenüber kann sich der Kläger nicht auf die laufende Bezahlung des Strompreises berufen, da dieser auf der Grundlage einer vorherigen Zahlung des Baukostenzuschusses festgelegt worden ist. V. Das Berufungsurteil, das auf der Grundlage einer wirksamen vertraglichen Zahlungsverpflichtung des Klägers die Klage als unbegründet erachtet hat, kann danach keinen Bestand haben« Es war daher aufzuheben; die Sache war anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht, auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen zurückzuverweisen« Dem Berufungsgericht ist als Tatsacheninstanz die Entscheidung über den bereicherungsrechtlichen Ausgleich Vorbehalten, insbesondere muß dem Berufungsgericht die Prüfung überlassen bleiben, in welcher Höhe in einem solchen Fall ein Baukostenzuschuß üblich und angemessen ist« Dabei kann für den bereicherungsrechtlichen Ausgleich nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß der in der nichtigen Vereinbarung vom 12. September 1975 genannte Gesamtbetrag von 14.874,— DM (einschließlich Mehrwertsteuer) als üblich und angemessen zugrundezulegen ist. Auf die von der Revit - im Zusammenhang mit einer Überprüfung des Baukostenzuschusses nach § 26 Abs. 2 GWB - behaupteten Abweichungen und angeblichen Benachteiligungen gegenüber einer Heranzi der für allgemeine Stromabnehmer geltenden AVB und Rieht! kommt es dagegen nicht an. Einem solchen Vergleich steht Umstand entgegen, daß der Kläger auf Grund der für ihn me gebenden Anschluß- und Abnahmeverhältnisse als Sonderabne den Strom zu Sonderbedingungen bezieht (vgl. BGH, Beschlt 27.11.1964, WuW/E 655, 658 - Zeitliche Summenmessung). Schließlich wird zu berücksichtigen sein, daß in der Bere der Beklagten für den Baukostenzuschuß neben den Kosten d Ortsstation von 80.047,— DM (zuzüglich Mehrwertsteuer) n die dem Kläger nach seinem eigenen Vorbringen (Seite 5 de Klage) voll zur Last fallenden Anschlußkosten mit 3.265,-(zuzüglich Mehrwertsteuer) angeführt sind. Scholz-Hoppe Pfeiffer Hesse v. Gamm Lohmann