BGH · KZR 26/81 vom 09.11.1982

Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein GWB § 34 Zur Frage der Formbedürftigkeit einer mündlichen Nebenabrede, die eine weitergehende schriftlich niedergelegte Wettbewerbsbeschränkung geringfügig einengt. BGH, Urt. v. 9. November 1982 - KZR 26/81 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES KZR 26/81 URTEIL in dem Rechtsstreit Verkündet am: 9. November 1982 Schwarz Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle der Gerne! en SJI^^^Ägesellschaft mbH des e in und der L VHHHB6 - vertreten durqft die Geschäftsführer DrTJoachim S Wilfried Beklagte und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. gegen die Dipl.-Ing, Ulrich 1 Straß e^^B d Fritz S{ Kläger und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. 2 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. November 1982 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof.Dr.Pfeiffer, die Vorsitzenden Richter Dr, Frhr. v. Gamm und Lohmann sowie die Richter Theune und Dr. Scholz-Hoppe für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Oktober 1981 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben,als die Beklagte zu mehr als weiteren DM 109.993,02 nebst 7 % Zinsen seit dem 29. Dezember 1976 verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Durch "Ingenieurvertrag” vom 17./18. Januar 1968 beauftragte die Beklagte die Kläger mit der Aufstellung der statischen Berechnungen (statischen und konstruktiven Ingenieurl ei stungen) für von ihr im Rheinland durchzuführende Bauvorhaben; sie behielt sich vor, im Rahmen dieses Vertrages die Leistungen für die einzelnen Bauvorhaben zu bestellen. Als Gebühren für die von den Klägern zu erbringenden Leistungen wurden bestimmte ermäßigte Gebührensätze vereinbart. Dieser “Rahmenvertrag” sollte für beide Seiten Jederzeit kündbar sein. In der Folgezeit bestellte die Beklagte zunächst wie vorgesehen Ingenieurleistungen bei den Klägern; dann stellte sie die Aufträge Jedoch ein und kündigte schließlich den Vertrag zu dem 1. April 1974. Die Kläger verlangen Schadensersatz dafür, daß die Beklagte sie nicht weiterhin mit sämtlichen bei ihr im Rheinland anfallenden Ingenieurleistungen beauftragt hat Mit der Klage haben sie zunächst Auskunft über die von der Beklagten in der Zeit vom 18. Januar 1968 bis 1. April 1974 im Rheinland durchgeführten Bauvorhaben und die damit verbundenen statischen und konstruktiven Ingenieurleistungen begehrt. Außerdem haben die Kläger mit der am 19. März 1976 zugestellten Klage 20.000 DM als Teilbetrag des geltend gemachten Schadens verlangt. Diesen Betrag haben sie später mehrfach erhöht. Das Landgericht hat der Auskunftsklage stattgegeben; die hiergegen gerichtete Berufung ist durch rechtskräftiges Urteil des Berufungsgerichts zurückgewiesen worden. Das Landgericht hat ferner durch rechtskräftiges Teilurteil den Klägern 21.186,11 DM zuerkannt. Von den weiterhin anhängigen 356.609,02 DM hat das Landgericht ihnen 163.665,87 DM zugesprochen und die Klage im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht - unter Abweisung der Klage im übri gen - den Klägern 119.575,37 DM zuerkannt. Mit der Revision verfolgt die Beklagte auch wegen dieses Betrages ih ren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Kläger beantra gen die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Den Klägern ständen wegen der Verletzung des Ingenieurvertrages Schadensersatzansprüche in der im einzelnen errechne-ten Höhe zu; denn die Beklagte habe ihre vertragliche Verpflichtung verletzt, mit den statischen und konstruktiven Ingenieurleistungen für ihre gesamten Bauvorhaben im Rheinland - mit Ausnahme der architekten- oder ingenieurgebundenen Vorhaben - die Kläger zu beauftragen. Der Ingenieurvertrag sei nicht nach § 34 GWB formunwirksam, da keine formbedürftige Ausschließlichkeitsbindung im Sinne von § 18 GWB vorliege. Es sei zweifelhaft, ob die Kläger als Ingenieure oder Statiker Unternehmer im Sinne dieser Bestimmung seien. Auf Jeden Fall liege keine Ausschließlichkeitsbindung vor, da beide Parteien den Vertrag Jederzeit hätten kündigen können. Die Ersatzansprüche wegen Nichterfüllung der Ausschließlichkeitsbindung seien nicht verjährt, und zwar auch dann nicht, wenn man die für die entgangenen Vergütungsansprüche geltende zweijährige Verjährungsfrist des § 22 Abs. 3 der vereinbarten Vertragsbestimmungen für Ingenieure oder des § 196 Abs. 1 Nr. 7 BGB zugrunde lege. Die hiergegen gerichteten Einwendungen der Revision haben nur teilweise Erfolg. II. 1. Dem Berufungsgericht ist im Ergebnis darin zuzustimmen, daß keine Bedenken gegen die Formwirksamkeit des Ingenieurvertrages bestehen. Im Gegensatz zur Ansicht des Berufungsgerichts findet die Formvorschrift des § 34 GWB allerdings Anwendung; denn der Ingenieur- vertrag erfüllt die Voraussetzungen einer Ausschließlichkeitsbindung zwischen Unternehmern im Sinne von § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB und bedarf daher nach § 34 GWB der Schriftform. Nicht nur die Beklagte, sondern auch die Kläger als Ingenieure sind Unternehmer im Sinne von § 18 GWB. Wie der Senat bereits in bezug auf die Architekten entschieden hat, sind auch die Angehörigen der freien Berufe insoweit Unternehmer im Sinne des Kartellrechts, als sie mit ihren Leistungen am Wirtschaftsleben teilnehmen und untereinander oder mit Dritten in Wettbewerb treten (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 1976 -KVR 5/75 - WuW/E BGH 1474, 1477 = GRUR 1977, 739, 740). Dies trifft auch für die Kläger zu, soweit sie Ingenieur-und Statikerleistungen anbieten und ausführen. Wenn sie ein anderes Unternehmen vertraglich dahin binden, solche Leistungen nur von ihnen abzunehmen, liegt somit eine Ausschließlichkeitsbindung im Sinne von § 18 Abs. 1 Nr.2 GWB vor. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts verpflichtete der Vertrag die Beklagte, abgesehen von den architekten- oder ingenieurgebundenen Vorhaben für alle Bauvorhaben im Rheinland die Statikerleistungen ausschließlich von den Klägern zu beziehen. Darin liegt eine Ausschließlichkeitsbindung im Sinne von § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht die Möglichkeit der Jederzeitigen Kündigung des Vertrages der Annahme einer Ausschließlichkeitsbindung nicht entgegen; denn maßgebend ist die Auswirkung des Vertrages während seiner Geltungsdauer. Solange er in Kraft ist, hat er aber ausschließliche Bindungswirkung. Hierauf hat auch das Berufungsgericht die Verpflichtung der Beklagten zu dem Schadensersatz gestützt; die ausschließliche Bindung ist somit auch seiner Auffassung nach die notwendige Voraussetzung des geltend gemachten Anspruchs. Das Schriftformerfordernis des § 34 GWB ist erfüllt; denn der Vertrag ist in ausreichender Weise schriftlich abgefaßt und unterzeichnet worden. Dem steht nicht entgegen, daß der Vertragstext hinsichtlich der Bindung der Beklagten noch auslegungsbedürftig war und erst durch eine Beweisaufnahme festgestellt wurde, daß eine ausschließliche Bindung gewollt war. Mit dem Formerfordernis des § 34 GWB kann nämlich nicht verlangt werden, daß der Vertragstext so eindeutig ist, daß sich Jede Auslegung erübrigt. Eine solche Klarheit kann schon deshalb nicht erreicht werden, weil nicht auszuschließen ist, daß eine der Vertragsparteien nachträglich dem Vertrag einen ihr günstigeren Sinn zu geben versucht und damit die Ermittlung des Parteiwillens erforderlich macht. Der Schriftform des § 34 GWB ist daher auch dann genügt, wenn in Einzelpunkten noch eine Auslegung erforderlich ist, sofern sich der dadurch ermittelte Vertragsinhalt aus dem schriftlichen Text herleiten läßt. Dies ist hier in ausreichender Weise der Fall; denn die schriftliche Erklärung der Beklagten, die Kläger mit den genannten Leistungen für von ihr im Rheinland durchzuführende Bauvorhaben zu beauftragen, kann als die Beauftragung für grundsätzlich alle ihre dortigen Bauvorhaben verstanden werden. Insbesondere ist auch für die Kartellbehörden und die Gerichte, deren Überwachungsfunktion das Schriftformerfordernis dient, erkennbar, daß es sich um eine Ausschließlichkeitsbindung handeln kann. Das Schriftformerfordernis ist auch nicht deshalb verletzt, weil der Vertragstext nicht erkennen läßt, daß architekten- und ingenieurgebundene Bauvorhaben von der Ausschließlichkeitsbindung ausgenommen sind. Hierbei handelt es sich um eine gewisse Einschränkung der im übrigen vollständig abgefaßten Ausschließlichkeits vereinbarung; diese bedarf nach dem Sinn und Zweck des § 34 GWB nicht ebenfalls der Schriftform. Das Formerfordernis des § 34 GWB soll in erster Linie den Kartellbehörden und Gerichten die Kontrolle der betreffenden wettbewerbsbeschränkenden Abreden auf ihre Vereinbarkeit mit der Wettbewerbsordnung ermöglichen (vgl. BGHZ 72, 371, 377 m.w.Nachw.). Dieser Zweck erfordert vor allem, daß das Ausmaß der schriftlich niedergelegten Wettbewerbsbeschränkung nicht hinter demjenigen der tatsächlich vereinbarten Beschränkung zurückbleibt; denn dies könnte die Behörden und Gerichte von einer an sich gebotenen Kontrolle abhalten. Dagegen ist es zur Sicherung der Kon-trollmöglichkeit unschädlich, wenn eine im übrigen schriftlich abgefaßte Wettbewerbsbeschränkung durch die mündliche Vereinbarung einer einzelnen Ausnahme wieder etwas eingeschränkt wird; denn hierdurch wird die Kontrol le der Wettbewerbsbeschränkung nicht verhindert. Andererseits wird, wenn es sich wie hier nur um eine geringfügige Rücknahme der Wettbewerbsbeschränkung handelt, die Kontrolle auch nicht unnötig in Gang gesetzt. Mit Rücksicht auf den Schutzzweck des § 34 GWB brauchen daher derartige Nebenabreden, die die im übrigen schriftlich abgefaßte Wettbewerbsbeschränkung wiederum geringfügig zurücknehmen, nicht der Schriftform des § 34 GWB. 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Schadensersatzansprüche nicht verjährt sind, hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. 8 - Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung der Ausschließlichkeitsbindung verjähren innerhalb derselben Frist wie der Erfüllungsanspruch, an dessen Stelle sie getreten sind (vgl. BGHZ 50, 25, 29 m.w.Nachw.). Maßgeblich ist somit die Frist, in der der Anspruch auf Erteilung der Einzelaufträge für die konkreten Bauvorhaben verjährt wäre. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann somit nicht ohne weiteres auf die Verjährungsbestimmungen für den entgangenen Vergütungsanspruch (§ 22 Abs. 3 der vereinbarten Vertragsbestimmungen für Ingenieure oder § 196 Abs. 1 Nr.7 BGB) abgestellt werden; denn der Schadensersatzänspruch tritt nicht an die Stelle eines Anspruchs auf Bezahlung von Ingenieurleistungen, sondern an die Stelle des sich aus dem Rahmenvertrag ergebenden Anspruchs auf Erteilung eines bestimmten Einzelauftrags. Für den Anspruch auf Abschluß eines Vertrages gilt keine besondere Verjährungsfrist, so daß die 30jährige Regelfrist des § 195 BGB eingreift, die bisher nicht abgelaufen ist. Eine entsprechende Anwendung der Verjährungsfrist, die für den entgangenen Erfüllungsanspruch aus dem verweigerten Vertrag gilt, ist nicht geboten (vgl. BGHZ 47, 387, 392; BAG AP § 611 Film Nr. 3, Bl. 6; MünchKomm/von Feldmann 1978 § 195 BGB Anm. 12; Soergel/Augustin BGB 1967 § 195 Rdn. 7). Die kurze Verjährungsfrist im Rahmen eines bestimmten Hauptvertrages wird den Beteiligten unter anderem deshalb zugemutet, weil sie den Vertragsschluß und die sich daraus ergebenden Ansprüche kennen. Wenn es dagegen gar nicht zu einem Hauptvertrag kommt und gerade darin die pflichtwidrige und zu dem Ersatz verpflichtende Handlung liegt, erfährt der Berechtigte möglicherweise gar nicht inner- halb der Verjährungsfrist, daß sich der Verpflichtete durch anderweiten VertragsSchluß ihm gegenüber ersatzpflichtig gemacht hat. Es wäre daher ungerechtfertigt, die kurze Verjährung, die im Rahmen des verweigerten Vertrages gilt, auch auf den Anspruch wegen der Verweigerung des Hauptvertrages anzuwenden. In dem Fall, daß ein Vorvertrag bereits sämtliche Punkte des Hauptvertrages vorwegnimmt, mag etwas anderes gelten (vgl. BGH Urteil vom 9. Januar 1974 - VII ZR 157/72 = WM 1974, 216). Im vorliegenden Fall handelt es sich aber um einen allgemeinen Rahmenvertrag, der noch besonderer Konkretisierung, insbesondere der Bezeichnung der Bauvorhaben, bedurfte und dessen Verletzung verjährungsrechtlich nicht mit der Verletzung der Zahlungspflicht für bestimmte Leistlingen gleichgestellt werden darf. 3. Die Angriffe der Revision gegen die Höhe des Anspruchs haben teilweise Erfolg. a) Hinsichtlich des Objekts Rheinhausen mit 29 Wohnungseinheiten lehnt das Berufungsgericht ein ingenieurgebundenes Vorhaben, das nicht der Ausschließlichkeitsbindung unterläge, mit der Begründung ab, daß die Statik erst nach dem Angebot des Objekts an die Beklagte und auf deren Wunsch erstellt worden sei. Dabei hat das Berufungsgericht jedoch übersehen, daß nach der Auskunft des Bauaufsichtsamts Siegburg (VA III, 546) bereits vor dem Angebot des Vorhabens an die Beklagte am 17. Februar 1971 die Statik im Januar 1971 (und nicht am 12. März 1971) aufgestellt und mit einem Prüfbericht vom 4. Februar 1971 versehen worden war. Es ist daher widersprüchlich anzunehmen, daß die Statik erst nach dem Angebot an die Beklagte und auf deren Wunsch gefertigt worden sei. Vielmehr spricht die zeitliche Reihen- 10 folge für ein bereits ingenieurgebundenes Objekt. Die Beweiswürdigung ist daher hinsichtlich dieses Punktes fehlerhaft und rechtfertigt das Beweisergebnis nicht. Hinsichtlich des für dieses Objekt zugesprochenen Betrages von 9.582,35 DM war daher das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. b) Hinsichtlich des Schadensersatzes wegen der übrigen Bauvorhaben rügt die Revision zu Unrecht, daß es an jeder Begründung für die zugesprochenen Beträge fehle. Das Berufungsgericht hat lediglich bei der Erörterung der Höhe der Schadensersatzpflicht auf eine Aufstellung in dem landgerichtlichen Urteil Bezug genommen, was nicht zu beanstanden ist. Im übrigen hat es eigene Berechnungen durchgeführt. c) Das Berufungsgericht hat auch nicht ungeprüft gelassen, ob die Beklagte anstelle der Kläger einen Generalunternehmer habe beauftragen dürfen. Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision diese Frage in der Sache untersucht, ohne sich durch die Rechtskraft der in diesem Rechtsstreit ergangenen Auskunfts- und Teilurteile daran gehindert zu fühlen. Die von ihm zugrunde gelegte Auslegung des Ingenieurvertrages dahin, daß die Ausschließlichkeitsbindung insoweit keine Einschränkung erfährt, enthält keinen Rechtsfehler. Insbesondere verstößt diese Auslegung nicht gegen die Grundsätze von Treu und Glauben. Das Berufungsgericht weist zu Recht darauf hin, daß die Beklagte den Ingenieurvertrag jederzeit kündigen konnte und somit ausreichend geschützt war, wenn sie anstelle der Kläger einen kostengünstigeren Generaluntemehmer beauftragen wollte. 11 4, Im Ergebnis hat die Revision somit keinen Erfolg hinsichtlich eines zugesprochenen Betrages von 109.993,02 DM. Wegen des auf das Objekt Rheinhausen entfallenden Betrages von 9.582,35 DM war das Berufungsurteil dagegen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden hat. Eine Zurückverweisung an den Kartellsenat des Berufungsgerichts war nicht geboten, da in der Sache keine kartellrechtlichen Fragen mehr zu entscheiden sind. Pfeiffer v. Gamm Lohmann Theune Scholz-Hoppe