BGH · KZR 25/79

y 20 0 Nachschlagewerk: j a BGHZ ja GWB §§ 25, 26 Rote Liste a) Verweigert ein Verband, der durch Herausgabe einer der Werbung dienenden Schrift unternehmerisch tätig ist, einem Nichtmitglied die Aufnahme werbender Hinweise auf seine Erzeugnisse, so kann er sich zur Abwehr eines auf Aufnahme dieser Erzeugnisse gerichteten Begehrens nach § 26 Abs. 2 GWB nicht darauf berufen, zwischen dem Nichtmitglied und den in gleicher Weise auf dem Markt tätigen Mitgliedern bestehe keine Gleichartigkeit, weil er nur die Erzeugnisse seiner Mitglieder aufnehme. b) Eine Behinderung ist nicht stets schon dann unbillig, wenn sie auf der Ausübung verbotenen Zwangs (§ 25 Abs. 3 GWB) beruht; bei der Zwangsausübung handelt es sich vielmehr um einen von mehreren Gesichtspunkten, die bei der Interessen-abwägung im Rahmen des § 26 Abs. 2 GWB von Bedeutung sein können. c) Die Anwendung des § 26 Abs. 2 GWB ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Behinderung auf Beschlüssen beruht, die unter Beachtung vereinsrechtlicher Vorschriften zustande gekommen sind (Ergänzung zu BGH WuW/E 1313). d) Eine Behinderung, zu deren Rechtfertigung sich ein Verband darauf beruft, daß der Behinderte ihm nicht als Mitglied angehöre, ist unbillig, wenn der Behinderte zu dem Beitritt bereit ist, sich jedoch Aufnahmebedingungen widersetzt, deren Einhaltung ihm unter Berücksichtigung aller Umstände nicht zuzu demuten ist. e) Unter Zwang im Sinne des § 25 Abs. 3 GWB ist eine Beeinflussung zu verstehen, die eine Willensbetätigung des Betroffenen zwar nicht schlechthin ausschließt, aber so stark ist, daß ihm nach den Grundsätzen wirtschaftlicher Vernunft mit Rücksicht auf die Schwere der angedrohten oder zugefügten Nachteile praktisch keine Alternative zu dem geforderten Verhalten bleibt. BGH, Urt. v. 7. Oktober 1980 - KZR 25/79 - KG LG Berlin BUNDESGERICHTSHOF J KZR 25/79 IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Verkündet am 7. Oktober 1980 Schnurr, Justizhauptsekretärin als Urknndsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit des der IdHÜHB eingetra- genen Vereins, gesetzlich vertreten durch seinen Hauptgeschäftsführer Dr. SdB' Beklagten und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Dr. und gegen die + Co. Kommanditgesellschaft Gesellschaft, gesetzlich vertreten durch ihre persönlich haftende Gesellschafterin, die Verwaltungsgesellschaft mit beschränkter Haftung, diese gesetzlich vertreten durch ihren zur Alleinvertretung berechtigten Geschäftsführer Dr. Alfons , Bi Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. % 2 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Oktober 1980 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Professor Dr. Pfeiffer, den Vorsitzenden Richter Dr. Freiherr von Gamm und die Richter Dr. Kellermann, Dr. Hesse und Theune für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Karte11Senats des Kammergerichts vom 12. Oktober 1979 aufgehoben, soweit es der Klage stattgegeben hat. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Dem Beklagten gehören etwa 95 % der inländischen pharmazeutischen Unternehmen und der inländischen Niederlassungen ausländischer pharmazeutischer Unternehmen an. Der Beklagte gibt die "Rote Liste” heraus, ein Verzeichnis der Arzneimittel seiner Mitglieder, nach therapeutischen Gesichtspunkten geordnet und beschrieben. Erzeugnisse von Nichtmitgliedern werden nicht aufgenommen. Die "Rote Liste” - 3 erschien 1978 in 17. Auflage mit rd. 180.000 Exemplaren. Sie wird kostenlos unter anderem an Ärzte, Apotheken, Krankenhäuser und Gesundheitsbehörden abgegeben. Die Kosten werden durch die Insertionsentgelte der Mitglieder aufgebracht. Die "Rote Liste" ist das am stärksten verbreitete deutsche Arzneimittelverzeichnis. Daneben gibt es weitere Veröffentlichungen. Die zweitgrößte Verbreitung erzielt die "Liste Pharmindex" mit einer Auflage von 40.000 Stück. Die Hauptversammlung des Beklagten faßte Ende 1975 Beschlüsse zur Selbstbeschränkung der wissenschaftlichen Information und der Arzneimittelwerbung. Darunter befindet sich der sogenannte Ärztemuster-Beschluß, der den Mitgliedern vorschreibt, auf schriftliche Anforderung nur eine bestimmte Menge von Originalpackungen von Arzneimitteln abzugeben. Die Beschlüsse sind teilweise durch einstweilige Anordnung des Bundesministers für Wirtschaft genehmigt und im Bundesanzeiger bekannt gemacht worden. Dabei ist die zulässige Zahl der Ärztemuster auf sechs festgesetzt worden. Eine Eintragung dieser Beschlüsse als Wettbewerbsregeln gemäß § 28 GWB ist bisher nicht erfolgt. Die Klägerin war bis Ende 1976 Mitglied des Beklagten. Ihre Arzneimittel wurden bis zu diesem Zeitpunkt in die "Rote Liste" auf genommen. Da sich die Klägerin nicht an den Ärztemuster-Beschluß hielt, forderte der Beklagte sie mehrfach zu dessen Befolgung auf und drohte ihr im Weigerungsfälle mit dem Ausschluß. Die Klägerin erklärte ihren Austritt zu dem 1. Januar 1977. Der Beklagte nahm die Arzneimittel der Klägerin entgegen deren Verlangen nicht in die "Rote Liste" 1977/78 auf. Die Klägerin ist zu dem Wiedereintritt in den Beklagten bereit. Sie hat eine Beitrittserklärung abgegeben. J bestreitet aber weiterhin die Verbindlichkeit des Ärztemuster- % Beschlusses. Der Beklagte lehnt deshalb die Aufnahme der Klägerin sowie den Abdruck ihrer Erzeugnisse in der "Roten Liste" ab. Die Klägerin hat mit der Klage von dem Beklagten sowie von dem Verleger der "Roten Liste" die Aufnahme ihrer Arzneimittel in die "Rote Liste" verlangt sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Kammergericht den Beklagten verboten, die "Rote Liste" 1980 ohne 19 näher bezeichnete Arzneimittel der Klägerin nebst Beschreibung sowie künftige Ausgaben ohne die jeweils maßgebenden Angaben über die Erzeugnisse der Klägerin - unter der Voraussetzung der rechtzeitigen Zahlung der Abdruckpreise verbreiten zu lassen, ihn verurteilt, einen Nachtrag zur "Roten Liste” 1979 mit diesen Angaben herauszugeben und an die Abnehmer versenden zu lassen, sowie ihm untersagt, die "Rote Liste" 1979 ohne diesen Nachtrag verbreiten zu lassen. Ferner hat das Berufungsgericht die Schadensersatzpflicht des Beklagten wegen Nichtaufnahme der Arzneimittel der Klägerin in die "Rote Liste" 1977/78 festgestellt. Die gegen den Verleger gerichtete Klage ist dagegen auch im zweiten Rechtszuge erfolglos geblieben. Mit der Revision begehrt der Beklagte die Abweisung der Klage auch gegen ihn. Die Klägerin möchte die Revision zurückgewiesen haben. Entscheidungsgründe Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. I. Das Berufungsgericht sieht in der Weigerung des Beklagten/ die Erzeugnisse der Klägerin in die "Rote Liste" aufzu-nehmen; eine unbillige Behinderung (§ 26 Abs. 2 GWB). Der Beklagte sei in seiner Eigenschaft als Herausgeber der Liste ein Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift. Die Klägerin sei von dem Abdruck ihrer Medikamente abhängig, da die "Rote Liste" das führende inländische Arzneimittelverzeichnis sei/ das in der weit überwiegenden Mehrzahl der Arztpraxen als Nachschlagewerk benutzt werde. Daraus ergäben sich beachtliche Wettbewerbsnachteile für Arzneimittel/ die nicht darin enthalten seien. Ausreichende Ausweichmöglichkeiten stünden der Klägerin nicht zu Gebote. Die "Liste Pharmindex" sei schon wegen ihrer andersartigen Einteilung kein geeigneter Ersatz. Der Abdruck der Arzneien in der "Roten Liste" sei ein Geschäftsverkehr/ der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich sei/ da fast alle inländischen Präparate darin aufgeführt seien. Ein sachlich rechtfertigender Grund für die Behinderung stehe dem Beklagten nicht zur Seite. Der Beklagte könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen/ daß die "Rote Liste" nur seinen Mitgliedern offenstehe. Denn er habe den Verlust der Mitgliedschaft der Klägerin rechtswidrig durch die Anwendung verbotenen Zwanges (§ 25 Abs. 3 Nr. 1 GWB) zur Durchsetzung des Ärztemuster-Beschlusses herbeigeführt? 6 gleiches gelte für die Weigerung, den erneuten Beitritt der Klägerin entgegenzunehmen. Daran ändere die Genehmigung des Kartells nach § 8 GWB nichts. Den Beklagten treffe ein Verschulden, da seine Organe in Kenntnis der Tatumstände, daher vorsätzlich, gehandelt hätten. Danach seien die Ansprüche der Klägerin aus § 26 Abs. 2 GWB wie auch aus § 25 Abs. 3 Satz 1 GWB gerechtfertigt. II. Den hiergegen gerichteten Angriffen der Revision kann im Ergebnis der Erfolg nicht versagt bleiben. 1. Ansprüche aus § 26 Abs. 2 GWB a) Ohne Rechtsirrtum hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Beklagte, soweit er die "Rote Liste” herausgibt, als Unternehmen tätig ist. Bei der "Roten Liste” handelt es sich nicht um ein verbandsinternes Verzeichnis der Mitglieder und ihrer Erzeugnisse, sondern um ein für die Verbrauchsdisponenten, also für den Markt bestimmtes Werbemittel. Der Beklagte kommt deshalb als Normadressat des § 26 Abs. 2 GWB grundsätzlich in Betracht. Die Revision zieht dies auch nicht in Zweifel. b) Nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsgerichts, bei dem Abdruck der pharmazeutischen Präparate in der "Roten Liste” handle es sich um einen Geschäftsverkehr, der Unternehmen, welche dem der Klägerin gleichartig seien, üblicherweise zugänglich sei. Die Revision stellt nicht in 7 Abrede? daß diejenigen Unternehmen? deren Erzeugnisse Aufnahme in die "Rote Liste" gefunden haben? nach ihrer unternehmerischen Tätigkeit und ihrer Funktion in bezug auf das Marktgeschehen mit der Klägerin gleichartig sind (vgl. BGHZ 52? 65? 69 - Sportartikelmesse). Sie ist zu Unrecht der Auffassung? die Gleichartigkeit im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB fehle gleichwohl? weil die Klägerin im Gegensatz zu den Unter nehmen? denen die "Rote Liste" offensteht? nicht Mitglied des Beklagten sei. Damit verkennt die Revision die Bedeutung des Tatbestandsmerkmals der Gleichartigkeit. Wie der erkennende Senat wiederholt ausgesprochen hat (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 24. September 1979 - KZR 20/78 - GRUR 1980? 125? 127 -Modellbauartikel II)? soll dieses Tatbestandsmerkmal zunächst eine verhältnismäßig grobe Sichtung ermöglichen, während die besonderen umstände des Einzelfalles? die letztlich darüber entscheiden? ob eine ungleiche Behandlung von hiernach als gleichartig anzusehenden Unternehmen zulässig ist? bei der Prüfung der sachlichen Rechtfertigung für die unterschiedliche Behandlung zu berücksichtigen sind. Es kommt daher in diesem Zusammenhang lediglich darauf an? daß die Klägerin, wie die anderen Unternehmen der pharmazeutischen Industrie? auf dem Markt, auf dem die "Rote Liste" als Werbemittel in Erscheinung tritt? als Hersteller und Anbieter von Arzneimitteln auftritt, nicht jedoch auf die besondere Geschäftspraxis des Beklagten? die darin besteht? nur seinen Mitgliedern den Zugang zur "Roten Liste" zu gewähren (vgl. hierzu Senatsurteil vom 10. Oktober 1978 - KZR 10/77*- GRUR 1979? 177? 178 - Zeitschriften-Grossisten). c) Das Berufungsgericht hat offen gelassen? ob es sich bei dem Beklagten um ein marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB handelt. Für die Revision ist deshalb davon auszugehen? daß der Beklagte nicht marktbeherrschend ist. I Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der Beklagte unterliege - trotz möglicherweise fehlender Marktbeherrschung - dem Diskriminierungsverbot, weil der Klägerin ausreichende und zu demutbare Ausweichmöglichkeiten fehlten und sie daher von der Aufnahme ihrer Erzeugnisse in die "Rote Liste” im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB abhängig sei. Ob die hierzu getroffenen Feststellungen ausreichen, eine Abhängigkeit im Sinne der genannten Vorschrift zu begründen, erscheint zweifelhaft. Insbesondere hinsichtlich Art und umfang der Wettbewerbsnachteile, die der Klägerin durch den Nichtabdruck ihrer Spezialitäten in der "Roten Liste” tatsächlich drohen, beschränkt sich das Berufungsgericht auf den allgemein gehaltenen Hinweis, die Nachteile seien "beachtlich”. Da das Urteil, wie nachstehend ausgeführt wird, keinen Bestand haben kann, wird das Berufungsgericht Gelegenheit haben, dem Vorbringen des Beklagten im einzelnen nachzugehen, mit dem er auf Umstände hinweist, die nach seiner Ansicht gegen das Bestehen einer Abhängigkeit sprechen. d) Die Unbilligkeit der unterschiedlichen Behandlung begründet das Berufungsgericht damit, daß der Beklagte durch die Androhung des Ausschlusses der Klägerin und später durch die Verweigerung der Wiederaufnahme Zwang zur Durchsetzung einer - nach § 8 GWB allerdings erlaubten - Kartellabsprache angewendet habe. Diese Argumentation ist schon aus Rechtsgründen nicht bedenkenfrei, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob das Berufungsgericht den Begriff des Zwanges im Sinne des § 25 Abs. 3 Nr. 1 GWB zutreffend bestimmt hat. Das Berufungsgericht scheint anzunehmen, daß die Ausübung eines Zwanges zu dem Beitritt zu einem erlaubten Kartellbeschluß (§ 25 Abs. 3 Nr. 1 GWB) in allen Fällen zugleich die dadurch bewirkte Behinderung unbillig mache und eine sachliche Rechtfertigung ausschließe. Das ist jedoch 9 nicht der Fall. Die Feststellung der Unbilligkeit einer Behinderung (des Fehlens eines sachlich gerechtfertigten Grundes) setzt eine Abwägung der beiderseitigen sachlichen Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes voraus (Senatsurteile vom 20. November 1975 - KZR 1/75 - GRUR 1976, 206, 208 - Rossignol, und vom 24. September 1979 - KZR 20/78 -GRUR 1980, 125, 127 - Modellbauartikel II). Im Rahmen dieser notwendigen Gesamtbetrachtung kann das zur Herbeiführung einer Behinderung benutzte Mittel - hier: die vom Berufungsgericht angenommene Ausübung eines Zwanges - ein umstand sein, der gegen die Billigkeit der Behinderung spricht, und zwar weniger hinsichtlich der Abwägung der Interessen der Beteiligten als vielmehr im Hinblick auf die im allgemeinen Interesse der Sicherung der Freiheit des Wettbewerbs gebotene Wahrung der Entscheidungsfreiheit der Wettbewerbsbeteiligten. Jedoch handelt es sich bei der vom Berufungsgericht als allein maßgebend angesehenen, nach seiner Ansicht zu mißbilligenden Zweck-Mitte 1-Relation im Verhalten des Beklagten nur um einen von mehreren Gesichtspunkten, die bei der Beurteilung eines behindernden Verhaltens auf seine Unbilligkeit Beachtung fordern. Es erscheint nicht ausgeschlossen, daß ein beachtliches Interesse des Beklagten an der Behinderung ein so starkes Gewicht besitzt, daß demgegenüber die Bedeutung des zur Durchsetzung dieser Belange eingesetzten Mittels für die Beurteilung der Unbilligkeitsfrage im Rahmen des § 26 Abs. 2 GWB in den Hintergrund tritt. Dies hat das Berufungsgericht nicht beachtet und deshalb die bei der Anwendung dieser Vorschrift notwendige Abwägung der Interessenlage ganz unterlassen. Für den Fall, daß die Abhängigkeit der Klägerin von der Aufnahme ihrer Produkte in die "Rote Liste" zu bejahen sein sollte, ist diese Prüfung nachzuholen, sofern sich nicht die zuerkannten Klageansprüche aus anderen Gründen als berechtigt erweisen. 10 - s Bei dieser Interessenabwägung kommt es allerdings, im Gegensatz zur Auffassung der Revision, nicht entscheidend darauf an, daß die Wettbewerbsbeschränkung, deren Durchsetzung der Beklagte durch seine Weigerung, die Erzeugnisse der Klägerin in der "Roten Liste" abzudrucken, erreichen möchte, auf einem satzungsgemäß zustandegekommenen und aus vereinsrechtlichen Gründen nicht zu beanstandenen Beschluß der zuständigen Organe des Beklagten beruht. Wie der Senat mit Bezug auf eine durch eine Genossenschaft bewirkte Wettbewerbsbeschränkung wiederholt ausgesprochen hat (Senatsurteile vom 17. Mai 1973 - KZR 2/72 - WuW/E BGH 1313, im Hinblick auf § 1 GWB? vom 28. Juni 1977 - KVR 2/77, im Hinblick auf § 26 Abs. 2 GWB), ist die Anwendung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht deshalb ausgeschlossen, weil das beanstandete Verhalten nach dem Genossenschaftsgesetz als zulässig erscheint. Nichts anderes kann hinsichtlich des Vereinsrechts gelten. Kommt - wie dies hier der Fall ist -ein Verein als Normadressat des § 26 Abs. 2 GWB in Betracht, dann entbindet ihn auch die Einhaltung vereinsrechtlicher Vorschriften nicht von der Verpflichtung, die seiner Betätigung im Wettbewerb durch § 26 Abs. 2 GWB gesetzten Schranken zu beachten. Der Beklagte beruft sich unter anderem darauf, daß die Insertion in der "Roten Liste" nur seinen Mitgliedern offen stehe, so daß die Klägerin schon als Nichtmitglied davon ausgeschlossen sei. Hieraus allein kann der Beklagte aber kein rechtlich schutzwürdiges Interesse daran herleiten, die Aufnahme der Produkte der Klägerin abzulehnen. Die Klägerin ist, wie sie durch ihre Beitrittserklärung zu erkennen gegeben hat, bereit, wieder Mitglied des Beklagten zu werden. Sie lehnt es nur ab, sich dem Ärztemuster- * 11 Beschluß zu beugen. Ob diese Weigerung dem Beklagten das Recht gibt, dem Aufnahmeantrag nicht zu entsprechen und die Klägerin von der Insertion in der "Roten Liste" auszuschließen, beurteilt sich danach/ ob der Klägerin die Bedingung, von der der Beklagte die Wiederaufnahme abhängig macht, zuzu demuten ist, mit anderen Worten, ob das Verlangen der Befolgung des Ärztemuster-Beschlusses sich unter Berücksichtigung aller Umstände als unbillig erweist. Ist dies nicht der Fall, dann kann sich der Beklagte zur Begründung seiner Weigerung, die Präparate der Klägerin in die "Rote Liste" aufzunehmen, nicht mit Erfolg darauf berufen, daß die Klägerin nicht Verbandsmitglied sei; vielmehr ist dann die Feststellung gerechtfertigt, daß eine in dem Nichtabdruck liegende Behinderung unbillig im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB ist. Unter dieser Voraussetzung kann die Klägerin unmittelbar die Aufnahme ihrer Erzeugnisse in die "Rote Liste" beanspruchen, ohne zuvor in einem Verfahren nach § 27 GWB ihre Aufnahme in den Beklagten zu erzwingen. Bei der danach vorzunehmenden Abwägung darf das Ziel der von dem Beklagten verfolgten Wettbewerbsbeschränkung nicht unberücksichtigt bleiben. Dieses besteht nach seinen Darlegungen darin, der auch im öffentlichen Interesse der Kostendämpfung im Gesundheitswesen liegenden unbeschränkten Verteilung von Ärztemustern entgegenzuwirken. In diesem Zusammenhang verdient es Beachtung, daß der Ärztemuster-Beschluß - mit dem Inhalt, dessen Befolgung der Beklagte von der Klägerin fordert - vom Bundesminister für Wirtschaft wenigstens einstweilen als eine erfolgversprechende Maßnahme zu dem genannten Zweck anerkannt worden ist. Allerdings bestreitet die Klägerin die Eignung des Ärztemuster-Be-schlusses, einen Beitrag zur Kostendämpfung zu leisten, und sieht darin eher eine Maßnahme, durch die der angeblich von der Großindustrie beherrschte Beklagte auf der einen Seite Wohlverhalten gegenüber den Forderungen der Öffentlichkeit demonstrieren/ auf der anderen Seite aber die Wettbewerbs-chancen der kleineren und mittleren pharmazeutischen Industrie schmälern wolle. Das Berufungsgericht hätte dem beiderseitigen Vorbringen hierzu ebenso nachgehen müssen wie der weiteren Behauptung der Klägerin, die schematische Beschränkung stehe einer sinnvollen Erprobung der Medikamente entgegen, und dem Hinweis des Beklagten darauf, daß nach der Rechtsprechung das massenhafte Verschenken von Originalware, wie es die Klägerin nach der Behauptung des Beklagten praktiziere, gegen die Regeln des lauteren Wettbewerbs verstoße. Erst wenn die Behauptungen der Parteien hierzu umfassend aufgeklärt sind, läßt sich aufgrund einer - dem Tatrichter vorbehaltenen - Gesamtbetrachtung entscheiden, ob das Verhalten des Beklagten sachlich gerechtfertigt ist oder nicht. Da das Berufungsurteil diese Gesamtbetrachtung vermissen läßt, kann es keinen Bestand haben, soweit es die Verurteilung des Beklagten auf § 26 Abs. 2 GWB gestützt hat. • 2. Ansprüche aus § 25 Abs. 3 Nr. 1 GWB Das Berufungsgericht hat die mit der Klage erhobenen Ansprüche auch nach § 25 Abs. 3 Nr. 1 in Verbindung mit §35 GWB für berechtigt erachtet. Dabei ist es zu Recht davon ausgegangen, daß die Verletzung der erstgenannten Vorschrift solche Ansprüche auslösen kann, da sie ein Schutzgesetz zu Gunsten des mit Zwangsmitteln zu dem Beitritt zu einem den Wettbewerb beschränkenden Beschluß Genötigten ist. Das Berufungsgericht hat aber nicht ausreichend begründet, inwiefern in der Androhung des Ausschlusses und der 13 späteren Verweigerung der Wiederaufnahme die Anwendung von Zwang im Sinne des § 25 Abs. 3 GWB zu sehen ist; ebensowenig hat es dargelegt, was nach seiner Auffassung unter Zwang in diesem Sinne zu verstehen ist. Unter Bezugnahme auf einige Stimmen in der Literatur vertritt die Revision den Standpunkt, die durch die Anwendung eines Zwanges bewirkte Willensbeeinflussung sei durch § 25 Abs. 3 GWB nur dann verboten, wenn das angewendete Zwangsmittel für sich gesehen bereits rechtswidrig sei. Diese Auffassung findet indessen im Gesetz keine Stütze. Nach § 25 Abs. 3 GWB ist es schlechthin verboten, Wettbewerbsbeschränkungen der aufgezählten Art durch Zwangsmittel durchzusetzen. Die Anwendung von Zwang bezieht danach ihre Rechtswidrigkeit allein aus dem gesetzlichen Verbot und bedarf nicht einer zusätzlichen Begründung. Indessen stellt nicht jede auf die Beeinflussung des Willens gerichtete Maßnahme die Ausübung von Zwang dar. Insbesondere erfüllt die Androhung oder Zufügung von Nachteilen für sich allein nicht das Tatbestandsmerkmal der Ausübung von Zwang. Das ergibt bereits ein Vergleich der Absätze 2 und 3 des § 25 GWB. Während die Androhung und Zufügung von Nachteilen zu dem Zwecke der Veranlassung zu kartellrechtswidrigem Verhalten durch Absatz 2 verboten ist, verbietet Absatz 3 die Ausübung von Zwang unter anderem zur Befolgung von Verträgen oder Beschlüssen, die nicht kartellrechtswidrig sind. Während demnach die Rechtswidrigkeit der nach Absatz 2 verbotenen Handlungen im wesentlichen auf der Kartellrechtswidrigkeit des dadurch bewirkten Verhaltens beruht, kann von einer solchen Kartellrechtswidrigkeit des erzwungenen Verhaltens im Falle des Absatzes 3 Nr. 1 gerade nicht die Rede sein. Den Vorwurf der Rechtswidrigkeit trifft hier vielmehr ausschließlich das zur Willensbeeinflussung eingesetzte Mittel. Daraus folgt, daß die Anwendung dieser Vorschrift eine im Verhältnis zu Absatz 2 qualifizierte Form der Willensbeeinflussung voraussetzt; unter Zwang im Sinne des § 25 Abs. 3 GWB ist danach eine intensive Beeinflussung zu verstehen, die eine Willensbetätigung des Betroffenen zwar nicht schlechthin ausschließt, aber so stark ist, daß ihm allenfalls formell Alternativen gegenüber dem geforderten Verhalten bleiben, denen zu folgen ihm nach den Grundsätzen wirtschaftlicher Vernunft mit Rücksicht auf die Schwere der angedrohten oder zugefügten Nachteile nicht mehr zugemutet werden kann. Ob danach in der Weigerung des Beklagten, die Medikamente der Klägerin in die "Rote Liste" aufzunehmen, die Anwendung von Zwang im Sinne des § 25 Abs. 3 GWB liegt, kann nach den bisherigen tatrichterlichen Feststellungen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, nicht bejaht, aber vor weiterer Aufklärung auch nicht verneint werden. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, daß mit einer etwaigen erneuten Bejahung der Abhängigkeit im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB noch nicht zugleich feststeht, daß der Beklagte Zwang im Sinne des § 25 Abs. 3 GWB ausgeübt hat. Der Klägerin durch das Verhalten des Beklagten entstehende Nachteile können durchaus schon eine Abhängigkeit begründen, ohne jedoch seinen Willen bereits in einem Maße zu beugen, daß ihm vernünftigerweise keine Wahl bleibt als sich dem Ansinnen des Beklagten zu beugen. 3. Sollte das Berufungsgericht erneut zu dem Ergebnis gelangen, daß der Beklagte gegen die Vorschriften des § 25 Abs. 3 Nr. 1 oder des § 26 Abs. 2 GWB verstoßen hat, wird es, soweit mit der Klage Schadensersatz beansprucht wird, sich abermals der Frage zuzuwenden haben, ob die Organe des Beklagten ein Verschulden trifft. 15 III. Danach verfällt das angefochtene Urteil der Aufhebung. Die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Da der endgültige Asgang des Rechtsstreits nicht abzusehen ist, ist dem Berufungsgericht auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen. Dr. Pfeiffer Hesse v. Gamm Dr. Kellennann Theune