Nachschlagewerk: j a BGHZ: ja
GWB § 26
Privatgleisanschluß
Zur Frage der Diskriminierung eines Unternehmens durch Verweigerung eines privaten Gleisanschlusses durch die Deutsche Bundesbahn.
BGH, Urt. v. 26. Mai 1981 - KZR 22/80 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
KZR 22/80 URTEIL Verkündet am
26. Mai 1981 Schnurr,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Beklagten und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigte:
gegen
1.
Klägerin zu 2) und Revisionsbeklagte,
2.
Klägerin zu 3) und Revisionsbeklagte,
Prozeßbevollmächtigte: :
J
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Mai 1981 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Professor Dr. Pfeiffer und die Richter Dr. Kellermann, Dr. Hesse, Theune und Dr. Scholz-Hoppe
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 24. Juni 1980 aufgehoben, soweit es der Klage stattgegeben und soweit es über andere Kosten als über die Kosten des ersten Rechtszuges sowie die der Klägerin zu 1) auferlegten Kosten des zweiten Rechtszuges entschieden hat.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
J
Tatbestand
Die frühere Klägerin zu 1), die Firma Bodo T^^^p, ist ein einzelkaufmännisches Unternehmen des Kaufmanns Bodo T^|^, welches unter anderem die Klägerinnen zu 2) und 3) beherrscht. Gegenstand des Unternehmens der Klägerin zu 2) ist die Vermietung von Kranen und Kranfahrzeugen sowie die Durchführung von Schwertransporten. Die Klägerin zu 3) befaßt sich mit der Lagerung, Wartung und Reparatur von Containern.
Der Inhaber der Klägerin zu 1) kaufte im Jahre 1976 von der Stadt D^J^^ ein Grundstück in Ob Auflassung und Grundbucheintrag erfolgt sind, ist streitig.
Durch Vertrag vom 31. Dezember 1977 verpachtete die Klägerin zu 1) der Klägerin zu 2) einen näher bezeichneten Teil dieses Grundstücks. In diesem Vertrag wird das Grundstück als von der Klägerin zu 1) gepachtet bezeichnet. Durch einen weiteren Vertrag vom selben Tage verpachtete die Klägerin zu 2) wiederum einen Teil des von ihr angepachteten Geländes an die Klägerin zu 3) weiter. Es war vorgesehen, daß die Klägerinnen zu 2) und 3) ihren Geschäftsbetrieb auf das Grundstück verlegen sollten.
Die Beklagte lehnte am 27. Juni 1978 den Antrag des Inhabers der Klägerin zu 1) auf Genehmigung eines Privat gleisanschlusses für das Grundstück ab.
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Die Klägerin zu 1) hat daraufhin die auf § 26 Abs. 2 GWB und Art. 3 GG gestützte Klage erhoben, mit der sie die Feststellung beantragt hat, daß die Beklagte verpflichtet sei, mit der Klägerin zu 1) unter dem Vorbehalt der öffent lich-rechtlichen Genehmigung einen Vertrag über den Privat gleisanschluß des Grundstücks zu den üblichen Bedingungen abzuschließen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. Im Berufungsrechtszuge sind die Klägerinnen zu 2) und 3) dem Rechtsstreit beigetreten. Die Klägerin zu 3) hat beantragt
festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet
sei,
a) ihr die Zustimmung zur Mitbenutzung des der Klägerin zu 1) zu gewährenden Privatgleisanschlusses des von ihr genutzten Gewerbegrund-
Flurstücke 258 und 259 zu erteilen,
b) hilfsweise, mit ihr unter dem Vorbehalt der öffentlich-rechtlichen Genehmigung einen Vertrag über den Gleisanschluß zu den üblichen Bedingungen abzuschließen.
c) weiter hilfsweise, festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet sei.
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Blatt 6564, Flur 12,
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aa) mit der Klägerin zu 1) unter dem Vorbehalt der öffentlich-rechtlichen Genehmigung einen Vertrag über den Privatgleisanschluß des von der Klägerin zu 3) genutzten Gewerbegrundstücks zu den üblichen Bedingungen abzuschließen,
bb) ihre Zustimmung zur Mitbenutzung des der
Klägerin zu 1) zu gewährenden Gleisanschlusses zu erteilen.
Die Klägerin zu 2) hat inhaltsgleiche, aber auf sich selbst (statt auf die Klägerin zu 3) als Anspruchsgläubigerin bezogene Anträge gestellt. Ferner haben alle drei Klägerinnen weitere Hilfsanträge gestellt, nämlich
die beantragte Verpflichtung unter dem Vorbehalt der Genehmigung des Eigentümers des Grundstücks, eventuell zusätzlich des Erbbauberechtigten festzustellen.
Falls nicht allen Klägerinnen ein Anspruch auf Einräumung des Gleisanschlusses zustehe, solle ein Anschluß in erster Linie für die Klägerin zu 3), in zweiter Linie für die Klägerin zu 2), in dritter Linie für die Klägerin zu 1) beansprucht werden.
Das Berufungsgericht hat unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage der Klägerin zu 1) abgewiesen und - unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel und Abweisung der weitergehenden Klage -
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a) auf die Klage der Klägerin zu 3) festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet sei, unter dem Vorbehalt der öffentlich-rechtlichen Genehmigung und unter dem Vorbehalt der erforderlichen Genehmigungen des Grundstückseigentümers und sonstiger Berechtigter an dem Grundstück mit der Klägerin zu 3) einen Vertrag über einen Privatgleisanschluß für das von ihr genutzte Gewerbegrundstück ^^^m~Ring ^ zu den üblichen Bedingungen abzuschließen.
b) auf die Klage der Klägerin zu 2) festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet sei, gegenüber der Klägerin zu 2) die Zustimmung zur Mitbenutzung des vorgenannten Gleisanschlusses zu erklären.
Gegen diese Verurteilung richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt.
Die Klägerinnen zu 2) und 3) möchten die Revision zurückgewiesen haben.
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Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Klage der Klägerin zu 3)
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Nach der Abweisung der Klage der Klägerin zu 1) sei über den Hauptantrag der Klägerin zu 3) nicht zu entscheiden. Der erste Hilfsantrag - Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zu dem Abschluß eines Vertrages über den Gleisanschluß - sei gerechtf ertigt.
a) Die Klägerin zu 3) sei von der Beklagten im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB abhängig. Nur die Herstellung eines Gleisanschlusses ermögliche es ihr, die für sie bestimmten Leercontainer auf Schienen zu dem von ihr gepachteten Grundstück zu bringen. Zumutbare Ausweichmöglichkeiten stünden der Klägerin zu 3) nicht zu Gebote. Der Transport könne zwar auch mit Straßenfahrzeugen durchgeführt werden. Darüber könne aber die Klägerin zu 3) nicht entscheiden; vielmehr liege die Wahl des Beförderungsweges allein im Belieben der Kunden. Das Fehlen eines Gleisanschlusses schließe die Klägerin zu 3) von der unmittelbaren Zulieferung von Seiten des nicht unbeträchtlichen Kreises derjenigen Kunden aus, die Schienentransport bevorzugten. Man könne nicht annehmen, daß diese Kunden Kosten und Umstände des Umladens der Container auf Lastkraftwagen in Kauf nähmen, nur um sich der Dienste der Klägerin zu 3) zu versichern. Außerdem erscheine es denkbar, daß Kunden, die
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die Container teils mit der Bahn, teils mit Kraftwagen anlieferten, auch für die mit Kraftwagen beförderten Container ein Service-Unternehmen bevorzugten, das auch an das Schienennetz angeschlossen sei. Es sei der Klägerin zu 3) ebensowenig zuzu demuten, das Umladen sowie den An- und Abtransport über die Straße auf eigene Kosten vorzunehmen. Denn wenn auch keine konkreten Zahlen über die Kosten vorlägen, so sei doch den von der Beklagten vorgebrachten Umständen zu entnehmen, daß jedenfalls von einem bestimmten Frachtaufkommen an die Kosten für einen Gleisanschluß niedriger seien als diejenigen für den Straßentransport von der Bahnladestraße zu dem Betriebsgelände der Klägerin zu 3). Die Beklagte könne die Klägerin zu 3) nicht darauf verweisen, den Zwischentransport selbst auszuführen, da diese kein Transportunternehmen sei.
b) Die Beklagte behandle die Klägerin zu 3) im Verhältnis zu gleichartigen Unternehmen unterschiedlich. Es könne dabei auf sich beruhen, ob es ein anderes, sich ebenfalls ausschließlich dem Container-Service widmendes Unternehmen gebe, dem die Beklagte einen Privatgleisanschluß eingeräumt habe. Denn jedenfalls gebe es solche Unternehmen, die über Hafenbahnen an das Streckennetz der Beklagten angeschlossen seien.
c) Die Beklagte habe nicht dargetan, daß die ungleiche Behandlung sachlich gerechtfertigt sei. Dabei könne die Behauptung der Beklagten, ihre Tarife für die von der Klägerin zu 3) oder ihren Kunden in Anspruch genommenen Transportleistungen seien nicht kostendeckend, keine Berücksichtigung finden, weil dies im Verhältnis zu allen gleichartigen Unternehmen der Fall sei. Die Verweigerung des
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Gleisanschlusses würde auch das Defizit nicht verringern, da die Kunden auf andere Unternehmen mit Gleisanschluß aus-weichen würden. Das Vorbringen der Beklagten, es sei nicht abzusehen, wie sich das Frachtaufkommen bei der Klägerin zu 3) in Zukunft entwickeln werde, sei unsubstantiiert.
Die Klägerin zu 3) habe zwar ihren Betrieb unterdessen stillgelegt; man müsse aber, mangels gegenteiliger Angaben, davon ausgehen, daß sie bei Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit ihre alte Marktstellung wieder erlangen werde. Betriebswirtschaftliche Unterschiede zwischen einem privaten Gleisanschluß und einem Anschluß über Hafenbahnen könne die Beklagte nicht anführen, weil sie über den angeblich unterschiedlichen Aufwand keine konkreten Angaben gemacht habe; außerdem könne sie solchen Unterschieden durch die Höhe der Anschlußgebühren begegnen. Es sei der Beklagten verwehrt, durch die Verweigerung des Anschlusses die Interessen ihrer mit der Klägerin zu 3) in Wettbewerb stehenden Tochtergesellschaft Transfrächt zu wahren, da ihr die alleinige Verfügungsgewalt über dem Zugang zu dem Schienennetz im öffentlichen Interesse zustehe. Die Klägerin zu 3) auf die Benutzung vorhandener Ladestraßen und Mietflächen zu verweisen, sei auch deshalb unbillig, weil dadurch deren Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigt werde.
2. Hiergegen macht die Revision geltend:
a) Da anderweite Feststellungen fehlten, sei davon auszugehen, daß die Beklagte auf dem relevanten Markt (Transportleistungen für Leercontainer auf Kurzstrecken im Raum
nicht marktbeherrschend sei. Das Berufungsgericht habe die Frage der Abhängigkeit der Klägerin zu 3) zu Unrecht
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bejaht? es habe in diesem Zusammenhang erhebliche Umstände unberücksichtigt gelassen, so den Umstand, daß die Klägerin zu 3) hinsichtlich der Entscheidung über die Benutzung des Schienenweges nicht von der Beklagten, sondern allenfalls von ihren Kunden abhängig sei. Hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit eines Ausweichens auf den Straßenund den kombinierten Schienen-Straßen-Verkehr habe das Berufungsgericht zu Unrecht jede aussagekräftige Gegenüberstellung der im einen und im anderen Fall entstehenden Kosten unterlassen. Der Klägerin zu 3) werde es auch nicht verwehrt, die für sie bestimmten und von ihr abzusendenden Container mit der Bahn befördern zu lassen. Es stehe ihr frei, mit der Beklagten einen Flächenmietvertrag abzuschließen; da sie den früheren Flächenmietvertrag, der auch ein Ladegleis einschloß, am Bahnhof Langenfeld-Immigrath wegen angeblicher Unwirtschaftlichkeit gekündigt habe, könne sie jetzt nicht behaupten, sie sei auf Schienentransport angewiesen. Die angebliche Unwirtschaftlichkeit des früher gemieteten Gleisanschlusses könne auch nicht mit der Höhe des Mietzinses begründet werden.
b) Zu Unrecht habe das Berufungsgericht diejenigen Container-Service-Unternehmen, die über Hafenbahnen an die Gleisanlagen der Beklagten angeschlossen seien, als mit der Klägerin zu 3) gleichartig bezeichnet. In Wahrheit seien diese Unternehmen in ihrer unternehmerischen Tätigkeit und wirtschaftlichen Funktion mit der Klägerin zu 3) nicht vergleichbar.
c) Keinesfalls sei die Weigerung der Beklagten unbillig. Die von dem Berufungsgericht vorgenommene Interessenabwägung
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sei rechtsfehlerhaft. Die betriebswirtschaftlichen Belange der Beklagten seien nicht ausreichend berücksichtigt worden. Die Beklagte dürfe die Herstellung eines Privatgleisanschlusses davon abhängig machen, daß dieser einer Wirt-schaftlichkeitsberechnung standhalte. Das Berufungsgericht habe zu Unrecht den von der Klägerin zu 3) zu erbringenden Nachweis der voraussichtlichen Wirtschaftlichkeit des Anschlusses als durch den Hinweis auf deren frühere Aktivitäten geführt angesehen. Es gebe aber keine Gewähr dafür, daß die Klägerin zu 3), nachdem sie ihren Betrieb eingestellt und ihre Kunden an Mitbewerber verloren habe, wieder den früheren Geschäftsumfang erreichen werde. Die Mitbenutzung des beanspruchten Gleisanschlusses durch die Klägerin zu 2) könne nicht ins Gewicht fallen, weil diese bisher keinen Schienentransport durchgeführt habe. Schließlich hätte das Berufungsgericht die Überbelastung des Anschlußgrundstücks mit Grundpfandrechten nicht unberücksichtigt lassen dürfen.
d) Der Urteilsausspruch sei inhaltlich unbestimmt. Es bleibe danach offen, welche Genehmigungen vor dem Abschluß des Gleisanschlußvertrages eingeholt werden müßten, auf welchem Flurstück der Anschluß herzustellen sei und welche Vertragsbedingungen als üblich zu gelten hätten.
3. Den Angriffen der Revision kann der Erfolg nicht versagt bleiben.
a) Die Ausführungen des Berufungsgerichts tragen die Feststellung einer Abhängigkeit der Klägerin zu 3) von der Beklagten nicht.
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aa) Der Revisionserwiderung ist zuzugeben, daß die Erwägungen, mit denen das angefochtene Urteil die Marktstärke der Beklagten im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB bejaht und damit stillschweigend die Annahme einer Marktbeherrschung im Sinne des ersten Satzes dieser Vorschrift verneint hat, auf einer fehlerhaften Abgrenzung des relevanten Marktes beruhen. Die Klägerin zu 3) sucht mit dem Verlangen nach einem privaten Gleisanschluß nicht die Zulassung zu dem Kurzstrecken-Schienentransport von Containern. Diese wird ihr nicht verwehrt; sie kann sich hierzu der von der Beklagten aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen allen Bahnkunden gleichmäßig angebotenen Transportmöglichkeiten bedienen. Andererseits ist der relevante Markt aber auch nicht, wie die Klägerin zu 3) meint, auf die Gewährung von Privatgleisanschlüssen zu dem Eisenbahnschienennetz durch die Beklagte beschränkt. Die Klägerin zu 3) erstrebt eine besondere Art des Zugangs zu dem Schienennetz der Beklagten. Grundsätzlich braucht dieser Zugang nicht über einen von der Beklagten bewilligten Privatgleisanschluß zu führen. Vielmehr sieht sich die Beklagte hierbei in dem hier in Betracht kommenden räumlichen Bereich jedenfalls dem Wettbewerb der in gemeindlicher Verantwortung betriebenen Hafenbahnen ausgesetzt. Im Ergebnis ist demnach die - stillschweigend getroffene -Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Beklagte auf dem relevanten Markt nicht beherrschend sei, gerechtfertigt, und zwar unabhängig von der Frage, ob auch der über den Lastkraftwagenverkehr auf der Straße führende Zugang zu dem Schienennetz der Beklagten in den relevanten Markt einzubeziehen ist.
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bb) Jedoch hat das Berufungsgericht keine ausreichenden Feststellungen darüber getroffen, daß der Klägerin zu 3) keine ausreichenden und zu demutbaren AusWeichmöglichkeiten zu Gebote stehen. In diesem Zusammenhang durfte es das Berufungsgericht freilich nicht offenlassen, ob der Lkw-Verkehr zu den Ladestellen der Beklagten in den relevanten Markt einzubeziehen ist. Denn die Voraussetzung der von ihm vorgenommenen Prüfung, ob der Zubringerverkehr über die Straße als Ausweichmöglichkeit in Betracht zu ziehen ist, besteht in einer grundsätzlichen Bejahung der funktionellen Austauschbarkeit dieser Zugangsmöglichkeit mit derjenigen über einen Privatgleisanschluß. Hierüber enthält das Beru-gungsurteil keine Ausführungen; diese sind nicht entbehrlich, da das Berufungsgericht die Abhängigkeit der Klägerin zu 3) auch nicht aus anderen zutreffenden Gründen bejaht hat. Dem Berufungsgericht ist zuzugeben, daß ausreichende und zu demutbare Ausweichmöglichkeiten fehlen würden, wenn durch den Verzicht auf einen privaten Gleisanschluß die Aussicht entfiele, solche Kunden zu bedienen, die der Klägerin zu 3) die zu lagernden oder zu wartenden Container ausschließlich oder teilweise auf dem Schienenwege zuführen wollen. Das angefochtene Urteil läßt indes ausreichende Feststellungen, aus denen dieser Schluß gezogen werden könnte, vermissen. Auch wenn man davon ausgeht, daß es sich hierbei um einen ins Gewicht fallenden Kundenkreis handelt, der für die Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin zu 3) von nicht unerheblicher Bedeütung ist, und wenn man weiter berücksichtigt, daß diese Kunden voraussichtlich nicht bereit sein würden, auf eigene Kosten den Zwischentransport von und zu der Bahnstation zu dem und vom Betriebsgelände der Klägerin zu 3) durchführen zu lassen, läßt sich damit allein eine Abhängigkeit nicht bejahen. Das Berufungsgericht hat nicht
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untersucht, ob sich ein Zwischentransport über die Straße auf andere zu demutbare Weise als durch Herstellung eines Privatgleisanschlusses vermeiden läßt. Es hat auch keine aus-reichenden Feststellungen darüber getroffen, ob ein - auf Kosten der Klägerin zu 3) durchzuführender - Zwischentransport über die Straße unter der Voraussetzung, daß dessen funktionelle Austauschbarkeit mit dem Transport über ein Anschlußgleis zu bejahen ist, als eine zu demutbare und ausreichende Ausweichmöglichkeit in Betracht zu ziehen ist.
Das angefochtene Urteil führt in anderem Zusammenhang aus, daß es in dem maßgebenden Raum Container-Service-Unternehmen gebe, die über gemeindliche Hafenbahnen an das Streckennetz der Beklagten angeschlossen sind, dagegen nicht über eigene Gleisanschlüsse verfügen. Da diese Unternehmen offenbar im Wettbewerb bestehen können, hätte Veranlassung bestanden, ihr Vorhandensein auch in die Erwägungen über Ausweichmöglichkeiten einzubeziehen, das heißt der Frage nachzugehen, ob die Klägerin zu 3) ihre Wettbewerbsfähigkeit nicht ebenfalls durch den Erwerb oder die Pachtung eines Grundstücks mit Hafenbahnanschluß sichern könnte. Hiergegen könnte sich die Klägerin zu 3) nicht mit Erfolg darauf berufen, daß diese Möglichkeit schon deshalb für sie nicht zu demutbar wäre, weil die mit ihr verbundene frühere Klägerin zu 1) das Grundstück erworben habe und sie damit örtlich festgelegt sei. Einem solchen Einwand wäre entgegenzuhalten, daß die Klägerin zu 1) das Grundstück erworben hat, ohne zuvor die Anschlußmöglichkeiten verbindlich zu klären, und daß sie ihre Tochtergesellschaft damit selbst einer Abhängigkeit ausgesetzt hat, die sich möglicher-
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weise, und zwar ohne Änderung der Grundsatzentscheidung, deren geschäftliche Tätigkeit nach Duisburg zu verlegen, hätte verhindern lassen.
Was die Wirtschaftlichkeit der Benutzung einer Ladestraße mit anschließendem Transport über die Straße angeht, so hat sich das Berufungsgericht darauf beschränkt, die von der Beklagten vorgelegten Kostenzusammenstellungen (Anlagen M 5 und M 6) auszuwerten. Es hat aus den mitgeteilten Zahlen den Schluß gezogen, daß "zu demindest ab einem bestimmten Frachtaufkommen der Gleisanschluß kostengünstiger" sei "als der Transport über die Straße". Diese Erwägung ist ungenügend. Es hätte zu dem mindesten ermittelt werden müssen, bei welchem konkreten Frachtaufkommen der Gleisanschluß kostengünstiger ist und ob erwartet werden kann, daß die Umsätze der Klägerin zu 3) einen Umfang erreichen werden, der so hoch ist, daß die Kostennachteile die Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin zu 3) ernstlich gefährden. Hierüber finden sich in dem angefochtenen Urteil keine Erörterungen, obwohl die Parteien ihre in diesem Zusammenhang aufgestellten Behauptungen durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt haben. Die Feststellungen des Berufungsgerichts über die früheren Umsätze der Klägerin zu 3) aus der Zeit, zu der sie ihre Tätigkeit noch in Langenfeld-Immigrath ausübte, helfen in diesem Zusammenhang nicht weiter, da die Klägerin zu 3) ihre Tätigkeit seit längerer Zeit eingestellt hat und keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, daß ihre Umsätze den früheren Umfang wieder erreichen könnten. Auch der Hinweis auf die beabsichtigte Mitbenutzung des Anschlusses durch die Klägerin zu 2) ist unergiebig, da über deren voraussichtliches Frachtaufkommen keine Feststellungen getroffen worden sind. Schließlich ist darauf hinzuwei-
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sen, daß die Erwägungen des Berufungsgerichts auch deshalb keine hinreichend zuverlässige Grundlage haben, weil das Berufungsgericht davon ausgeht, daß die Höhe der Anschlußgebühren wegen möglicher betriebswirtschaftlicher Unterschiede im Vergleich zu anderen Unternehmen diesen unterschiedlichen Verhältnissen angepaßt werden müsse. Erst wenn Anhaltspunkte über die konkrete Höhe der Anschlußgebühren vorhanden wären, ließe sich auf dem von dem Berufungsgericht beschrittenen Wege eine Beurteilungsgrundlage für die Zumutbarkeit der erörterten Ausweichmöglichkeit gewinnen.
b) Das Berufungsgericht hat ferner keine zureichende Begründung für seine Annahme gegeben, daß die Beklagte die Klägerin zu 3) im Verhältnis zu gleichartigen Unternehmen unterschiedlich behandle.
aa) Das Berufungsgericht geht anscheinend davon aus, daß als gleichartig nur solche Unternehmen anzusehen sind, die sich ausschließlich mit der Wartung, der Reparatur und der Lagerung von leeren Containern befassen. Für eine solche Beschränkung fehlt jede Begründung. Die Gleichartigkeit der Unternehmen bestimmt sich nach ihrer Tätigkeit und wirtschaftlichen Funktion im Verhältnis zu der Beklagten als der Normadressatin. Grundsätzlich gehören hierzu alle Unternehmen, die Transportleistungen nachfragen. Wäre hiervon auszugehen, dann könnte eine ungleiche Behandlung nicht zweifelhaft sein. Das Berufungsgericht hätte aber in diesem Zusammenhang Veranlassung gehabt, sich insbesondere mit dem Vorbringen der Beklagten zu befassen, daß Leercontainertrans-porte über kurze Strecken mit anderen Transportleistungen nicht vergleichbar seien. Käme es auf Grund dieser Untersuchung zu dem Ergebnis, daß der Kreis der gleichartigen Unter-
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nehmen zu beschränken ist, würde sich die Frage erheben, ob die Beklagte die Klägerin zu 3) im Verhältnis zu solchen Unternehmen unterschiedlich behandelt. In diesem Zusammenhang kann von Bedeutung sein, wer über den Zugang zu kommunalen Hafenbahnen sowie über den Übergang von diesen auf das Streckennetz der Beklagten verfügt.
c) Schließlich erschöpfen die Ausführungen des angefochtenen Urteils hinsichtlich der Frage des eine etwaige Behinderung rechtfertigenden Grundes den Streitstoff nicht.
aa) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht Umstände, mit denen die Beklagte dartun will, daß die Herstellung des Gleisanschlusses für sie aus wirtschaftlichen Gründen nicht zu demutbar sei, mit der Begründung unbeachtet gelassen, daß solche Umstände auch im Verhältnis zu Mitbewerbern der Klägerin zu 3) vorlägen und schon deshalb keine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen könnten. Es kann der Beklagten nicht verwehrt werden, sich auf solche Gründe zu berufen. Die Tätigkeit der Beklagten steht im öffentlichen Interesse unter dem Gebot der Wirtschaftlichkeit. Durch die Einrichtung unwirtschaftlicher Gleisanschlüsse würde sie diese Verpflichtung verletzen und gegen das Gemeinwohl verstoßen. Der Umstand, daß zur Zeit Unternehmen noch Privatgleisanschlüsse besitzen, die ebenfalls für die Beklagte unwirtschaftlich sind, kann deshalb nicht dazu führen, die Beklagte zu verpflichten, einen weiteren Gleisanschluß, dessen Wirtschaftlichkeit nicht gesichert ist, zu bewilligen.
bb) Die weitere Erwägung, das Defizit der Beklagten würde bei einer Verweigerung des Anschlusses nicht verringert werden, weil die Container dann statt der Klägerin
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zu 3) anderen Unternehmen über Privatgleisanschlüsse zugeführt würden, übersieht, daß die Beklagte jedenfalls Kosten ersparen würde, die sie nach den von ihr den Gleisanschlußverträgen zugrunde gelegten Allgemeinen Bedingungen für Privatgleisanschlüsse (PAB) vom 1. Januar 1955 in der Fassung vom 1. Juli 1973 zu tragen hat (vgl. z.B. §§ 9, 10,
13 PAB).
cc) Das Berufungsgericht verkennt zwar nicht, daß die Beklagte auf die Angaben der Klägerin zu 3) über deren voraussichtlichen Geschäftsumfang angewiesen ist, um die erforderliche Wirtschaftlichkeitsberechnung durchführen zu können. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht jedoch, wie bereits in anderem Zusammenhang dargelegt, daß die Klägerin zu 3) ihrer Substantiierungspflicht durch den Hinweis auf ihren früheren Geschäftsumfang ausreichend nachgekommen sei. Dieser Hinweis erlaubt demgegenüber keine zuverlässige Voraus Schätzung des Umfangs der künftigen Transporte.
Einmal hat die Klägerin zu 3) ihren Betrieb seit längerer Zeit eingestellt, so daß nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, daß ihr früherer Kundenkreis wieder zu ihr zurückfinden wird. Zum anderen befindet sich die frühere Betriebsstätte in Langenfeld-Immigrath in einer Entfernung zu dem jetzigen Anschlußgrundstück, die angesichts der nur kurzen Strecken, über die die Container üblicherweise dem Service-Unternehmen zugeführt werden, nicht ohne weiteres außer acht gelassen werden darf.
dd) Das Berufungsgericht durfte schließlich die von der Beklagten vorgetragenen, von der Klägerin zu 3) nicht in Abrede gestellten hohen Belastungen des Anschlußgrund-
Stücks mit Grundpfandrechten nicht übergehen. Es hätte vielmehr die Frage erörtern müssen, inwieweit sich aus diesen Belastungen Folgerungen gegen die dauerhafte Wirtschaftlichkeit des begehrten Anschlusses ziehen ließen.
4. Das angefochtene Urteil kann daher, soweit es der Klage der Klägerin zu 3) stattgegeben hat, keinen Bestand haben. Da andererseits die getroffenen Feststellungen derzeit keine Klagabweisung gestatten, ist der Rechtsstreit in dem vorbezeichneten umfang an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es Gelegenheit hat, die fehlenden Feststellungen hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale des relevanten Marktes, der Abhängigkeit, der unterschiedlichen Behandlung gleichartiger Unternehmen sowie des rechtfertigenden Grundes nachzuholen. Falls eine Einbeziehung des Zwischentransports mit Lastkraftwagen in den relevanten Markt und damit in den Kreis der Ausweichmöglichkeiten nicht in Betracht kommen sollte, wäre der Frage, ob ein solcher Zwischentransport für die Klägerin zu 3) wirtschaftlich zu demutbar ist, im Rahmen der bei der Prüfung des rechtfertigenden Grundes gebotenen umfassenden Interessenabwägung nachzugehen.
Das Berufungsgericht wird - für den Fall einer erneuten Verurteilung - Gelegenheit haben, den Bedenken Rechnung zu tragen, die die Revision zutreffend gegen den Urteilsausspruch erhebt.
a) Das Berufungsgericht hat die Verpflichtung der Beklagten zu dem Abschluß des Gleisanschlußvertrages davon abhängig gemacht, daß außer dem Grundstückseigentümer "sonstige Berechtigte" zustimmen. Es ist nicht zu erkennen, wie der Kreis dieser Berechtigten zu bestimmen ist, ob über
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den Eigentümer und den Erbbauberechtigten hinaus auch andere dinglich Berechtigte (z.B. Grundpfandgläubiger) oder gar schuldrechtlich Berechtigte (z.B. Pächter) zustimmen müssen.
b) Die Bezeichnung des Anschlußgrundstücks ist unge-
nügend. Nach dem Vorbringen der Klägerinnen hat die frühere Klägerin zu 1) oder deren Alleininhaber nur Teile des im Urteil mit Gezeichneten Grundbe-
sitzes erworben. Ob die erworbenen Teile für die Herstellung des Anschlusses ausreichen, ist nicht zu erkennen, ebensowenig, ob die Klägerin zu 3) Aussicht besitzt, das Recht zur Benutzung anderer gegebenenfalls noch benötigter Grundstücksteile zu erlangen. Ein Anspruch gegen die Beklagte auf Bewilligung eines Gleisanschlusses würde jedoch nicht bestehen, wenn offen bliebe, ob die Klägerin zu 3) überhaupt über das Gelände verfügt, das zur Herstellung des Gleisanschlusses erforderlich ist.
c) Schließlich wird das Berufungsgericht näher darzulegen haben, was es unter einem Vertrags Schluß zu den "üblichen Bedingungen" versteht. Der Verurteilung würde es nicht an der ausreichenden Bestimmtheit fehlen, wenn damit eine Bezugnahme auf die PAB nebst Anlagen gemeint wäre. Nach den Urteilsgründen muß dies aber zweifelhaft erscheinen,
da das Berufungsgericht der Ansicht ist, die Beklagte sei befugt, "die Höhe der Anschlußgebühren den unterschiedlichen Verhältnissen anzupassen". Geht man hiervon aus, dann reicht der Urteilsausspruch nicht aus# die Voraussetzungen und Bedingungen des Vertragsabschlusses und damit den Umfang der Verpflichtung der Beklagten hinreichend genau zu bestimmen.
Es bedarf deshalb näherer Konkretisierung, wie die Bedingungen beschaffen sind, zu denen die Beklagte mit der Klägerin
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zu 3) einen Vetrag über einen Privatgleisanschluß abzuschließen hat.
II. Klage der Klägerin zu 2)
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Auch über den Hauptantrag der Klägerin zu 2) sei nach Abweisung der Klage der Klägerin zu 1) nicht zu befinden. Von den Hilfsanträgen sei derjenige gerechtfertigt, der auf die Einräumung der Mitbenutzung des der Klägerin zu 3) zu gewährenden Gleisanschlusses abziele. Zwar sei ein solcher Antrag nicht ausdrücklich gestellt; er ergebe sich aber als ein "Weniger"
aus dem auf Einräumung eines eigenen Anschlusses gerichteten Antrag. Die Klägerin zu 2) könne den Anspruch auf Gestattung der Mitbenutzung, der an sich der Klägerin zu 3) zustehe, wegen ihres eigenen Interesses im Wege der Prozeßstandschaft erheben. Gründe, die der Mitbenutzung entgegenstünden, seien nicht ersichtlich.
2. Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe der Klägerin zu 2) nicht weniger als das Beantragte zugesprochen, sondern etwas anderes, was diese nicht beantragt habe. Die Klägerin zu 2) habe kein rechtlich schutzwürdiges Interesse an einer Geltendmachung des Anspruchs im eigenen Namen. Schließlich habe die Beklagte auch - für den Fall, daß sie verpflichtet werde, einen Gleisanschluß herzustellen -
die Erlaubnis zur Mitbenutzung nie verweigert, so daß auch aus diesem Grunde das Rechtsschutzinteresse fehle.
3. Das angefochtene Urteil, soweit es zu Gunsten der Klägerin zu 2) ergangen ist, kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil die Gestattung der Mitbenutzung des Gleis-
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anschlusses davon abhängig ist, daß der Klägerin zu 3) ein Recht auf Abschluß eines Gleisanschlußvertrages zusteht. Solange dies nicht geklärt ist, kann ein Anspruch der Klägerin zu 2) auf Gestattung der Mitbenutzung keinen Erfolg haben. Auch in diesem Punkt verfällt das Urteil daher der Aufhebung.
Eine auf Klagabweisung lautende abschließende Entscheidung ist derzeit nicht möglich.
a) Zwar sind die Bedenken, die die Revision gegen die Zulässigkeit der Verurteilung erhebt, nicht von der Hand zu weisen. Denn die Klägerin zu 2) hat in der Tat einen Antrag des Inhalts, ihr die Mitbenutzung des der Klägerin zu 3) ein zuräumenden Gleisanschlusses zu gestatten, nicht ausdrücklich gestellt, wie das Berufungsgericht selbst nicht verkennt. Der Ansicht des Berufungsgerichts, dieser Antrag sei als ein Minus dem auf Bewilligung eines eigenen Gleisanschlusses gerichteten Begehren zu entnehmen, kann indes nicht zugestimmt werden. Vielmehr stellt die Mitbenutzungs-erlaubnis etwas von der Einräumung eines eigenen Gleisanschlusses Verschiedenes dar. Das von der Beklagten ihren Vereinbarungen über Herstellung und Betrieb von Privatgleisanschlüssen zugrunde gelegte Konditionenwerk (die PAB) enthält die gegenseitigen Verpflichtungen der Beklagten und des Anschließers. Den Anschließer treffen zahlreiche Verpflichtungen betreffend Umfang und Zeitpunkt der Herstellung der Anschlußanlagen, betreffend die Herstellungskosten, die Kosten der Erweiterung, Unterhaltung und Erneuerung der Anlagen, die Haftung für Schäden und die laufenden Gebühren. Alle diese den Anschließer belastenden Verpflichtungen treffen nur diesen, nicht dagegen den Mitbenutzer, der zu der
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Beklagten nicht in vertragliche Beziehungen tritt. § 4 PAB stellt vielmehr klar, daß, von dem Erfordernis der Zustimmung der Beklagten abgesehen, Vertragsbeziehungen nur zwischen dem Anschließer und dem Mitbenutzer entstehen. Wenn daher auch der Mitbenutzer keine eigenen Ansprüche auf Herstellung und Aufrechterhaltung des Gleisanschlusses gegen die Beklagte gewinnt - so daß die ihm aufgrund der Mitbenutzungserlaubnis zustehenden Rechte gegen die Beklagte hinter denjenigen Zurückbleiben, die der Anschließer gewinnt -, so ist doch der Mitbenutzer andererseits frei von Verpflichtungen gegen die Beklagte, wie sie der Anschließer übernehmen muß. Im Verhältnis zur Beklagten sind die Rechts-Positionen des Anschließers und des Mitbenutzers nicht miteinander vergleichbar? es trifft daher nicht zu, daß der Antrag auf Einräumung einer dieser Rechtspositionen den auf Einräumung der anderen umschließe.
Der Senat sieht sich gleichwohl nicht in der Lage, die Klage der Klägerin zu 2) abzuweisen. Wie sich aus den Akten, und zwar aus dem Vermerk vom 3. März 1980 und aus dem Auflagenbeschluß vom 4. März 198o ergibt, hat das Berufungsgericht den Klägern eingehende Hinweise zur Antragstellung gegeben. Darüber hinaus sind die Anträge der Klägerin zu 2), wie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, auch in der mündlichen Verhandlung vom 13. Mai 1980, auf die das ange-fochtene Urteil ergangen ist, erörtert worden. Die Klägerin zu 2) hat dabei erklärt, sie wünsche die Einräumung eines Mitbenutzungsrechts auch für den Fall, daß der Klägerin zu 3) ein Gleisanschluß zugebilligt werde. Bei zutreffender Einschätzung dieses Begehrens hätte das Berufungsgericht darauf hinwirken müssen, daß die Klägerin zu 2) hierauf einen selbständigen Antrag richtete. Erst wenn ein solcher
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Hinweis die Klägerin zu 2) nicht veranlaßt hätte, ihre Anträge entsprechend zu ergänzen, wäre es gerechtfertigt gewesen, die Klage in diesem Punkt abzuweisen. Aus diesem Grunde ist es geboten, der Klägerin zu 2) Gelegenheit zu geben, nach der somit erforderlichen Zurückverweisung vor dem Berufungsgericht entsprechende Folgerungen für ihre Antragstellung zu ziehen.
b) Die weiteren Rügen der Beklagten können nicht zur Klagabweisung führen.
aa) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Klägerin zu 2) keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Einräumung der Mitbenutzungsbefugnis hat, daß sich ein solcher Anspruch vielmehr nur zu Gunsten des Anschließers aus dem Gleisanschlußvertrag ergibt. Das Berufungsgericht hat, entgegen der Auffassung der Revision, aber zu Recht angenommen, daß die Klägerin zu 2) befugt ist, diesen Anspruch, unter der Voraussetzung, daß der Klägerin zu 3) ein Anspruch auf Abschluß eines Gleisanschlußvertrages zusteht, im eigenen Namen im Wege der Prozeßstandschaft geltend zu machen. Aus dem Verhalten der Klägerin zu 3) im Rechtsstreit kann entnommen werden, daß sie der Geltendmachung zustimmt.
Da es sachlich um die Befugnis der Klägerin zu 2) geht, das Anschlußgleis zu benutzen, kann ihr auch ein berechtigtes eigenes Interesse an der Geltendmachung nicht abgesprochen werden.
bb) Zu Unrecht meint die Revision, der Klage fehle auch deshalb das Rechtsschutzinteresse, weil die Beklagte ein etwaiges Mitbenutzungsrecht der Klägerin zu 2) nie in
J
Abrede gestellt habe. Das Gegenteil ist der Fall. Die Beklagte hat mit Bezug auf die Klägerin zu 2) wiederholt ausgesprochen, daß diese "einen Anspruch auf Zustimmung zur Mitbenutzung eines Gleisanschlusses auf dem Grundstück nicht besitze" (Schriftsatz vom 21. April 1980, Bl. 260 d. A.;. sinngemäß ebenso Schriftsatz vom 21. März 1980, Bl. 216 d. A.). Daß die Klägerin zu 2) dieser - ausdrücklich verweigerten - Zustimmung der Beklagten für die Mitbenutzung bedarf, ergibt sich aus § 4 Abs. 1 Satz 1 PAB, wonach der Anschließer allein keinem anderen die Mitbenutzung gestatten darf, sondern auch die vorherige Zustimmung der Beklagten notwendig ist.
III. Da der Ausgang des Rechtsstreits noch ungewiß ist, kann auch die Kostenentscheidung keinen Bestand haben. Bisher steht nur endgültig fest, daß die Klägerin zu 1), deren Klage rechtskräftig abgewiesen ist, die ihr durch das Berufungsgericht auferlegten Kosten zu tragen hat. Die weitere Ent-
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Scheidung über die Kosten, auch diejenigen der Revision, ist dem Berufungsgericht vorzubehalten.
Dr. Kellermann
Hesse
Pfeiffer
Theune
Scholz-Hoppe