Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
KZR 19/82 URTEIL Verkfindet am
------ 14. Juni 1983
Schwarz,
Justizangestellte
als Urktmdsbeamter der Geschäftastelle
in dem Rechtsstreit
des Gastwirts Dieter
Straßei
*
- Prozeßbevollmächtigtes
Beklagten und Revisionsklägers,
Rechtsanwälte Dr. flIHHV und Dr.
gegen
die Fritz Groß- und Einzelhandel GmbH & Co.KG,
vertreten durch die Fa. Manfred HUP» Verwaltungsgesellschaft mbH, diese vertreten durch den Geschäftsführer Manfred M^^^, G^^^straßeflP 9 L^jj^,
Klägerin und Revisionsbeklagte, Rechtsanwalt Dr.
- Prozeßbevollmächtigter
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 1983 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Pfeiffer, die Vorsitzenden Richter Frhr. v. Gamm und Lohmann sowie die Richter Dr. Kellermann und Dr. Hesse
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 1. Juli 1982 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Beklagte ist Gastwirt und Eigentümer des Grundstücks ^^straße 0in BflHHHIBl, auf dem die Gaststätte "Altstadt-Klause" betrieben wird. Die Klägerin, ein Automatenaufstell-unternehmen, macht gegen ihn Ansprüche auf Vertragsstrafe und auf Erfüllung eines Automatenaufstellvertrages geltend. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Parteien schlossen am 10. Dezember 1980 einen - vorgedruckten - Automatenaufstellvertrag, der auf seiten des Beklagten auch von dem Zeugen unterzeichnet wurde. Die Klägerin
erhielt das ausschließliche Recht, in der Gaststätte drei Zigarettenautomaten aufzustellen (Nr. 1 und 5 des Vertrages). Bei einer Verletzung des Ausschließlichkeitsrechts sollte der Gastwirt eine Vertragsstrafe von 2.000 DM verwirken (Nr. 11 Abs. 2)#l In dem Vertragsformular ist die Bestimmung Nr. 2 über die von der Klägerin an den Gastwirt zu zahlende Provision nicht aus-
geftlllt; neben der Klausel stehen ln Schreibmaschinenschrift die Worte "Laut Staffel".
Durch einen am gleichen Tage zustande gekommenen Vertrag räumte der Beklagte auch in seiner Eigenschaft als Hauseigentümer der Klägerin das ausschließliche Recht ein, Automaten entsprechend den Bestimmungen des vorstehend angeführten Automatenaufstellvertrages aufzustellen. f
Der Beklagte erfüllte die Verpflichtungen aus diesen Verträgen nicht. In der Gaststätte wurden Zigarettenautomaten eines anderen Unternehmens aufgestellt und betrieben. Der Beklagte verweigerte die Erfüllung auch nach Fristsetzung und der Androhung, den Anspruch auf Vertragsstrafe geltend zu machen (Schreiben der Klägerin v. 19.1.1981). Die Klägerin
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hat deshalb Klage mit dem Antrag erhoben, den Beklagten zu verurteilen,
1. eine Vertragsstrafe von 500 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. von der Klägerin zwei Zigarettenautomaten in den Gastwirtsräumen der Gaststätte "Altstadt-Klause" anzunehmen und in Betrieb zu halten sowie der Klägerin zu gestatten und zu ermöglichen, einen Zigarettenautomaten außen anzubringen,
3. es bei Meldung einer Geld- oder Haftstrafe zu unterlassen, andere Zigarettenautomaten in der Gaststätte aufzustellen und zu betreiben.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Mit der - zugelassenen - Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Klägerin beantragt die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet.
I. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß der Automatenaufstellvertrag vom 10. Dezember 1980 dem Schriftformerfordernis des § 34 GWB genügt.
Zu der zwischen den Parteien insoweit allein umstrittenen Frage, ob die Klausel Nr. 2 des Vertrages mit dem Hinweis "Laut Staffel" die Form des § 34 GWB wahrt, hat das Berufungsgericht ausgeführt, damit werde in zulässiger Weise auf die Provisionsstaffel der Klägerin Bezug genommen. Diese sei als Preisliste im Sinne des § 34 Satz 3 GWB anzusehen oder Jedenfalls mit einer Preisliste vergleichbar. Denn sie enthalte die maßgeblichen Berechnungsgrundlagen für die Preisermittlung, indem sie Je nach der Höhe des Umsatzes bestimmte Prozentsätze des Umsatzes als Provision angebe. Die in Bezug genommene "Staffel" sei eine allgemein gültige und dem Kunden Jederzeit zugängliche Urkunde, die diesem auf Wunsch auch zur Verfügung gestellt werde. Sie werde seit vier oder fünf Jahren von der Klägerin im Verkehr mit ihren Kunden verwendet, und zwar ausschließlich; eine andere Provisionsstaffel sei nicht vorhanden. Neuerdings werde sie unmittelbar in den Vertragstext eingearbeitet.
Die Revision meint, die Formulierung "Laut Staffel" sei unklar und nichtssagend; damit könne auch eine zwischen den Parteien zustande gekommene mündliche "Individualstaffelabrede" gewollt sein. Falls eine allgemein gültige schriftliche Liste gemeint sei, könne dem Vertrage nichts dafür entnommen werden, daß die Klägerin eine eigene Liste habe und diese - und nicht, nur eine "branchenübliche Staffelung" - Vertragsbestandteil geworden sei. Diese Angriffe haben keinen Erfolg.
1. Der Auslegung des Berufungsgerichts ist zuzustimmen«
Sie entspricht dem Sinngehalt des maschinenschriftlichen Hinweises in dem Formularvertrag, daß der Aufsteller an den Gastwirt eine Provision "Laut Staffel" zahlt* Daß damit allein die von der Klägerin gefertigte und ihren Kunden bereitgestellte gedruckte Urkunde gemeint sein sollte und dies auch nach außen erkennbar war, ergibt sich letztlich daraus, daß der Formularvertrag im Anschluß an den maschinenschriftlichen Hinweis eine Anpassungsklausel enthält, die zu dem Ausdruck bringt, daß die vereinbarte Provision auf den "gegenwärtigen Ertragssätzen des Ausstellers" beruht*
2. Die Verweisung auf die Provisions Staffel ist nach § 34 Satz 3 GWB als zulässig anzusehen*
Hierbei bedarf es keiner Entscheidung, ob diese Staffel i einer Preisliste im Sinne dieser Vorschrift gleichzuachten ist. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats sind die in § 34 Satz 3 GWB erwähnten Möglichkeiten der Bezugnahme (Satzungen, Beschlüsse und Preislisten) nicht als abschließende Aufzählung zu verstehen. Aus dem Zweck der Formvorschrift, den Kartellbehörden und den Gerichten die Möglichkeit zu eröffnen, die Tragweite der wettbewerbsbeschränkenden Abmachungen der Parteien auf ihre Vereinbarkeit mit der Wettbewerbsordnung zu überprüfen, hat der Senat geschlossen, daß eine Bezugnahme auf andere, entsprechende Schriftstücke möglich ist. Neben Satzungen Beschlüssen und Preislisten - als typische Arten von Urkunden, die eine Abschwächung des Formzwanges rechtfertigen - kommen solche Urkunden in Betracht, die in gleicher Weise wie diese für eine größere Zahl von Fällen einheitlich gelten, für die zuständigen Behörden und Gerichte zweifelsfrei bestimmbar und ihrer Kenntnis und Einbeziehung in die Überprüfung nicht entzogen sind (BGHZ 72, 371, 376 ff m.w.N. "Butaris"). Das ist bei
der hier in Frage stehenden ProvisionsStaffel der Fall: Sie war - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei feststellt -bei VertragsSchluß schriftlich niedergelegt, galt einheitlich für alle Geschäfte der vorliegenden Art und stand sowohl den Kunden als auch den Kartellbehörden für ihre Kontrolltätigkeit zur Verfügung.
II. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Vertrag nicht nach den §§ 138, 242 BGB nichtig.
Der Automatenaufstellvertrag ist für eine Dauer von fünf Jahren geschlossen. Er enthält nur einige Bestimmungen, die unter dem Blickpunkt des § 9 AGBG zu beanstanden sind. Ihre Unwirksamkeit läßt aber den Vertrag im übrigen bestehen (§ 6 AGBG) und hat keinen Einfluß auf die im vorliegenden Rechtsstreit zu entscheidenden Ansprüche. Eine Anwendung der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, wonach ein Automatenaufstellvertrag wegen einer Vielzahl unwirksamer und bedenklicher Klauseln als nichtig angesehen werden kann (vgl. BGHZ 51, 55 u. Urt. v. 6.10.1982 - VIII ZR 201/81, NJW 1983, 159 f m.w.N.), scheidet im vorliegenden Falle aus. Soweit die Revision meint, die Bedingungen des Formularvertrages vom 10. Dezember 1980 seien denen vergleichbar, die der VIII. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 6. Oktober 1982 beanstandet hat, übersieht sie, daß im vorliegenden Falle nicht nur weit weniger Bedingungen zu beanstanden sind, sondern daß diese auch inhaltlich weniger in die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Beklagten eingreifen. Der Automatenaufstellvertrag der Parteien entspricht vielmehr weitgehend dem/ den der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 6. Juni 1979 - VIII ZR 281/78, WM 1978, 918 als wirksam erachtet hat. Im einzelnen ist zu den Angriffen der Revision auszuführen:
1. Der Revision ist darin zuzustimmen, daß eine Nachfolgeklausel zu beanstanden ist, die - wie hier Nr. 10 des Vertrag.es -den Gastwirt bei Aufgabe der Gaststätte ohne Einschränkung an dem
Automatenaufstellvertrag festhält und ihn nur dann frei werden läßt, wenn er den neuen Inhaber der Gaststätte zu dem Eintritt in diesen Vertrag verpflichtet. Sie ist jedoch als zulässig anzusehen, sofern die Bindung endet, wenn der Gastwirt die Gaststätte aufgrund außergewöhnlicher und nicht in seinen Risikobereich fallender Umstände aufgibt. In diesem Sinne wäre diese Klausel im Wege einer nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung zu beschränken (vgl. das eine inhaltsgleiche Nachfolgerklausel betreffende Urt. v. 6.6.1979 - VIII ZR 281/78, WM 1979, 918, 920).
2. Die Revision verweist zu Unrecht auf das Urteil vom 6. Oktober 1982 (aaO), um die Unwirksamkeit der Kündigungsklausel (Nr. 2 des Vertrages) darzutun^ In jenem Falle war der Vertrag auf zehn Jahre geschlossen, und er verlängerte sich um jeweils drei Jahre, wenn er nicht mindestens zwei Jahre vor Ablauf gekündigt wurde. Demgegenüber ist der vorliegende Vertrag auf fünf Jahre geschlossen, und er verlängert sich jeweils um ein Jahr, wenn er nicht sechs Monate vor Ablauf gekündigt wird,
3. Die Verpflichtung des Gastwirts, die aufgestellten Automaten während der Öffnungszeit der Gaststätte betriebsbereit zu halten (Nr. 5 des Vertrages), führt nicht, wie die Revision meint, zu einer unangemessenen Einschränkung der Handlungsfreiheit; sie ist vielmehr bei einem Vertrag über die Aufstellung von Zigarettenautomaten wirtschaftlich geboten.
4. Ob die Bedenken der Revision gegen die Rentabilitäts-klausel in Nr. 9 des Vertrages durchgreifen (der Aufsteller soll danach berechtigt sein, Geräte nach einer Anzeigefrist von einer Woche abzuräumen, wenn das für den Auf steiler erforderliche Rentabilitätsminimum nicht erreicht wird), bedarf hier keiner Entscheidung. Die Gültigkeit des Vertrages im ganzen und der hier entscheidenden Klauseln Nr. 1, 5 und 11 Abs. 2 würde da-
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durch nicht berührt.
5« Die Nichtigkeit der über den Gerichtsstand getroffenen Vereinbarung (Nr. 13 des Vertrages)‘führt ebenfalls nicht zur Unwirksamkeit der übrigen Absprachen.
6. Der Revision kann schließlich nicht in der Auffassung gefolgt werden, das Zurückbehaltungsrecht in Nr. 6 des Formularvertrages sei unsystematisch geregelt. Im Unterschied zu dem von der Revision angeführten Fall, der dem Urteil vom 6. Oktober 1982 (aaO) zugrunde lag, wird hier das Zurückbehaltungsrecht nicht "gegenüber allen Ansprüchen des Automatenaufstellers" ausgeschlossen, sondern nur gegenüber den Ansprüchen, die sich aus der Klausel Nr. 6 ergeben können.
III. Das Berufungsgericht hat zu Recht die von dem Beklagten am 9* März 1981 erklärte Anfechtung des Automatenaufstellvertrages nicht durchgreifen lassen.
1. Der Beklagte hat den Automatenaufstellvertrag vom 10. Dezember 1980 durch Schriftsatz seines Prozeßbevollmächtigten vom 9« März 1981 nach § 119 BGB mit der Begründung angefochten, bei VertragsSchluß habe er nicht gewußt, daß der von ihm als Pächter vorgesehene Mitunterzeichner des Automatenaufstellvertrages, der Zeuge Aslan, bereits anderweitig gebunden gewesen sei; dieser habe am 8. Dezember 1980 mit der Firma Bredehorst oHG einen Aufsteilvertrag abgeschlossen.
2. Das Berufungsgericht hat die Anfechtung für unbegründet erachtet, weil sie verspätet - nicht unverzüglich - erklärt worden sei; außerdem liege kein Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft (§ 119 Abs. 2 BGB) vor.
Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision greifen nicht durch. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob dem Berufungsgericht in der Auffassung gefolgt werden kann, die am 9. März 1981
erfolgte Anfechtung sei verspätet, weil der Beklagte schon am 23. Februar 1981 die Tatsachen gekannt habe, auf die er seine Anfechtungsklage stütze. Ihm ist Jedenfalls darin zu-zustimmen, daß ein Anfechtungsgrund nicht gegeben ist:
Die Berechtigung zur Anfechtung könnte im vorliegenden Falle allein ans § 119 Abs. 2 BGB abgeleitet werden. Das Berufungsgericht hat insoweit aber zu Recht angenommen, daß der nach der Behauptung des Beklagten am 8. Dezember 1980 zwischen dem Zeugen A^^p und der Firma Br^HI oHG zustande gekommene Automatenaufstellvertrag keine verkehrswesentliche Eigenschaft der Gaststätte "Altstadt-Klause” ist, die Gegenstand des AufStellvertrages vom 10. Dezember 1980 zwischen dem Beklagten und der Klägerin ist. Als verkehrswes entliehe Eigenschaften einer Sache im Sinne des § 119 Abs. 2 BGB kommen zwar nicht nur ihre natürliche Beschaffenheit, sondern auch die vorhandenen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse in Betracht, die infolge ihrer Art und Dauer auf die Brauchbarkeit und den Wert von Einfluß sind (BGHZ 34, 32, 41; 70 , 47 , 48). Der Revision kann aber nicht darin zugestimmt werden, daß diese Voraussetzungen hier gegeben sind. Der Vertrag vom 8. Dezember 1980 begründet nur schuldrechtliche Beziehungen zwischen Aslan und der Firma Bredehorst oHG und stellt keine "Belastung der Gaststätte" dar, wie die Revision meint. Es bedarf deshalb auch keines Eingehens auf die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts, die Gaststätte werde von dem Beklagten selbst betrieben; der Zeuge A^f^sei für den Beklagten nur als Kellner tätig.
IV. Die Revision meint weiter, die Klage sei deshalb abzuweisen, weil dem Beklagten die Erfüllung der hier in Frage stehenden Verpflichtungen aus dem Automatenaufstellvertrag
unmöglich sei« Er habe die Gaststätte an den Zeugen verpachtet und keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten darauf, daß dieser für die Entfernung der Automaten der Firma Br4i 0/Eß oHG sorge und die Aufstellung der Automaten der Klägerin gestatte.
Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser Angriff schon deshalb fehl geht, weil das Berufungsgericht festgestellt hat, zwischen dem Beklagten und Aslan bestehe kein Pachtverhältnis, dieser wäre vielmehr als Kellner in der von dem Beklagten geführten Gaststätte tätig, und weil die gegen diese Feststellungen gerichteten Rügen nicht durchgreifen. Auch wenn der Zeuge A^^p Pächter und damit unmittelbarer Besitzer der Gaststätte wäre, erwiesen sich die auf die Erfüllung des Automatenaufstellvertrages gerichteten Ansprüche als begründet.
1. Der Revision ist allerdings darin zuzustimmen, daB die Verurteilung zu einer Leistung, deren Unmöglichkeit feststeht, nicht zulässig ist (BGHZ 56, 308, 311 m. Anm. v# Jakobs in NJW 1972, 624 f; BGH, Urt. v. 9.10.1974 - VIII ZR 113/72,
NJW 1974, 2317). Ein solcher Fall liegt hier Jedoch nicht vor. Das folgt schon aus der rechtsfehlerfreien Feststellung des Berufungsgerichts, daB der Zeuge nicht nur der Klägerin
gegenüber, sondern auch im Verhältnis zu dem Beklagten verpflichtet ist, die Aufstellung der Automaten der Klägerin zu dulden und - wie zu ergänzen ist - die weitere gemeinsame Zusage einzuhalten, in der Gaststätte keine Zigarettenautomaten anderer Unternehmen aufzustellen. Im Hinblick auf die gegenteilige Auffassung der Revision ist ergänzend darauf hinzuweisen, daß eine Leistung selbst dann nicht als unmöglich anzusehen ist, wenn der Schuldner auf den von ihm zu erbringenden Leistungsgegen-
stand keinen rechtlichen Anspruch hat (vgl. Urt. v. 9.10.1974 aaO m.w.N.). Der Beklagte kann dementsprechend dem gegen ihn gerichteten Erfüllungsanspruch der Klägerin auch nicht dadurch die Grundlage entziehen, daß er diese auf ihren Anspruch gegen den Zeugen verweist (vgl. BGHZ 56, 308, 311).
2. Der Klage auf Erfüllung steht auch nicht entgegen, daß ei Zwangsvollstreckung aus dem Urteil möglicherweise keinen Erfolg haben könnte, weil - bei dem hier unterstellten Fall, daß A^^ Pächter der Gaststätte ist - die Mitwirkung A^H^ erforderlich wäre. Das Rechtsschutzbedürfnis wäre Jedenfalls im Hinblick auf § 283 BGB zu bejahen, der dem Gläubiger bei Nichterfüllung des titulierten Anspruchs die Möglichkeit gibt, auf vereinfachtem Wege Schadensersatz zu verlangen (BGHZ 56, 308, 312).
V. Da die Revision keine weiteren Angriffe erhebt und sonstige
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Rechtsfehler zu dem Nachteil der Beklagten nicht ersichtlich sind, ist sie in vollem Umfange zurückzuweisen.
Pfeiffer v. Gamm Lohmann
Dr. Kellermann Hesse