Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
KZR 19/80 URTEIL Verkündet am
30. Juni 1981 Schwarz
Justizangestellte
als Urkundsbeamter der GeschfiftssteUe
in dem Rechtsstreit
Kommanditgesell-
Firma ÜiMMP Sport Schuhfabriken Adi DI
schaft, KüHPgasse 0, Am H|___________
gesetzlich vertreten durch ihre persönlich haftenden Ge-sellschafter, Frau Käthe und die Adolf D^pB^ GmbH,
letztere vertreten durchihre Geschäftsführer Frau Käthe
Herrn Alfred B^pp und Herrn Horst DpffiB, ebendort.
- Prozeßbevollmächtigter:
Beklagte und Revisionsklägerin,
Rechtsanwalt Prof.
gegen
Deutsche Aktiengesellschaft & Co., offene Handels-
gesellschaft, Bochum,
gesetzlich vertreten durch die DBHH^^^^Kauf Aktiengesellschaft, F^fl^mHBfe-Straße 4P, diese wiederum
gesetzlich vertreten durch das Mitglied ihres Vorstandes,
Herrn Norbert G. R^|| und ihren Prokuristen, Herrn Dr. Hermann SfpQpP, ebendort.
- Prozeßbevollmächtigte:
Klägerin und Revisionsbeklagte,
Rechtsanwälte Dr.
und
2
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30, Juni 1981 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Pfeiffer, den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Lohmann, Theune und Dr. Scholz-Hoppe
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. Mai 1980 aufgehoben.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 15. Februar 1978 abgeändert:
Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin mit Sportschuhen aus der Fertigung der Beklagten in handelsüblichen Mengen zu ihren bei gleicher Mengenabnahme üblichen Preisen und Konditionen zu beliefern.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehenden Rechtsmittel werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 1/3 und die Beklagte 2/3.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin betreibt unter der Bezeichnung "D^p" eine Reihe von SB-Warenhäusern, in denen zu dem Teil Selbstbedienung und zu dem Teil Bedienung durch Verkaufspersonal stattfindet. Die Beklagte stellt Sportbekleidung, insbesondere Sportschuhe, her. Die von ihr verwendete Marke "adidas" ist eine der bekanntesten deutschen Sportartikelmarken. Die Klägerin bat die Beklagte um Belieferung mit "adidas”-Sportschuhen, wobei sie sich erbot, für Sportartikel besondere Abteilungen mit geschultem Verkaufspersonal einzurichten. Die Beklagte lehnte die Belieferung ab.
Mit der Klage hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Belieferung gemäß § 26 Abs. 2 GWB geltend gemacht und die Verurteilung der Beklagten zur Lieferung von Sportschuhen beantragt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Berufung hat die Klägerin den geltend gemachten Belieferungsanspruch weiter verfolgt. Sie hat in Form eines Leistungsantrages, dem sie mehrere Hilfsanträge angefügt hat, beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, auf Bestellungen der Klägerin diese mit den Sportschuhen aus der Fertigung der Beklagten in handelsüblichen Mengen zu den Preisen und Konditionen zu beliefern, die die Beklagte bei gleichen Mengenabnahmen üblicherweise anwendet.
Weiter hilfsweise hat sie im Wege des Feststellungsantrags, und zwar wiederum mit mehreren Hilfsanträgen, beantragt,
- k -
festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin mit den Sportschuhen aus der Fertigung der Beklagten in handelsüblichen Mengen zu ihren bei gleicher Mengenabnahme üblichen Preisen und Konditionen zu beliefern.
Das Berufungsgericht hat die Beklagte entsprechend dem Hauptantrag der Klägerin verurteilt. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision weiterhin die Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Ent s ch e idungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat den als Hauptantrag gestellten Leistungsantrag der Klägerin für zulässig angesehen, da die begehrte Lieferung hinreichend konkretisiert sei. Dies halt der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ein Leistungsantrag im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO setzt voraus, daß die Annahme eines konkreten Kaufangebots, in dem die zu liefernden Waren nach Gegenstand und Zahl genau bestimmt sind, verlangt wird. Hieran fehlt es bei den vorliegenden Leistungsanträgen, da damit nur allgemein die Belieferung ”auf Bestellungen der Klägerin” begehrt wird, ohne daß die zu liefernden Gegenstände konkretisiert sind. Das Berufungsurteil kann daher insoweit keinen Bestand haben, als es die Beklagte zur Leistung verurteilt hat.
Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag der Klägerin ist dagegen zulässig, da diese ein berechtigtes Interesse an der Feststellung des begehrten Lieferungsanspruchs hat (vgl. Senatsurteil vom 17. Januar 1979 -KZR 1/78 - WuW/E 1567 ,,Nordmende").
^3
II. In der Sache hat das Berufungsgericht ausgeführt, daß die Beklagte gemäß § 26 Abs. 2 GWB zur Belieferung der Beklagten verpflichtet ist. Dies ist insoweit fehlerhaft, als es daraufhin zu der begehrten, nicht ausreichend konkretisierten Leistung verurteilt hat. Soweit es im übrigen die Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 GWB bejaht hat, halten seine Ausführungen jedoch der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Beklagte Normadressatin des § 26 Abs. 2 GWB ist, begegnet keinen Bedenken. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte ein marktbeherrschendes Unternehmen ist. Sie ist nämlich, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, zu demindest ein marktstarkes Unternehmen i.S. von § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB, da die Klägerin von der Belieferung mit den Sportschuhen der Beklagten abhängig ist. Die Marktanteile der Beklagten, die sie für Fußballschuhe mit 20 %, für Trainings-, Lauf- und Tennisschuhe mit etwa 13 % und für Sportschuhe mit etwa 17 % angibt, und der von ihr behauptete harte Wettbewerb bei Sportschuhen stehen der Annahme einer marktstarken Stellung nicht entgegen. Wie der Senat bereits früher ausgeführt hat, sind für die Anwendung von § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB ein bestimmter Marktanteil und das Fehlen wesentlichen Wettbewerbs nicht erforderlich (vgl. Senatsurteile vom 20. November 1975 - KZR 1/75 - WuW/E BGH 1391, 1393 "Rossignol" und vom 17. Januar 1979 - KZR 1/78 - WuW/E BGH 1567 f "Nordmende"). Vielmehr kann sich, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, die Abhängigkeit bereits aus dem Ansehen und der Geltung einer berühmten Marke ergeben (vgl. Senatsurteile vom 24. September 1979 - KZR 20/78 - WuW/E BGH 1629 f "Modellbauartikel II” und vom 24. September 1979 - KZR 16/78 -
WuW/E BGH 1671, 1673 f "robbe-Modellsport").
Hierzu hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die Beklagte eine besonders starke Werbung für ihre Produkte betreibt und daß ihre Sportschuhe einen solchen Bekanntheitsgrad und ein so hohes Ansehen erlangt haben, daß sie für die Wettbewerbsfähigkeit einer Sportabteilung unverzichtbar sind. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lassen die Nachfrager, die speziell nach den Sportschuhen der Beklagten verlangen, sich kaum auf Konkurrenzerzeugnisse umlenken, so daß für die Klägerin keine zu demutbare Möglichkeit besteht, auf die Produkte anderer Hersteller auszuweichen.
Entgegen der Ansicht der Revision kommt es für die Frage der Abhängigkeit nicht darauf an, ob die Verbraucher nach dem bisherigen Warenangebot und den Marktanteilen der Klägerin bereits jetzt bei ihr die Schuhe der Beklagten erwarten. Vielmehr schützt § 26 Abs. 2 GWB auch solche Unternehmen, die neu auf den Markt kommen oder die, wie die Klägerin, das Sortiment erweitern wollen. Das Abstellen auf die an der Vergangenheit orientierte" Verbrauchererwartung würde stattdessen zu dem wettbewerbsschädlichen Ergebnis führen, daß das betreffende Unternehmen sein überkommenes eingeschränktes Sortiment beibehalten müßte (vgl. Senatsurteile vom 17. Januar 1979 -KZR 1/78 - WuW/E BGH 1567, 1569 "Nordmende” und vom 26. Juni 1979 - KZR 7/78 - WuW/E BGH 1620, 1623 "Revell Plastics”).
Für die Frage der Abhängigkeit ist auch unerheblich, welcher Umsatzanteil die begehrte Ware am Gesamtumsatz der Klägerin haben wird. Nach der Regelung des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB kommt es auf die Ausweichmög-
lichkeiten in derselben Warenart, nicht aber darauf an, ob mit anderen Waren ein die Existenz sichernder Umsatz getätigt wird (vgl. Senatsurteil vom 26. Juni 1979 -KZR 7/78 - WuW/E BGH 1620, 1623 "Revell Plastics”).
2. Bei der Prüfung des Merkmals des "gleichartigen Unternehmens üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehrs” hat das Berufungsgericht zutreffend die Gleichartigkeit der Klägerin mit dem Fachhandel einschließlich der Sportfachabteilungen der Warenhäuser bejaht. Das be-hauptete Fehlen von regelmäßiger Bedienung, umfassender Beratung und vollsortierter Fachabteilung in den Verkaufsstätten der Klägerin steht der Gleichartigkeit mit dem Bedienungsfachhandel nicht entgegen. Für dieses Merkmal reicht es nach ständiger Rechtsprechung des Senats aus, daß beide Vertriebsformen nach unternehmerischer Tätigkeit und wirtschaftlicher Funktion für Zulieferer und Abnehmer im wesentlichen dieselben Aufgaben erfüllen, wobei zunächst nur eine verhältnismäßig grobe Sichtung stattzufinden hat (vgl. Senatsurteile vom 18. September 1978 - KZR 17/77 - WuW/E BGH 1530 f "Faßbierpflegekette", vom 8. Mai 1979 - KZR 13/78 - WuW/E BGH 1587, 1589 "Modellbauartikel I", vom 24. September 1979 - KZR 20/78 -# WuW/E BGH 1629, 1631 "Modellbauartikel II" und vom 24. September 1979 - KZR 16/78 - WuW/E BGH 1671 f "robbe-Modellsport"). Das Berufungsgericht hat die Gleichartigkeit demnach zutreffend bejaht; denn beide Vertriebsformen befassen sich mit der Weiterveräußerung der Waren an Letztverbraucher und erfüllen damit für beide Handelspartner dieselbe Funktion. Die unterschiedliche Intensität der Absatzpflege ist in diesem Zusammenhang mit Recht außer Betracht gelassen und erst im Rahmen der Interessenabwägung behandelt worden (vgl. Senatsurteil vom 23. Oktober 1979 - KZR 19/78 - WuW/E BGH 1635, 1637 "Plaza SB-Warenhaus").
3. Bei der Prüfung der Billigkeit und der sachlichen Rechtfertigung der Lieferverweigerung hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Senats eine Interessenabwägung für geboten gehalten und zu diesem Zweck geprüft, ob die Beklagte schutzwürdige Interessen nachgewiesen hat.
a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß das Interesse der Beklagten, ihre Produkte nur in Verkaufsstätten mit qualifizierter Beratung vertreiben zu lassen, schutzwürdig sein könnte. Es hat jedoch insoweit ein berechtigtes Interesse der Beklagten verneint, da diese selbst wiederholt an Wiederverkäufer, die die Schuhe ohne fachmännische Verbraucherberatung angeboten hätten, geliefert habe. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
Das Berufungsgericht hat, was von der Revision nicht angegriffen wird, aufgrund der Beweisaufnahme festgestellt, daß die Beklagte Fußball- und Trainingsschuhe in den Anfangspreislagen an und zwar bis
Herbst 1978 auch für den Versandhandel, geliefert hat; ferner hat sie bestimmte Schuhe im Herbst 1978 an den
zwecks Vertriebs als "Goldenes K^PH^angebot", das auch im Wege des Verbands vertrieben wird, abgegeben; schließlich hat sie über Jahre, und zwar bis mindestens 1976, Modelle in den Anfangspreislagen an Ka^HB- und KejP-Selbstbedienungswarenhäuser vertrieben. Das Berufungsgericht hat aus diesen Feststellungen den zutreffenden Schluß gezogen, daß die Beklagte nach ihrem eigenen Verhalten in der fehlenden Fachberatung beim Verkauf noch kein entscheidendes Hindernis für den Vertrieb ihrer Schuhe sieht und daß sie deshalb hieraus kein berechtigtes Interesse an der Nichtbelieferung der Klägerin herleiten kann.
Dieses Ergebnis ändert sich auch dann nicht, wenn man zugunsten der Beklagten davon ausgeht, daß sie nach der letzten festgestellten Belieferung des Selbst-bedienungs- und Versandhandels diese Praxis eingestellt und seitdem nur noch an den Fachbedienungshandel geliefert hat. An sich ist ein Hersteller auch dann schutzwürdig, wenn er sein praktiziertes Vertriebskonzept nachträglich lückenlos gestaltet und etwaige Durchbrechungen abstellt. Voraussetzung hierfür ist jedoch, daß er ein klares System einführt, bei dem die Gewähr besteht, daß er sich selbst daran halten wird. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall.
Bei der Beklagten liegt insofern ein Sonderfall vor, als sie ein klares Vertriebssystem bisher nicht hinreichend dargestellt hat; es besteht insbesondere kein Vertriebssystem, das schriftlich mit Reversbindung vereinbart ist. Außerdem hat sie die Lieferungen an den Nicht-Fachbedienungshandel, allenfalls während des vorliegenden Verfahrens - also möglicherweise nur mit Rücksicht auf dieses -eingestellt. Bei dieser besonderen Lage ist zwar ebenfalls noch eine Loslösung von der bisherigen unklaren Vertriebspraxis möglich. Hierfür sind aber eindeutige Maßnahmen erforderlich, die künftig eine lückenlose Vertriebspraxis gewährleisten. Hierfür kommt insbesondere die Einführung eines Vertriebssystems in Betracht, das schriftlich mit Reversbindung vereinbart ist und somit Klarheit schafft und auch eine gewisse BindungsWirkung für den Hersteller hat. An solchen eindeutigen Maßnahmen fehlt es hier. Die Beklagte hat allenfalls die Durchbrechungen ihres angeblichen Vertriebskonzepts eingestellt. Es besteht aber keine Gewähr, daß es auch in Zukunft dabei bleibt. Diese Zweifel gehen zu ihren Lasten, so daß ihr kein berechtigtes Interesse an einem Schutz des geltend gemachten Vertriebskonzepts zuzubilligen ist.
10
b) Soweit die Revision geltend macht, daß die Belieferung der Selbstbedienungs-Verbrauchermärkte zu einem Abwandern des Sportfachhandels und damit zu einer Existenzgefährdung der Beklagten führen werde, handelt es sich ebenfalls grundsätzlich um ein schutzwürdiges Interesse. Die Beklagte hat jedoch nicht dargetan, daß tatsächlich erhebliche Umsatzeinbußen zu erwarten sind. Das Berufungsgericht weist insoweit zutreffend darauf hin, daß bei der früheren jahrelangen Belieferung von und von Selbstbedienungs-Warenhäusern sowie dem Verkauf über das "Goldene Kaufangebot" eine solche Furcht nicht bestand und auch nicht begründet war.
Der von der Beklagten zu dieser Frage angetretene Sachverständigenbeweis brauchte nicht erhoben zu werden. Die unter Beweis gestellte Behauptung der Beklagten, daß, wenn in der Vergangenheit auf dem Sportartikelmarkt ein Hersteller die Belieferung von Selbstbedienungsunternehmen auf genommen habe, der Fachhandel die Bestellungen in einem solchen Maße auf andere Fabrikate verlagert habe, daß es bei dem Hersteller zu existenzbedrohenden Umsatzeinbußen gekommen sei, ist zu allgemein gehalten, um eine ausreichende Zukunftsprognose für den vorliegenden Fall zuzulassen. Da somit nicht dargetan ist, daß im Falle einer Belieferung der Klägerin sich der‘^Fachhandel in erheblichem Umfang von den Produkten der Beklagten abwendet, kann sich auf diesem Wege auch keine Gefährdung des Rufs ihrer Erzeugnisse ergeben.
III. Im Ergebnis war daher dem ersten der hilfsweise gestellten Feststellungsanträge der Klägerin stattzugeben. Die Revision führte somit zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils. Auf die Berufung war das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, daß die Verpflichtung der
11
Beklagten festgestellt wird, die Klägerin mit den Sportschuhen aus der Fertigung der Beklagten in han-cblsüblichen Mengen zu ihren bei gleicher Mengenabnahme üblichen Preisen und Konditionen zu beliefern. Die weitergehende Klage war abzuweisen.
Die KostenentScheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Pfeiffer v. Gamm Richter am BGH
Lohmann ist wegen Krankheit an der Unterschrift verhindert.
Pfeiffer
Theune
Scholz-Hoppe