Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
KZR 19/75 URTEIL Verkündet am
12. Mai 1976 Schnurr Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
der Automatenaufstellerin Luise
Klägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte
gegen
den Gastwirt Wilhelm
traße 9
Beklagter und Revisionsbeklagter,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
Der KartellSenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Mai 1976 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Dr. h. c. Fischer und die Richter Dr. Sprenkmann, Ballhaus, Dr. Kellermann und Dr. Frhr. v. Gamm
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 21. Februar 1975 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen Tatbestand
Der Beklagte betrieb in die Werkskantine
nAlemannia" der Der Pachtvertrag war
auf unbestimmte Zeit geschlossen, doch war eine sechs monatige Kündigungsfrist zu dem Quartalsende vereinbart worden.
Am 25. März 1968 schlossen die Parteien einen Automatenaufstellvertrag ab. In diesem Vertrag, der auf einem (bei der S^^feVerlag GmbH erschienenen) Formular ausgefertigt worden ist, heißt es u. a. :
"1. Der Gastwirt gewährt dem Aufsteller das ausschließliche Recht, ab 25. März 1968 in der vor« bezeichneten Gaststätte an den gemeinsam festgelegten Plätzen Spiel-, Musik-, Unterhaitungs-und sonstige Automaten aufzustellen.
Der Aufsteller zahlt an den Gastwirt bei jeder Abrechnung folgende Anteile der vorhandenen Bruttokasse nach vorherigem Abzug der Vergnügungssteuer, der Umsatzsteuer und der laufenden Gebühren:
a) bei Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeiten nach Auffüllung der Zahlröhre 40 % bei Netto-Einnahme über DM 400,— monatlich
bei unter DM 400,— 30 %
bei unter DM 300,— 25 %
b) bei Musikautomaten 25 %,
c) bei Unterhaltungsautomaten 20 %.
2. Dieser Vertrag wird zunächst für die Dauer von
5 Jahren abgeschlossen. Wird er nicht mindestens
6 Monate vor Ablauf durch eingeschriebenen Brief gekündigt, verlängert er sich jeweils um weitere 2 Jahre ..•
3, Die für die Aufstellung der Automaten am vereinbarten Platz erforderlichen Installationen und die dadurch entstehenden Kosten übernimmt der Aufsteller, Ein Wechsel des vereinbarten
Auf Stellplatzes ist nur im beiderseitigen Einvernehmen möglich. Die Auswahl der für die Gaststätte geeigneten Gerätetypen obliegt dem Aufsteller, er ist jederzeit zu dem Geräte au stau sch berechtigt.
6. Der Gastwirt hat sämtliche aufgestellten Geräte während der gesamten Öffnungszeit der Gaststätte spielbereit zu halten. Ist eine Musikbox auf ge stellt, wird er auf keine andere Art Musik darbieten.
Der Gastwirt ist verpflichtet, während der Dauer dieses Vertrages in seiner Gaststätte ohne Zustimmung des Aufstellers weder eigene Spiel«, Musik-, Unterhaitungs- und sonstige Automaten aufzustellen noch einem Dritten die Aufstellung zu gestatten.
11. Wenn der Kasseninhalt eines oder mehrerer Geräte nicht das für den Aufsteller erforderliche Rentabilitätsminimum erreicht, ist er berechtigt, diese Geräte nach einer Anzeigefrist von einer Woche abzuräumen. Die Abräumung einzelner Geräte berührt die übrigen Verpflichtungen des Gastwirtes aus diesem Vertrag hinsichtlich weiterer aufgestellter Geräte nicht.
Werden aber sämtliche Geräte einer bestimmten Art (Musikboxen, Geldspielgeräte, Unterhaltungsgeräte oder andere) abgeräumt, so verzichtet der Aufsteller hinsichtlich dieser Geräteart auf sein Ausschließlichkeitsrecht.
13. Ist der Gastwirt dem Aufsteller gegenüber zu dem Schadensersatz verpflichtet, so kann der Aufsteller unbeschadet des Nachweises eines höheren Schadens 70 % des ihm nach Abzug des Wirteanteils verbliebenen durchschnittlichen Bruttoerlöses beanspruchen; hat der Vertrag länger als ein Jahr bestanden, so ist der durchschnittliche Bruttoerlös nach dem Einspielergebnis der letzten 12 Monate zu ermitteln.
Bei einem Verstoß des Gastwirts, der das Ausschließlichkeitsrecht des Aufstellers verletzt oder zu dem Verlust des AufStellplatzes führt, und für den Fall der Verhinderung der Aufstellung aller oder einzelner Geräte verwirkt der Gastwirt eine Vertragsstrafe von 2.000 DM. Hierdurch werden die Schadensersatzansprüche nicht berührt.
13. Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam sein, so wird die rechtliche Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. Es gilt dann vielmehr - soweit gesetzlich zulässig - eine der ungültigen Bestimmung möglichst nahekommende als vereinbart.
I!
• • •
Aufgrund einer fristgemäßen Kündigung der Firma NflH AG gab der Beklagte im April 1973 die Kantine auf; er übernahm später die Gaststätte eines Sportvereins, Der neue Kantinenpächter ist nicht in das Vertragsverhältnis zur Klägerin eingetreten.
Die Klägerin verlangt die Vertragsstrafe von 2.000,— DM mit der Begründung, daß der Beklagte durch nicht ordnungsgemäße Bewirtschaftung der Kantine Veranlassung zur Kündigung des Kantinenpachtverhältnisses und damit zu dem Verlust der AufStellplätze der Klägerin gegeben habe. Der Beklagte, so hat die Klägerin weiter vorgetragen, sei ohne Kündigung des Automatenaufstellvertrags ausgezogen; er habe es vertragswidrig unterlassen, den neuen Kantinenpächtern seine Verpflichtungen aus dem Automatenaufstellvertrag aufzuerlegen; er habe sich ferner geweigert, die Automaten der Klägerin in der von ihm übernommenen Gaststätte aufzustellen. Hilfsweise begehrt die Klägerin den beanspruchten Betrag als Schadensersatz wegen Nichterfüllung sowie weiterhin hilfsweise als Wertverlust, weil sie die vorher in der Kantine aufgestellten Geräte nicht anderweitig habe einsetzen können.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, ihr 2.000,— DM nebst 24 % Zinsen seit dem 1. Juli 1973 zu zahlen.
Der Beklagte beruft sich darauf, daß er sich weder gegen die ordentliche Kündigung des Kantinenpachtvertrages habe zur Wehr setzen können noch den neuen Pächter zur
Übernahme des Automatenaufstellvertrags habe veranlassen können. Der Beklagte hält den Automatenaufstellvertrag ferner für sittenwidrig. Er ist weiter der Meinung, daß der Vertrag der durch § 34 GWB erforderten Schriftform nicht genüge; der schriftliche Vertrag enthalte weder die Art noch die Zahl der vom Vertrag erfaßten Automaten.
Die Klägerin ist dem entgegengetreten. Nach ihrer Meinung kommt es für die Inhaltsbestimmung der Hauptpflichten der Parteien nicht auf die Angabe von Art und Zahl der Automaten an; es genüge, daß in dem Vertrag bestimmt sei, daß die AufStellplätze gemeinsam festzulegen seien.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb ohne Erfolg. Mit ihrer zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin weiterhin ihren mit der Klage geltend gemachten Zahlungsanspruch. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat den Automaten-Auf-stellvertrag, auf dessen Grundlage allein die geltend gemachte Vertragsstrafe bzw. der beanspruchte Schadensersatz hergeleitet werden könne, wegen Nichteinhaltung der für den gesamten Vertragsinhalt durch § 34 GÄB vorgeschriebenen Schriftform als nichtig angesehen; über Art und Zahl der den Vertragsgegenstand bildenden Geräte hätten sich die Parteien nur mündlich geeinigt, das Er-
gebnis dieser Einigung aber nicht in den Vertrag aufgenommen. Eine Anwendung des § 139 Hs. 2 BGB sowie der entsprechenden Bestimmung der Nr. 14 des Vertrags hat das Berufungsgericht abgelehnt, da es sich hier nicht um die (Teil-) Nichtigkeit einzelner Vertragsbestimmungen handle, sondern der gesamte Vertrag nichtig sei. Eine Umdeutung des nichtigen Ausschließlichkeitsvertrags in einen Automatenaufstellvertrag ohne Ausschließlichkeitsbindung scheitert nach Auffassung des Berufungsgerichts daran, daß die Klägerin - bei Kenntnis der Formnichtigkeit des Vertrags - einen Vertrag ohne Ausschließlichkeitsrecht nicht gewollt hätte.
Die gegen diese Beurteilung erhobenen Revisionsrügen bleiben ohne Erfolg.
II. 1. Die in dem strittigen Automatenaufstellvertrag vereinbarte Ausschließlichkeitsbindung enthält eine Wettbewerbsbeschränkung der in § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB bezeichneten Art; die Ausschließlichkeitsbindung geht - nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts - über den Inhalt von aus Treu und Glauben hergeleiteten Nebenpflichten hinaus und führt zu einer Beschränkung des Wettbewerbs (vgl. BGHZ 53, 304, 308 - Diskothek).
Ein solcher Vertrag, der Wettbewerbsbeschränkungen der in § 18 GWB bezeichneten Art enthält, unterliegt in seinem gesamten Inhalt dem Erfordernis der Schriftform des § 34 GWB, da andernfalls den Kartellbehörden und Gerichten eine Überprüfung des gesamten Vertrags
I
nach Maßgabe des § 18 GWB unmöglich ist (BGH aaO). Dementsprechend müssen auch alle Nebenabreden schriftlich
niedergelegt werden, die für die Entscheidung der Kartellbehörden und Gerichte Bedeutung erlangen können; nur solche Nebenabreden, die schlechterdings keinen Einfluß auf die Entschließung der zuständigen Stellen haben können, ob eine Mißbrauchsverfügung nach § 18 GWB zu erlassen ist, sind formfrei (BGHZ 54, 145, 148, 149 - Biesenkate). Zu solchen für die Entscheidung von Kartellbehörden und Gerichten zweifelsfrei unerheblichen Nebenabreden gehört jedoch - nach den rechtsirr-tumsfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts - die Einigung der Parteien über Art und Zahl der unter den Automatenaufstellvertrag fallenden Geräte nicht.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts gehört die Angabe von Art und Anzahl der Automaten zur notwendigen Beschreibung des Gegenstands des vertraglich festgelegten Lei stung saustauschs. Das kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß als Hauptverpflichtung des Automatenauf-stellers die Lieferung und Aufstellung der Automaten sowie die Zahlung der Wirteanteile und als Hauptverpflichtung des Gastwirts die Eingliederung der von ihm spiel-bereit zu haltenden Geräte in seine Gastwirtschaft und die Beachtung des Ausschließlichkeitsrechts des Auto-matenaufsteilers festgestellt. Diese Hauptpflichten erfahren aber, nach den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts, ihre nähere Bestimmung erst durch die Festlegung der Art und der Anzahl der Automaten, auf die sich diese Verpflichtungen beziehen.
Wieviel Geräte der im Vertrag angeführten Gerätearten tatsächlich Gegenstand des Vertrags sind, kann - wie das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß ausgeführt hat - aus dem Automatenaufstellvertrag nicht ohne weiteres entnommen werden. Weder der Hinweis auf die Einigung der Vertragsparteien über die Auf Stellplätze in Nr. 1 Abs. 1 des Vertrags noch die Vereinbarung der (prozentual bestimmten) Wirteanteile in Nr. 1 Abs. 2 des Vertrags besagt hierzu etwas Abschließendes. Nach den - ohne Rechtsverstoß getroffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts haben sich die Parteien über die Art und Zahl der tatsächlich aufzustellenden Geräte mündlich geeinigt, ohne diese Absprache in dem schriftlichen Vertrag niederzulegen.
Für die durch § 34 GWB vorgeschriebene Schriftform für den gesamten Vertragsinhalt genügt es jedoch nicht, wenn sich die für die Bestimmung des beiderseitigen Lei stung saustauschs maßgebenden Kriterien erst aus weiteren - außerhalb des im übrigen schriftlich festgelegten Vertragstextes liegenden - Nebenabreden und Begleitumständen ergeben. Das Erfordernis der Schriftform soll, wie bereits ausgeführt worden ist, den Kartellbehörden und Gerichten eine umfassende Prüfung des Vertrags nach Maßgabe des § 18 GWB ermöglichen. Das setzt aber voraus, daß in dem Vertrag alle zur Kennzeichnung und Beschreibung der beiderseitigen Leistungsverpflichtungen maßgebenden Kriterien enthalten sind.
Es können weder mündliche Nebenabreden formlos Vorbehalten werden (BGHZ 54, 145, 148 - Biesenkate), noch können Angaben, die den Vertragsgegenstand erst näher konkretisieren, nur deshalb von der schriftlichen Niederlegung des Vertrags ausgenommen werden, weil sie sich
für die Vertragsparteien nach den ihnen bekannten Begleitumständen von selbst verstehen (vgl. BGH NJW 1972, 1712, 1713 = GRUR 1974, 742, 744 - Großkücheneinrichtungen) .
2. Mit Rücksicht auf die von ihm festgestellte Einigung der Parteien über Art und Zahl der in der Kantine aufzustellenden Geräte ist das Berufungsgericht der Frage nicht weiter nachgegangen, ob die Klägerin aufgrund des Vertrags Art und Zahl der aufzustellenden Geräte hätte einseitig festlegen können. Darin liegt kein Rechtsfehler. Hatten sich die Parteien, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß festgestellt hat, bei Vertragsabschluß auch über Art und Zahl der Geräte geeinigt, so hatten sie damit eine dem Schriftformerfordemis unterliegende Nebenabrede getroffen. Für eine einseitige Bestimmung durch die Klägerin war dann kein Raum mehr, so daß das Berufungsgericht auch nicht mehr der Frage nachzugehen brauchte, ob der Klägerin ein solches einseitiges Bestimmungsrecht zugebilligt worden war (vgl. OLG Frankfurt BB 1974, 1314) und ob eine so weitgehende Abrede überhaupt rechtswirksam getroffen werden konnte.
3. Zu Unrecht meint ferner die Revision, die Angabe von Art und Zahl der in der Kantine aufzustellenden Geräte bereits im Automatenaufstellungsvertrag sei um deswillen nicht erforderlich gewesen, weil der Automatenaufstellungsvertrag als bloßer Rahmenvertrag lediglich die Grundlage späterer Einzelabreden über die jeweils aufzustellenden Geräte habe bilden sollen. Wie das Berufungsgericht - in anderem
11
Zusammenhang - ohne Rechtsverstoß festgestellt hat, gehört die Angabe von Art und Zahl der aufzustellenden Geräte zu dem unmittelbaren Inhalt des im Vertrag vereinbarten Leistungsaustauschs. Dafür, daß diese für den Vertragsinhalt entscheidenden Punkte jeweils einer späteren Einzelregelung Vorbehalten werden sollten, läßt sich aus dem alle übrigen Einzelfragen eingehend regelnden Vertrag nichts entnehmen (abweichend OLG Düsseldorf BB 1975, 1079, 1080). Der Vertrag sollte vielmehr nach seinem ganzen Inhalt die Beziehungen der Parteien erschöpfend und umfassend regeln; eine ausdrückliche Aufnahme von Art und Zahl der aufzustellenden Geräte ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nur deshalb unterblieben, weil sich die Parteien bei Vertragsabschluß über diesen Punkt bereits mündlich geeinigt hatten und sich überdies Art und Zahl der Geräte für die Vertragsparteien aufgrund der festgelegten Auf Stellplätze und aufgrund der weiteren Begleitumstände von selbst verstanden. Dann kann aber der Automatenaufstellvertrag der Parteien nicht als bloßer Rahmenvertrag angesehen werden.
4. Entgegen der Meinung der Revision erübrigt sich eine Angabe der Art und Anzahl der unter den Automatenaufstellvertrag (mit Ausschließlichkeitsabreden) fallenden Geräte auch nicht etwa deshalb, weil für die Kartellbehörden die wirtschaftlichen Auswirkungen solcher Verträge auch ohne Kenntnis dieser Angaben offenkundig seien. Nach den ohne Rechtsverstoß getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts können die Kartellbehörden die ihnen obliegenden Prüfungsaufgaben regelmäßig nur dann ordnungsgemäß wahmehmen, wenn sich aus
12
den Automatenaufstellverträgen die Art und Anzahl der erfaßten Geräte ergibt. Das Berufungsgericht hat mit Recht darauf verwiesen, daß die allgemeine Marktlage auch für die Beurteilung der Eingriffsvoraussetzungen in einem konkreten Einzel fall mit von Bedeutung sein könne; die Kartellbehörde müsse daher das Marktgeschehen beobachten und festgestellten Mißbräuchen entgegenwirken. Das sei ihr, so hat das Berufungsgericht weiter ausgeführt, nur möglich, wenn sie wisse, was auf dem Markt tatsächlich geschehe; dazu gehöre auf dem Gebiet der Automatenaufstellung nicht nur die Kenntnis, in wievielen Verträgen Ausschließlich^ keitsvereinbarungen enthalten seien; die Kartellbehörden müßten vielmehr auch wissen, welchen tatsächlichen Umfang und welche wirtschaftliche Bedeutung diese Vereinbarungen hätten; sie müßten also auch die Zahl der Geräte und ihre Art kennen, die von der Ausschließlichkeitsbindung betroffen seien; denn nur dann könnten sie ermessen, was wirklich am Markt geschehe und ob die jeweils in Frage stehenden Beschränkungen unwesentlich seien oder bereits Maßnahmen der Mißbrauchsaufsicht erforderten; es mache einen wesentlichen Unterschied, ob zu dem Bestand eines Automatenaufsteilers etwa 100 Verträge mit jeweils nur einem Musikautomaten oder etwa 50 Verträge mit 50 Musikautomaten und mit 200 weiteren Geräten gehörten. Das läßt sich aus Rechtsgründen nicht beanstanden.
III. Die Revision wendet sich im Ergebnis ferner ohne Erfolg dagegen, daß das Berufungsgericht aufgrund der Verletzung der Formvorschrift des § 34 GWB den gesamten Automatenaufstellvertrag als nichtig angesehen hat
(§ 125 BGB) und die Bestimmung des § 139 Hs. 2 BGB nicht hat durchgreifen lassen.
Das Erfordernis der Schriftform nach § 34 GWB erstreckt sich, wie zu Ziff. II, 2 ausgeführt worden ist, grundsätzlich auf den gesamten Vertrag. Von der Nichtigkeitsfolge des § 125 S. 1 BGB wird daher das gesamte - unter § 18 GWB fallende - Ausschließlich-keitsgeschäft erfaßt, also die - das Erfordernis der Schriftform begründende - Ausschließlichkeitsklausel mit allen dazugehörigen und in ihrer sachlichen Gestaltung von der Ausschließlichkeitsvereinbarung abhängigen Vertragsbestimmungen. Hierzu zählen u.a. die Abreden, aus deren behaupteter Verletzung die Klägerin ihren geltend gemachten Anspruch auf Vertragsstrafe, hilfsweise Schadensersatz bzw. Wertverlust herleitet. Insoweit ist daher für eine Anwendung des § 139 Hs. 2 BGB kein Raum.
Eine Teilnichtigkeit könnte in Frage kommen, wenn der Mangel der Schriftform eine Nebenabrede betrifft, die als selbständiges Rechtsgeschäft neben dem Hauptvertrag gewollt ist; die Nichtigkeit einer solchen selbständigen Nebenabrede muß nicht auch die Nichtigkeit des Hauptgeschäfts nach sich ziehen (vgl. BGH NJW 1972, 1712, 1713 * GRUR 1974, 742, 744 - Großkücheneinrichtung). Eine solche selbständig gewollte Nebenabrede kann insbesondere in einem - aufgrund eines Rahmenvertrags geschlossenen - Einzelvertrag liegen; die wegen Formmangels eintretende Nichtigkeit dieses Einzelvertrags hat dann nicht auch die Nichtigkeit des Rahmenvertrags zur Folge (vgl. BGH GRUR 1968, 95, 102 - Büchereinachlaß;
ferner BGH LM Nr, 42 zu § 139 BGB). Daß es sich bei dem hier in Frage stehenden Automatenaufstellvertrag aber nicht um einen bloßen Rahmenvertrag handelt, zu dessen Ausführung die Vertragsparteien mündlich eine an sich selbständig gewollte Abrede über Art und Anzahl der aufzustellenden Automaten getroffen hätten, ergibt sich aus den zu Ziff. II, 3 angeführten Feststellungen des Berufungsgerichts.
IV. Eine Umdeutung (§ 140 BGB) des - wegen Nichteinhaltung der Schriftform des § 34 GWB für den gesamten Vertragsinhalt - nichtigen Ausschließlichkeitsvertrags in einen - der Schriftform nicht bedürftigen -Automatenaufstellvertrag ohne Ausschließlichkeitsklausel hat das Berufungsgericht abgelehnt. Auch die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsrügen greifen nicht durch.
Dabei bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob - wie das Berufungsgericht gemeint hat - bereits aus Rechtsgründen eine Umdeutung des Rechtsgeschäfts auszuschließen sei, weil eine solche Umdeutung dem Sinn und Zweck der Formvorschrift des § 34 GWB, die die Mißbrauchsaufsicht der Kartellbehörde erleichtern solle, zuwiderlaufe. Das Berufungsgericht ist unabhängig hiervon in eingehender tatrichterlicher Würdigung zu dem Ergebnis gelangt, daß eine Umdeutung daran scheitere, daß die Klägerin bei Kenntnis der Nichtigkeit des Ausschließlichkeitsvertrags den Abschluß eines Automatenaufstellvertrages ohne Ausschließlichkeitsbindung nicht gewollt hätte. Diese tatrichterliche Würdigung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
V. Die Revision der Klägerin war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Dr. Fischer Sprenkmann Ballhaus
Dr. Kellermann von Gamm