BGH · KZR 18/86 vom 10.11.1987

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES KZR 18/86 URTEIL Verkündet am: 10. November 1987 JustizamtsInspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit der Frau Margarethe Wi rechnungsstelle von P| Inhaberin der Apotheken-Ver-■Straße IHR Dl Klägerin und Revisionsklägerin, Prozeßbevollmächtigte Rechtsanwälte gegen 1. den Verband der Angestellten-Krankenkassen e.V., vertr. durch den Vorstandsvorsitzenden Conrad ffllHBHH Straße Sdp) 2. die Barmer Ersatzkasse, vertreten durch die Geschäfts- führer Dieter KufBWU Norbert WaJ^ mul Alfred u«d straße Beklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Will 2 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. November 1987 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Pfeiffer, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. von Gamm und die Richter Dr. Mees, Dipl.-Ing. Frhr. von Maltzahn und Dr. Broß für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 1. Juli 1986 unter Zurückweisung der weitergehenden Revision im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen die Beklagte zu 2 abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand I. Die Klägerin betreibt eine private Abrechnungsstelle für Apothekerleistungen. Sie wird derzeit von über 300 Apothekern aus dem gesamten Bundesgebiet beauftragt, für 3 diese die Abrechnung gegenüber den Krankenkassen durchzuführen. Der einzelne Apotheker reicht ihr hierzu am Ende eines Monats sämtliche Rezepte ein, aufgrund derer er Leistungen für die Versicherten der Krankenkassen erbracht und in die er die Preise seiner Leistungen eingetragen hat. Die Klägerin faßt die mit einer bestimmten Krankenkasse abzurechnenden Rezepte des Apothekers in einer Sammelrechnung zusammen und reicht sie gemeinsam mit den entsprechenden Sammelrechnungen ihrer übrigen Apothekerkunden bei der betreffenden Krankenkasse ein. Die dem zu 1 beklagten Verband angehörenden Ersatzkassen zahlen an die Klägerin den Gesamtbetrag der eingereichten Sammelrechnungen innerhalb von 10 Tagen nach Eingang der Rechnungen. Eine Abschlagszahlung erhält die Klägerin nicht. Die Klägerin zahlt ihrerseits bis zu dem 10. des Folgemonats einen Abschlag von 70 % der jeweiligen Sammelrechnung an den Apotheker, damit dieser bis zu diesem Datum an seine Pharmagroßhändler einen Abschlag von 70 % seines Umsatzes leisten kann. Die Abrechnungsleistung der Klägerin für die Apotheker wird von diesen vergütet. Mit ihren Abrechnungsleistungen für die Apotheker steht die Klägerin - wie andere private Abrechnungsstellen - im Wettbewerb mit regionalen Rechenzentren, die die Landesapothekervereine in München, Darmstadt, Haan und Bremen errichtet haben. Diese regionalen Rechenzentren sind jeweils von mehr als 2000 Apothekern mit der monatlichen Abrechnung gegenüber den Krankenkassen beauftragt worden. Sie betreuen damit 60 bis 70 % der Apotheken. Die regionalen Rechenzentren erstellen darüberhinaus für die Krankenkassen vierteljährlich die auf den einzelnen 4 Arzt bezogene sogenannte Arzneikostenstatistik. Hierzu werten sie sämtliche von den Krankenkassen bezahlten Rezepte aus, auch die, die nicht über sie selbst abgerechnet worden sind. Die Statistik wird im Wege der elektronischen Datenverarbeitung mittels eines Kodes, der auf die Rezeptblätter aufgebracht wird, erstellt. Bei ihrer monatlichen Abrechnung erhalten die regionalen Rechenzentren von den Ersatzkassen zu dem 4. des Folgemonats eine Abschlagszahlung in Höhe von 90 % des Betrags der letzten Rechnung. Zudem zahlen ihnen die Ersatzkassen für jedes in die Arzneikostenstatistik eingehende Rezeptblatt 0,03 DM zuzüglich Mehrwertsteuer. II. Die Klägerin sieht in der unterschiedlichen Abrechnungsweise eine Diskriminierung, die sie den dem zu 1 beklagten Verband angehörenden Krankenkassen bei der Bezahlung von Apothekerleistungen vorwirft. Sie nimmt den Beklagten zu 1 als den "verbandsmäßigen Zusammenschluß" der ihm angehörenden Kassen und die Beklagte zu 2 als eine der Kassen auf Unterlassung der Diskriminierungen sowie auf Auskunftserteilung über bisherige Diskriminierungen in Anspruch; ferner begehrt sie die Feststellung der Schadens-ersatzpflicht der Beklagten. Grundlage der Lieferbeziehungen der Apotheker zu den verbandsangehörigen Ersatzkassen ist der Arzneilieferungsvertrag vom 2./23. August 1979 zwischen dem Beklagten zu 1 und dem Verband der Arbeiter-Ersatzkassen e.V. auf der einen Seite und dem Deutschen Apotheker-Verein e.V. für die ihm 5 angehörenden Landesapothekervereine auf der anderen Seite. In dessen § 10 ist zur "Rechnungsbegleichung’' vorgesehen: "(1) Die Rechnungen werden innerhalb von 10 Tagen nach ihrem Eingang bei der Ersatzkasse beglichen. (4 ) Werden die Verordnungsblätter nach den Bestimmungen der Zusatzvereinbarung zu dem Arzneilieferungsvertrag über die maschinelle Rezeptabrechnung abgerechnet und bearbeitet, werden die Rechnungen nach dieser Vereinbarung in der jeweils gültigen Fassung beglichen." Hierzu bestimmt die "Zusatzvereinbarung zu dem Arzneilieferungsvertrag vom 1. Oktober 1979 über die maschinelle Rezeptabrechnung” in Nrn. 3 und 4 im einzelnen: "3. Die Rechnungslegung der Apotheken-Rechen-Zentren für ihre Mitglieder erfolgt an die von den Kassen genannten Stellen. Die Rechnung umfaßt eine Sammelrechnung, auf der die einzelnen Abrechnungsbeträge der Apotheken als Gesamtsumme wiedergegeben werden. Diese Sammelrechnung gliedert sich in: Mitglieder Familienangehörige 6 Rentner und deren Angehörige BVG (unter Beifügung der Verordnungsblätter) Sprechstundenbedarf Wochenbettpackung. Bei den vorgenannten Gruppen werden ausgewiesen: a) Anzahl der Verordnungsblätter b) Summe der Brutto-Beträge c) Summe des auf den Brutto-Betrag entfallenden gesetzlichen Abschlags d) Summe der auf die Mitgliedsgruppen entfallenden Kostenanteile e) Summe der Netto-Beträge. 4. a) Die Begleichung der Rechnung erfolgt durch Valuta-Stellung zu dem 4. des Folgemonats in Höhe von 90 % des Rechnungsbetrages der letzten Rechnung; Restzahlung erfolgt durch Valuta-Stellung zu dem 10. Kalendertag nach Rechnungseingang." Ferner enthält die Zusatzvereinbarung unter anderem noch folgende Regelungen: "6. a) Die Rechenzentren erstellen für den VdAK/AEV jeweils bis zu dem Ende des Folge-Quartals eine nach KV-Abrechnungsstellen, Ärzten und Fach- 7 gruppen gegliederte Arzneikostenstatistik gemäß Muster (Anl. 3). b) ba) Bereits durch das Rechenzentrum bearbeitete Rezepte müssen, soweit notwendig, getrennt von den bisher unbearbeiteten angeliefert werden. bb) Die zusätzlich in die Statistik aufzunehmenden Rezepte werden monatlich bis zu dem 25. des Folgemonats in EDV-verarbeitbarem Zustand an die Rechenzentren eingesandt. c) Die Rechenzentren übernehmen die EDV-Bearbeitung der Belege nach Ziffern ba und bb einschließlich Codierung. d) Aus der Gesamtheit dieser Rezepte werden auf Anweisung des VdAK/AEV Rezepte innerhalb der Kasse nach Arztnummer sortiert. Eine Beschränkung dieser Sortierarbeit kann vereinbart werden. 7. Für Arbeiten nach 6a, c und d wird von den Vertragskassen eine Bearbeitungsgebühr in Höhe von DM 0,03 plus Mehrwertsteuer pro Rezeptblatt vergütet. Die Zahlung erfolgt zu dem 25. des Liefermonats der statistischen Unterlagen." 8 Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz zuletzt beantragt : I. Den Beklagten zu 1 zu verurteilen, 1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM zu unterlassen, a) die Klägerin bei der monatlichen Vergütung von Apothekerleistungen gegenüber den Rechenzentren in München, Darmstadt, Haan und Bremen im Zahlungsverkehr dadurch unterschiedlich zu behandeln, daß ihr nicht gleichfalls 90 % ihrer letzten, sich über den Arzneimittelumsatz ihrer Apothekerkunden verhaltenden Monatsabrechnungen bis zu dem 4. Kalendertag des Folgemonats gutgeschrieben werden; b) hilfsweises darauf hinzuwirken, daß seine Mitgliedskassen die Klägerin bei der monatlichen Vergütung von Apothekerleistungen gegenüber den Rechenzentren in München, Darmstadt, Haan und Bremen im Zahlungsverkehr dadurch unterschiedlich behandeln, daß ihr nicht gleichfalls 90 % ihrer letzten, sich über den Arzneimittelumsatz ihrer Apothekerkunden verhaltenden Monatsabrechnungen bis zu dem 4. Kalendertag des Folgemonats gutgeschrieben werden; 2. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang er und/oder seine Mitgliedskassen Handlungen gemäß vorstehender Ziffer I. 1. a) (hilfsweises I. 1. b)) vorgenommen haben, und zwar unter Angabe der Zeitpunkte der monatlichen Wertstellungen zugunsten der unter Ziffer I. 1. genannten vier Rechenzentren; II. festzustellen, daß die Beklagten - soweit identische Leistungen der Beklagten zu 2 betroffen sind, als Gesamt- i 9 Schuldner - verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus den vorstehend unter Ziffer I. 1. a) (hilfsweises Ziffer I. 1. b)) bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird. Das Landgericht hat die Beklagte zu 2 antragsgemäß verurteilt, die Klage gegen den Beklagten zu 1 mangels Passivlegitimation abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufungen auch die Klage gegen die Beklagte zu 2 abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihr Klagebegehren weiterverfolgt. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen. Ent s che idunq s gründe I. 1. Das Berufungsgericht hat bezüglich des Beklagten zu 1 offengelassen, ob er für die geltend gemachten Ansprüche passivlegitimiert sei; denn nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin begingen die Mitgliedskassen bei der Abrechnung der Apothekerleistungen durch die Klägerin keinen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 GWB. Die dem Beklagten zu 1 angehörenden Ersatzkassen behinderten die Klägerin im Geschäftsverkehr nicht unbillig und behandelten sie gegenüber gleichartigen Unternehmen auch nicht unterschiedlich im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB. Der Tatbestand der unbilligen Behinderung diene in erster Linie dem Schutz der Konkurrenten des Normadressaten. Hierum gehe es vorliegend aber nicht. Die Ersatzkassen stünden zu den Abrechnungsstellen nicht im Wettbewerb. Grundsätzlich 10 gelte das Verbot unbilliger Behinderung zwar auch im Verhältnis zu Abnehmern und Lieferanten. Das Merkmal der unbilligen Behinderung decke sich vorliegend aber mit dem Merkmal der ungleichen Behandlung. Als unbillige Behinderung komme nämlich nur der Umstand in Betracht, daß die Ersatzkassen der Klägerin die günstigere Kondition der Abschlagszahlungen verweigerten, die sie anderen Unternehmen, wie den regionalen Rechenzentren, einräumten. Sei hierin eine Ungleichbehandlung der Klägerin nicht zu erkennen, so fehle es auch an einer unbilligen Behinderung. Die dem Beklagten zu 1 angehörenden Ersatzkassen bevorzugten die Rechenzentren gegenüber der Klägerin bei der Abrechnung für die Apotheken nicht. Die Abschlagszahlungen in Höhe von 90 % des Rechnungsbetrages des Vormonats an die regionalen Rechenzentren seien keine Gegenleistung für die eigentliche Abrechnung, sondern eine Gegenleistung für besondere Leistungen, die die regionalen Rechenzentren, nicht aber die Klägerin für die Ersatzkassen erbrächten. Da die Klägerin diese Sonderleistungen für die Kassen nicht erbringe, bedeute die Verweigerung der Abschlagszahlungen ihr gegenüber auch keine Ungleichbehandlung. Die Gewährung der Abschlagszahlungen wie die Zahlung eines festen Betrages je verarbeitetem Rezeptblatt gehöre zu den Gegenleistungen, die die Ersatzkassen für die Anfertigung der Arzneikostenstatistik erbrächten. 2. Der gegen diese Beurteilung gerichteten Revision der Klägerin ist der Erfolg nicht gänzlich zu versagen. Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, 11 soweit das Berufungsgericht die Klage gegen die Beklagte zu 2 abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. II. 1. Die gegen den Beklagten zu 1 gerichtete Klage kann keinen Erfolg haben. Der Klageantrag I. 1. a, die Klägerin nicht dadurch gegenüber den Rechenzentren unterschiedlich zu behandeln, daß sie keine Abschlagszahlungen erhält, stößt ins Leere, weil der Beklagte zu 1 keine Apothekerleistungen abrechnet. Ferner ist nicht erkennbar, inwiefern die Klägerin als "Außenseiterin” einen Anspruch darauf hätte, gemäß ihren Klageanträgen 1. 1. a und b in den vom Beklagten zu 1 für seine Mitgliedskassen mit dem Deutschen Apotheker-Verein e.V. für die jenem angehörenden Landes apothekervereine geschlossenen Vertrag einbezogen zu werden. Die Klägerin kann ihr Klageziel allenfalls gegen die Beklagte zu 2 durchsetzen, die selbst monatlich Apothekerleistungen entsprechend dem Rahmenvertrag nebst Zusatzvereinbarung vergütet. Vor diesem Hintergrund können auch die übrigen von der Klägerin gegen den Beklagten zu 1 gestellten Klageanträge keinen Erfolg haben. 2. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht eine ungleiche Behandlung der Klägerin gegenüber den Rechenzentren der Landesapothekervereine verneint hat, widersprechen dem Wortlaut der zugrundeliegenden Vereinbarungen und werden von den getroffenen Feststellungen nicht getragen. Der Arzneilieferungsvertrag sieht in § 10 Abs. 1 die Begleichung der Rechnungen der Apotheker innerhalb von 12 10 Tagen nach ihrem Eingang vor. Eine Ausnahme enthält § 10 Abs. 4 des Arzneilieferungsvertrages, wenn die Verordnungsblätter nach den Bestimmungen der Zusatzvereinbarung zu dem Arzneilieferungsvertrag über die maschinelle Rezeptabrechnung abgerechnet und bearbeitet werden. Die hieran anknüpfende Bestimmung in Nr. 3 dieser Zusatzvereinbarung beschränkt dieses Abrechnungsverfahren ausdrücklich auf die Rechnungslegung der Apotheken-Rechen-Zentren. Privaten Abrechnungsstellen für Apothekerleistungen ist dieses Abrechnungsverfahren sonach verschlossen. Diese kommen deshalb nicht in den Genuß einer Abschlagszahlung von 90 % des Rechnungsbetrages zu dem 4. des Folgemonats gemäß Nr. 4a der Zusatzvereinbarung. Die Restzahlung wird - wie gegenüber der Klägerin - zu dem 10. Kalendertag nach Rechnungseingang vorgenommen. Die Klägerin hat in den Vorinstanzen - unbestritten -dargelegt, daß ihr wegen des branchenüblichen Abrechnungsverfahrens zwischen Abrechnungsstellen und Apothekern sowie zwischen Apothekern und Pharmagroßhändlern ein Zinsverlust in beträchtlicher Höhe entstehe, weil sie - wie auch die Rechenzentren - bis zu dem 10. des Folgemonats den Apothekern einen Abschlag von 70 % der jeweiligen Sammelrechnung bezahlen müsse, damit diese bis zu diesem Datum an ihre Pharmagroßhändler einen Abschlag von 70 % ihres Umsatzes leisten könnten. Erbringe sie diesen Abschlag nicht, sei sie gegenüber den AbrechnungsZentren der Landesapothekervereine nicht konkurrenzfähig und werde aus dem Markt gedrängt. Die vom Berufungsgericht genannten besonderen Leistungen, die eine unterschiedliche Behandlung der Klägerin 13 i.S.d. § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB ausschlössen, werden nicht nach Nr. 4 a der Zusatzvereinbarung vergütet, sondern nach Nr. 7 der Zusatzvereinbarung. Die in Rede stehenden besonderen Leistungen nach Nr. 6 a, c und d der Zusatzvereinbarung (Arzneikostenstatistik, Codierung, Sortierung nach Arztnuiranern) werden von den Vertragskassen mit einer Bearbeitungsgebühr in Höhe von DM 0,03 plus Mehrwerts teuer pro Rezeptblatt vergütet. Diese Zahlung erfolgt zu dem 25. des Liefermonats der statistischen Unterlagen. Das folgt aus Nr. 7 Satz 1 und 2 der Zusatzvereinbarung. Hingegen fehlt jeder Zusammenhang zwischen Begleichung der Rechnungen für Apotheker lei stungen nach Nrn. 3 und 4 a der Zusatzvereinbarung mit diesen besonderen Leistungen. Bestünde ein solcher, wie vom Berufungsgericht angenommen, wäre unverständlich, warum zusätzlich pro Rezeptblatt eine Bearbeitungsgebühr in Höhe von DM 0,03 plus Mehrwertsteuer vergütet würde. Es ist nicht anzunehmen, daß die Ersatzkassen ein und dieselbe Leistung doppelt vergüten wollen; denn sie sind ihren Mitgliedern gegenüber nach den allgemeinen Grundsätzen zur Sparsamkeit verpflichtet. Gleichwohl kann der Senat nicht abschließend entscheiden (§ 565 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 Nr. 1 ZPO), weil der Sachverhalt möglicherweise noch nicht vollständig geklärt ist. Das Berufungsgericht beruft sich für seine gegenteilige Auffassung auf den Inhalt der Zusatzvereinbarung und auf deren Entstehungsgeschichte. Es hat in diesem Zusammenhang angenommen, daß Abschlagszahlung und Vergütung für die Statistikerstellung auf einer Mischkalkulation beruhten, die bei Abschluß der Zusatzvereinbarung zutreffend gewesen 14 sei. Tragfähige Feststellungen hierzu fehlen. Dabei wird das Berufungsgericht auch die wechselnde Argumentation der Beklagten zu 1 und 2 hierzu zu berücksichtigen haben, auf die das Landgericht in 1. Instanz hingewiesen hat. Pfeiffer v. Gamm Mees v. Maltzahn Broß