Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
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IM NAMEN DES VOLKES
KZR 18/84
URTEIL Verkündet am:
21. Februar 1989 Ernst
Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
1. der Firma B^^AG, ,
durch ihren Vorstand Hermann Josef Sl Helmut lmu t
Manfred Eberhard W|
und Klaus Kfll
W
vertreten Karl Heinz Ernst-Heinrich Hermann
2. der Firma Maschinenfabrik H^I^^^GmbH, St.
vertreten durch ihre Geschäftsführer
Dr. Ferdinand
fund Josef
Beklagten und Revisionsklägerinnen
- Prozeßbevollmächtigter! Rechtsanwalt
Dr.
gegen
de:
Kaufmann Heinz
Straße
Kläger und Revisionsbeklagter,
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Dr. flHHlBund
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Februar 1989 durch den Präsi denten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Oderksy, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. von Gamm und die Richter Brandes, Dipl.ring. Frhr. von Maltzahn und Dr. von Ungern-Sternberg
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das am 19. Juni 1984 verkündete Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand :
Der Kläger war Inhaber des am 22. Juli 1965 angemeldeten deutschen Patents 1 247 612 (Klagepatents), das ein Verfahren und eine Vorrichtung zur fortlaufenden Herstellung von kaschierten Platten aus Polyurethanhartschäum betrifft. Das Klagepatent ist inzwischen durch Zeitablauf erloschen. Inhaltsgleiche Patente sind dem Kläger in mehreren Staaten innerhalb und außerhalb der Europäischen Gemeinschaft erteilt worden.
Der Kläger war ferner Inhaber des ebenfalls am 22. Juli 1965 angemeldeten und am 21. Juli 1966 eingetragenen deutschen Gebrauchsmusters 1 942 725, das eine Vorrichtung entsprechend dem Klagepatent zu dem Gegenstand hat. Das Gebrauchsmuster ist ebenfalls durch Zeitablauf erloschen.
Die Beklagte zu 2 ist eine Maschinenfabrik, die Anlagen zur kontinuierlichen Herstellung von harten Schaumstoffplatten und -bahnen auf Polyurethanbasis fertigt. Die Beklagte zu 1, die seit Mitte 1968 alleinige Gesellschafterin der Beklagten zu 2 ist, und die schon in den Jahren davor eng mit der Beklagten zu 2 zusammengearbeitet hat, liefert Rohstoffe zur Herstellung dieser Platten.
Anfang 1967 kam es zu gerichtlichen Auseinandersetzungen zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2, weil der Kläger die Beklagte zu 2 und Abnehmer der Beklagten zu 2 unter Berufung auf das deutsche Gebrauchsmuster 1 942 725 verwarnt hatte. Im Verlauf des Rechtsstreits nahmen die Parteien Vergleichsverhandlungen auf, die zu einer Vereinbarung führten, welche von der Beklagten zu 1 im Schreiben vom 9. April 1968 wie folgt niedergelegt ist:
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1* SHHBP erteilt HPPPHP und/oder eine
nicht-ausschließliche Freilizenz mit dem Recht zur Vergabe von Unterlizenzen an die Abnehmer von von und/oder B^pp gelieferten Doppeltransport-Anlagen unter dem aus der Anmeldung vom 27.7.1965 hervorgegangenen Gebrauchsmuster Nr. 1 942 725 und dem gegebenenfalls daraus hervor-gehenden deutschen Patent (heute DAS 1 247 612).
erteilt IPPPBBPund/oder B®^^eine nicht-ausschließliche kostenpflichtige Lizenz unter den entsprechenden ausländischen Gegenstücken zu angemessenen Bedingungen mit dem Recht zur Vergabe von Unterlizenzen an die Abnehmer von von HiHPp^pund/ oder ipm gelieferten Doppeltransport-Anlagen.
2. Hp^PHpl und/oder verpflichten sich, die
Löschungsklage gegen das Gebrauchsmuster 1 942 725 sowie die Einsprüche gegen die DAS 1 247 612 zurückzuziehen. Ipppppp und/oder Bpppverzichten auf direkte oder indirekte weitere Angriffe gegen die genannten Schutzrechte bzw. Patentanmeldungen.
erteilt auf das DBP 842 267 eine
nicht-ausschließliche und nicht-übertragbare Lizenz zur Herstellung von Schaumstoffplatten. Die Lizenzgebühr beträgt 3 % vom Netto-Verkaufseriös der von SSHHHBherges tell ten Schaumstof f platten. Als Netto-Verkauf seriös gilt der von SPPPP^P in Rechnung gestellte Preis abzüglich der üblichen und tatsächlich gewährten Skonti, Rabatte zuzüglich Umsatzsteuer. Soweit SJMHHV für die Herstellung von Schaumstoffplatten Isocyanate direkt oder indirekt von EppJ^ bezieht und einsetzt, gilt die Zahlung des Kaufpreises für diese Isocyanate als Entrichtung der obigen Lizenzgebühr. Bppp wird im Falle des Direktbezuges SflPPHB die Isocyanate zu Marktpreisen anbieten .
4. Bppp verzichtet^ausder Verletzung dieses Schutzrechtes durcl^sflHpHB in der Vergangenheit Ansprüche gegen sPHIHBund seine Kunden geltend zu machen.
5. HppPpp verzichtet auf alle eventuell ihr nach dem UrteT^4 0 46/67 vom 28.11.1967 des Landgerichts Düsseldorf zustehenden weiteren Schadensersatzansprüche .
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6. Wegen der Kosten des Verfahrens 4 0 14/67 Landgericht Düsseldorf bzw. 2 U 59/67 Oberlandesgericht Düsseldorf und 4 0 46/67 Landgericht Düsseldorf verbleibt es bei der von den Gerichten festgesetzten Regelung.
7. SMIHIverzichtet in dem Verfahren 4 0 46/67 auf Rechtsmittel.
8. Jede Partei trägt ihre Kosten selbst, soweit Kosten aus diesem Vergleich entstehen.
In der Folgezeit kam es zu gerichtlichen Streitigkeiten zwischen den Parteien über die Auslandslizenzen, in deren Verlauf der Kläger mit Schreiben vom 11. Januar 1974 die Vereinbarung vom 9. April 1968 fristlos wegen der aufgetretenen Differenzen kündigte und die Vereinbarung außerdem mit Schreiben vom 26. Mai 1975 wegen arglistiger Täuschung anfocht. Im Verlauf des vorliegenden Rechtsstreits hat der Kläger im Schriftsatz vom 16. April 1981 erneut die Anfechtung der Vereinbarung vom 9. April 1968 wegen arglistiger Täuschung erklärt.
Mit seiner am 20. Dezember 1979 eingereichten Klage hat der Kläger die Beklagten unter Berufung auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 9. April 1968 (Anfechtung/Kündi-gung) wegen Verletzung des Klagepatents auf Unterlassung und Rechnungslegung in Anspruch genommen und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Schadensersatz begehrt. Außerdem hat der Kläger beantragt.
II. 2.
festzustellen, daß der Lizenzvertrag zwischen den Parteien vom 9. April 1968 unwirksam ist,
hilfsweise durch Schreiben vom 11. Januar 1974 mit Wirkung vom 15. November 1974 wirksam gekündigt worden ist.
Das Landgericht hat über diesen Feststellungsantrag durch Teilurteil vom 11. November 1982 entschieden. Es hat festgestellt, daß der zwischen den Parteien abgeschlossene Lizenzvertrag vom 9. April 1968 unwirksam ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagten hätten dem Kläger arglistig eine offenkundige inländische Vorbenutzung vorgespiegelt; diese Täuschungshandlung sei für den Inhalt des vom Kläger angenommenen Vergleichs vom 9. April 1968 ursächlich geworden, so daß die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung durchgreife (§ 142 Abs. 1, §§ 123, 124 BGB).
Gegen das landgerichtliche Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt. Im Verlauf des Berufungsverfahrens hat der Kläger im Schriftsatz vom 6. Juli 1983 geltend gemacht, die Nichtangriffsabrede in Ziff. 2 der Vereinbarung vom 9. April 1968 verstoße gegen Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag und sei deshalb gemäß Art. 85 Abs. 2 EWG-Vertrag nichtig. Dies habe gemäß § 139 BGB die Unwirksamkeit der gesamten Vereinbarung vom 9. April 1968 zur Folge.
Das Berufungsgericht ist dieser Auffassung beigetreten und hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Mit der Revision beantragen die Beklagten die Aufhebung des Berufungsurteils und die Abweisung der Klage hinsichtlich des Klageantrags zu Ziff. II, 2 (Feststellung der Unwirksamkeit des Lizenzvertrages vom 9. April 1968). Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.
Der Senat hat die Entscheidung über die Revision mit Beschluß vom 4. Februar 1986 ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 177 Abs. 3 EWG-Vertrag folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegts
Ist es mit dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (Art. 30 ff., 85 EWG-Vertrag) vereinbar, in einen Lizenzvertrag eine vertragliche Abrede aufzunehmen, durch die sich der Lizenznehmer verpflichtet, Angriffe auf den Rechtsbestand lizenzierter, in mehreren Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft erteilter inhaltsgleicher technischer Schutzrechte des Lizenzgebers zu unterlassen?
Mit Urteil vom 27. Septebmer 1988 (Rechtssache 65/86) hat der Gerichtshof die Vorlagefrage wie folgt beantwortet:
Eine Nichtangriffsabrede in einem Patentlizenzvertrag kann je nach dem rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang, in dem sie steht, den Wettbewerb im Sinne von Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag beschränken. Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn mit dem Vertrag, der die Nichtangriffsabrede enthält, eine kostenlose Lizenz erteilt wird und der Lizenznehmer daher nicht die mit der Gebührenzahlung zusammenhängenden Wettbewerbsnachteile zu tragen hat, oder wenn die Lizenz zwar kostenpflichtig erteilt worden ist, sich aber auf ein technisch überholtes Verfahren bezieht, von dem das Unternehmen, das die Verpflichtung, das Patent nicht anzugreifen, eingegangen ist, keinen Gebrauch gemacht hat.
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Entscheidunqsaründe :
I.
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge rieht.
1. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die vom Kläger begehrte Feststellung sei unzulässig, da er kein rechtlich schützenswertes Interesse daran habe, daß die Nichtigkeit der Vereinbarung vom 9. April 1968 wegen Verstoßes gegen EG-Kartellrecht festgestellt werde. Zur Begründung ihrer Auffassung bringt die Revision vor, die Fest Stellung bleibe rechtlich folgenlos, weil dem Kläger auch bei einem Erfolg der Feststellungsklage Schadensersatzansprüche wegen Patentverletzung aus Rechtsgründen nicht Zuständen und etwaige bereicherungsrechtliche Ansprüche mangels abweichender Anhaltspunkte daran scheiterten, daß die Leistungen beider Parteien gleichwertig gewesen seien.
Diese Einwände der Revision greifen nicht durch.
Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Zwischenfeststellungsklage ist nach § 256 Abs. 2 ZPO das Vorhandensein eines streitigen Rechtsverhältnisses, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zu dem Teil abhängt. Ein besonderes "rechtliches Interesse" an der Feststellung, wie dies Voraussetzung für eine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO ist, erfordert die Zwischenfeststellungsklage nicht. Vielmehr ist das für eine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche
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Feststellungsinteresse bei der Zwischenfeststellungsklage durch die Vorgreiflichkeit des festzustellenden Rechtsverhältnisses für die Hauptentscheidung ersetzt (BGHZ 69, 37,
41 = NJW 1977, 1637 re. Sp.; RGZ 144, 54, 59). Es kommt also allein darauf an, ob ein für die Entscheidung der Hauptklage vorgreifliches Rechtsverhältnis besteht. Dem Sinn und Zweck der Zwischenfeststellungsklage entsprechend, reicht dazu grundsätzlich bereits die bloße Möglichkeit aus, daß das inzident zu klärende Rechtsverhältnis zwischen den Parteien über den gegenwärtigen Streitstand hinaus Bedeutung hat oder gewinnen kann (BGHZ 69, 37, 42? BGHZ 83, 251, 255 - Verankerungsteil).
Eine besondere Feststellung des Rechtsverhältnisses käme nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nur dann nicht in Betracht, wenn aus dem Rechtsverhältnis mit der Hauptklage nur ein einziger Anspruch verfolgt würde und bereits jetzt feststände, daß weitere Ansprüche den Parteien daraus nicht erwachsen sind? denn dann würde durch die Entscheidung über die Hauptklage schon rechtskräftig klargestellt, ob der einzige aus dem Rechtsverhältnis erwachsene Anspruch gegeben ist oder nicht (vgl. RGZ 170, 328, 330? RGZ 144, 54, 59).
Ein derartiger Fall liegt hier ersichtlich nicht vor. Von der Unwirksamkeit des Lizenzvertrages ist nämlich eine Vielzahl wechselseitiger Ansprüche betroffen. Die Beklagten weisen selbst darauf hin, daß jedenfalls bereicherungsrechtliche Ansprüche des Klägers in Betracht kommen können. Darüber hinaus betrifft der Lizenvertrag vom 9. April 1968
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nicht nur Schutzrechte des Klägers. Die Beklagte zu 1 hat dem Kläger in Ziff. 3 des Vertrages vielmehr eine einfache Lizenz am Gegenstand des sogenannten Moroni-Patents (deutsches Patent 842 267) eingeräumt. Diese Abrede hätte keinen Bestand, wenn festgestellt würde, daß der Lizenzvertrag von Anfang an unwirksam war.
Soweit die Revision die Vorgreiflichkeit der inzidenten Feststellungsklage mit dem Hinweis auf die gegen das Klagepatent anhängig gemachte Nichtigkeitsklage in Abrede stellen möchte, übersieht sie, daß die Vorgreiflichkeit der Wirksamkeit des Lizenzvertrages vom 9. April 1968 für die Hauptklage nicht dadurch in Frage gestellt wird, daß auch die Rechtsbeständigkeit des Klagepatents für die mit der Hauptklage geltend gemachten Klageansprüche vorgreiflieh ist.
2. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Kläger handele arglistig, wenn er sich darauf berufe, die im Lizenzvertrag vom 9. April 1968 vereinbarte Nichtangriffsabrede verstoße gegen Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag.
Nach der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich die Nichtigkeit der Nichtangriffsabrede aus Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag, mithin aus einer im öffentlichen Interesse erlassenen Vorschrift, die unter anderem den Wettbewerb, d.h. die Handlungsfähigkeit der Marktteilnehmer schützen soll, ungehindert nach technischen Verfahren arbeiten und technische Gegenstände hersteilen und vertreiben zu können, die dem vorbekannten Stand der Technik entsprechen. In einem solchen Fall kann grundsätzlich nicht mit Hilfe der Arglisteinrede erreicht werden, daß die nichtige Vertragsklausel als rechtswirksam behandelt wird (vgl. BGH NJW 1972, 2180, 2183 zu Art. 85 EWG-Vertrag).
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Der Senat hat allerdings ausnahmsweise den Einwand der Arglist durchgreifen lassen, wenn eine Partei aus der kartellrechtlich begründeten Nichtigkeit einer Vertragsklausel über § 139 BGB die Unwirksamkeit weiterer Vertragsbestimmungen herleiten wollte (BGH NJW 1972, 2180, 2183; BGH WuW/E 1168, 1172 - Blitzgeräte; BGH WuW/E 1039, 1040 - Auto-Lok; vgl. auch RGZ 91, 359, 362). Das betraf aber Fälle, in denen die aus kartellrechtlichen Gründen nichtige Vertragsklausel zu Lasten der Partei ging, die sich darauf berief und die durch die Nichtigkeit dieser Klausel (=Teilnichtigkeit des Vertrages) besser gestellt wurde (vgl. dazu Mayer-Maly, Münch. Komm, zu dem BGB, 2. Aufl. § 139 Anm. 29 m.N. der Rechtsprechung); diese Partei sollte nicht noch zusätzlichen Vorteil dadurch erlangen können, daß sie aus der Teilnichtigkeit über § 139 BGB die Unwirksamkeit weiterer, an sich unbedenklicher Vertragsbestimmungen herleitet. Hier liegt der Fall anders. Die Unwirksamkeit der Nichtangriffsabrede gereicht dem Kläger nicht zu dem Vorteil, sondern zu dem Nachteil.
Es verstößt nicht gegen Treu und Glauben, wenn sich der Kläger darauf beruft, er sei durch die Nichtigkeit der Nichtangriff sklausel schlechter gestellt (vgl. P. Ulmer, NJW 1974, 2240 entgegen OLG Frankfurt NJW 1974, 2239 f.); eine andere, nach § 139 BGB zu beantwortende Frage bleibt freilich, ob bei Bejahung der Nichtigkeit dieser Klausel der ganze Lizenzvertrag als unwirksam angesehen werden muß.
3. Ohne Erfolg rügt die Revision die Auslegung des Lizenzvertrages durch das Berufungsgericht.
Das Berufungsgericht hat diesen Vertrag so ausgelegt, daß die in Ziff. 2 vereinbarte Nichtangriffsabrede nicht nur
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das deutsche Gebrauchsmuster 1 942 725 und die deutsche Patentanmeldung 1 247 612, sondern auch die in Ziff. 1 des Lizenzvertrages genannten "entsprechenden ausländischen Gegenstücke" umfasse. Es hat zunächst festgestellt, daß die sprachliche Formulierung der Nichtangriffsabrede in Ziff. 2 Satz 2 des Lizenzvertrages nicht eindeutig ist. Aus den über die VergleichsVerhandlungen vorgelegten Urkunden hat es keinen weit ergehenden Aufschluß über das von den Parteien übereinstimmend Gewollte gewinnen können; vor allem sei aus dem Schreiben der Bevollmächtigten des Klägers vom 2. Oktober 1967 (Anl. B 17) nicht zu entnehmen, daß der Kläger selbst nur einen Angriffsverzicht hinsichtlich der inländischen Schutzrechte verlangt habe. Entgegen der Ansicht der Revision stellt es keinen Verstoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO dar, wenn sich das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang nicht mit der Aktennotiz vom 14. März 1968 (Anl. B 19) auseinandergesetzt hat. Diese von der Revision ins Feld geführte Aktennotiz ist schon deshalb für die Ermittlung des von den Parteien übereinstimmend Gewollten belanglos, weil es sich dabei um einen betriebsinternen Vermerk der Beklagten zu 1 handelt; im übrigen findet die Auffassung der Revision, der Kläger habe nur einen Angriffsverzicht hinsichtlich seiner inländischen Schutzrechte gefordert, in dieser Aktennotiz auch inhaltlich keine Stütze.
Mit Recht hat das Berufungsgericht maßgeblich darauf abgestellt, wie das von der Beklagten zu 1 vorformulierte Schreiben vom 9. April 1968 vom Kläger als dem Empfänger nach Treu und Glauben verstanden werden mußte. Es ist dabei ohne Rechtsverstoß zu dem Ergebnis gekommen, daß sich die
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Nichtangriffsabrede auf alle in Ziff. 1 des Vertrages lizenzierten Schutzrechte, also auch auf die Auslandsschutzrechte, beziehen sollte. Die Auffassung des Berufungsgerichts, nur eine umfassende Nichtangriffsabrede habe dem Zweck der Vereinbarung entsprochen, zukünftige Auseinandersetzungen zwischen den Parteien zu vermeiden, läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Angriffe der Revision erschöpfen sich darin, die mögliche Vertragsauslegung des Berufungsgerichts durch eine ihr günstige abweichende zu ersetzen. Das ist revisionsrechtlich unzulässig.
4. Das Berufungsgericht meint, die in Ziff. 2 des Vertrages vom 9. April 1968 von den Beklagten übernommene Verpflichtung, lizenzierte Schutzrechte des Klägers nicht anzugreifen, stelle "schon ihrem Wesen nach” eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag dar; denn der alleinige Zweck der Nichtangriffsklausel bestehe darin, die vom Kläger durch die Schutzrechte erlangte Monopolstellung auch dann unangetastet zu lassen, wenn ein erfolgversprechender Angriff auf diese Schutzrechte möglich wäre.
Die Nichtangriffsabrede sei ferner geeignet gewesen, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Dies folge schon daraus, daß die Beklagten Anlagen zur fortlaufenden Herstellung kaschierter Platten aus Polyurethanhartschaum exportiert hätten und daß "etwaige Benutzungshandlungen im Ausland im Gegensatz zu dem Inland lizenzpflich-tig" gewesen seien. Die Auswirkung auf den Wettbewerb innerhalb der Gemeinschaft sei auch nachhaltig gewesen. Einmal sei zu berücksichtigen, daß es sich bei der Beklagten zu 1
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"um ein Wel tunt er nehmen" handele und daß das vom Kläger beanspruchte Verfahren sich auf die Verarbeitung von Rohstoffen bezog, die zu dem Vertriebsprogramm der Beklagten zu 1 gehörten. Zum anderen gehörten die Vertragsparteien neben der Firma V^^Bzu den drei einzigen Herstellern, die damals bereits Anlagen für flexible Deckschichten im Bereich der Europäischen Gemeinschaft verkauft hätten; nach den Angaben der Beklagten hätten die Vertragsparteien insoweit über einen Marktanteil von 47 % verfügt.
Auf den Vortrag der Beklagten, die lizenzierten Schutzrechte hätten auf ihren Wettbewerb keine Auswirkung gehabt, weil sie sich in der Praxis als unbrauchbar erwiesen und sie, die Beklagten, zudem bereits damals über eine von der Lehre der Schutzrechte unabhängige und überlegene Technik verfügt und diese genutzt hätten, komme es nicht an. Denn durch die Nichtangriffsabrede sei jedenfalls "die potentielle Wettbewerbsfähigkeit der Beklagten ... aufgrund des Fortbestandes der Schutzrechte gestärkt" worden.
Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg.
Wie sich aus der im vorliegenden Verfahren ergangenen Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 27. September 1988 (Rechtssache 65/86) ergibt, kann eine in einem Patentlizenzvertrag enthaltene Nichtangriffsabrede aufgrund des rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhangs, in dem sie steht, den Wettbewerb beschränken und deshalb gegen Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag verstoßen. Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn die Lizenz kostenlos erteilt
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wird, da der Lizenznehmer dann nicht die mit der Gebührenzahlung zusammenhängenden Wettbewerbsnachteile zu tragen hat. Soweit den Beklagten eine Freilizenz erteilt worden ist (vgl. Ziff. 1 des Lizenzvertrages), scheidet somit ein Verstoß der Nichtangriffsabrede gegen Art. 85 Abs. 1 EWG-Ver-trag aus. Daß die Beklagte zu 1 dem Kläger eine nichtausschließliche Lizenz am sogenannten Moroni-Patent (deutsches Patent 842 267) erteilt hat (Ziff. 3 des Lizenzvertrages), ändert nichts daran, daß die Beklagten hinsichtlich der inländischen Schutzrechte des Klägers infolge der Freilizenz (Ziff. 1 des Lizenzvertrages) durch die Nichtangriffsabrede in ihrem Wettbewerb nicht beschränkt worden sind, weil sie insoweit keine mit Lizenzzahlungen zusammenhängende Wettbewerbsnachteile zu tragen hatten.
Soweit es um die kostenpflichtige Lizenz für die Auslandsschutzrechte geht, führt die Nichtangriffsabrede nach der Auffassung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften dann nicht zu einer Wettbewerbsbeschränkung, wenn sich die Lizenz - im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses - auf ein technisch überholtes Verfahren bezogen hat, das die Beklagten - wie sie behaupten - nicht benutzt haben. Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, so daß das angefochtene Urteil keinen Bestand haben kann.
Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, daß die Nichtangriffsabrede bezüglich der kostenpflichtigen Auslandslizenzen zu einer Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit der Beklagten geführt hat, so wird es prüfen müssen, ob diese Abrede unter Berücksichtigung der Stellung der betroffenen Unternehmen auf dem Markt für die fraglichen Erzeugnisse den Wettbewerb spürbar beeinträchtigt hat.
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5. Sollte dies der Fall sein, wird das Berufungsgericht weiter zu prüfen haben, ob eine etwaige Nichtigkeit der Nichtangriffsabrede bezüglich der Auslandsschutzrechte die Nichtigkeit des gesamten Lizenzvertrages gemäß § 139 BGB nach sich zieht. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts reichen dazu nicht aus.
Die Auslegung des Berufungsgerichts, daß die in Ziff. 2 des Lizenzvertrages vom 9. April 1968 vereinbarte Nichtan-griffsabrede nicht nur das deutsche Gebrauchsmuster 1 942 725 und die deutsche Patentanmeldung 1 247 612, sondern auch die "entsprechenden ausländischen Gegenstücke"
(vgl. Ziff. 1 des Lizenzvertrages) umfasse, begegnet als tatrichterliche Würdigung - wie oben dargelegt - revisionsrechtlich keinen Bedenken.
Zutreffend ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, daß gemeinschaftsrechtlich nur diejenigen Teile eines Vertrages gemäß Art. 85 Abs. 2 EWG-Vertrag nichtig sind, die unter das Verbot des Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag fallen; der gesamte Vertrag ist es gemeinschaftsrechtlich nur dann, wenn sich diese Teile nicht von den anderen Teilen des Vertrages trennen lassen (EuGH GRUR Int. 1966, 586, 588 = WuW/EWG/MUV 117, 124 - Maschinenbau Ulm).
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Nichtangriff sabrede in Ziff. 2 von den übrigen Bestimmungen des Lizenzvertrages abtrennbar ist, weil der übrige Vertragsinhalt auch ohne die Nichtangriffsabrede einen selbständiger Geltung fähigen Regelungsgehalt behält. Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht angenommen, daß sich die Auswirkung
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der Nichtigkeit der mit Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag unvereinbaren vertraglichen Bestimmung deshalb nicht nach Gemeinschaf tsrecht, sondern nach nationalem Recht, hier nach § 139 BGB, beurteilt (BGH GRUR 1976, 101, 103 - EDV-Zubehör; BGH WuW/E 1000, 1001 = GRUR 1969, 501, 503 - Fruchtsäfte).
Bei der Prüfung der Frage, ob die Nichtigkeit der Nichtangriffsklausel gemäß § 139 BGB die Nichtigkeit des gesamten Lizenzvertrages zur Folge hat, hat das Berufungsgericht maßgeblich auf die Inlandsschutzrechte des Klägers abgestellt. Beide Beklagten hätten gegen die bekanntgemachte inländische Patentanmeldung des Klägers Einsprüche eingelegt, wobei insbesondere der Einspruch der Beklagten zu 2 zu erheblichen Befürchtungen des Klägers geführt habe, weil die dort behauptete offenkundige Vorbenutzung der Lehre des Patents 1 247 612 sehr nahe komme oder diese sogar vollständig abdecke (BU S. 27).
Diese Beurteilung wird durch die nachfolgend wiedergegebenen, unstreitigen Tatsachen gestützt. Der Ausgangspunkt des Streits der Parteien vor Abschluß des Vergleichsvertrages vom 9. April 1968 war, daß der Kläger von den Beklagten Lizenzzahlungen vor allem für seine inländischen Schutzrechte, nämlich das deutsche Gebrauchsmuster 1 942 725 und die bekanntgemachte deutsche Patentanmeldung 1 247 612 (Anl. W 1) erhalten wollte. Diese Forderung wiesen die Beklagten mit der Begründung zurück, das deutsche Gebrauchsmuster sei schutzunfähig und die Patentanmeldung werde wegen des betriebenen Einspruchsverfahrens nicht zur Erteilung eines Patents führen. Der Streit ging also um den Rechtsbestand der inländischen Schutzrechte. Die Beklagten hatten
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geltend gemacht, sie hätten vor dem PrioritätsZeitpunkt dieser Schutzrechte eine Vorrichtung im Inland offenkundig vorbenutzt, durch die sowohl die in der DAS 1 247 612 und dem deutschen Gebrauchsmuster 1 942 725 beschriebene Vorrichtung als auch das in der DAS 1 247 612 zusätzlich beschriebene Verfahren neuheitsschädlich vorweggenommen seien. Durch die Berufung auf die neuheitsschädliche offenkundige Vorbenutzung im Inland konnten die Beklagten ausschließlich die inländischen Schutzrechte oder Schutzrechtsanmeldungen des Klägers angreifen (vgl. § 2 PatG 1968), nicht aber seine Auslandspatentanmeldungen (vgl. Anl. B 19). Daraus ergibt sich, - wie das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß festgestellt hat -, daß es in erster Linie die Befürchtungen des Klägers wegen der bereits eingeleiteten Angriffe auf den Rechtsbestand der Inlandsschutzrechte waren, die ihn veran-laßten, den Beklagten eine Freilizenz für das Inland als "Preis für den Verzicht der Beklagten auf die gegenwärtigen und zukünftigen Angriffe" (BU S. 27 unten) einzuräumen.
Die Nichtangriffsabrede bezüglich der inländischen Schutzrechte bewirkt aber nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften keine Wettbewerbsbeschränkung, weil den Beklagten insoweit eine Freili-zenz eingeräumt ist und sie folglich nicht die mit der Lizenzzahlung zusammenhängenden Wettbewerbsnachteile zu tragen haben. Sie verstößt deshalb nicht gegen Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag. Nach innerstaatlichem Recht ist sie ohnehin wirksam (vgl. § 20 Abs. 2 Nr. 4 GWB).
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Bei dieser Sachlage wird das Berufungsgericht im Rahmen des § 139 BGB nunmehr prüfen müssen, ob es - die Unwirksamkeit der Nichtangriffsklausel hinsichtlich der Auslands-schutzrechte unterstellt - dem hypothetischen Willen der Parteien zu dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses entsprach, eine auf die inländischen Schutzrechte des Klägers beschränkte Nichtangriffsabrede zu vereinbaren. Dabei wird das Berufungsgericht in Erwägung ziehen müssen, daß Lizenzverträge über technische Schutzrechte fast immer erhebliche wirtschaftliche Investitionen zur Folge haben und es deshalb regelmäßig dem Interesse der Parteien entspricht, den Lizenzvertrag in seinem Bestände möglichst zu erhalten (vgl. dazu BGHZ 17, 41, 59 ff. - Kokillenguß; ferner allgemein Mayer-Maly aaO § 139 Anm. 2 ff.). Die Annahme, daß eine auf die inländischen Schutzrechte beschränkte Aufrechterhaltung der Nichtangriffsabrede dem Parteiwillen zu dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses entsprochen hat, liegt im Streitfall zudem deshalb nahe, weil das von den Parteien wirtschaftlich mit dem Vertragsschluß bezweckte Ergebnis im Falle einer auf die inländischen Schutzrechte des Klägers beschränkten Nichtangriffsabrede weitgehend erhalten geblieben wäre.
6. Das Berufungsgericht wird sich ferner mit der in Ziffer 3 Satz 4 des Lizenzvertrages enthaltenen Regelung befassen müssen, wonach die Zahlung des Kaufpreises für vom Kläger bei der Beklagten zu 1 bezogene Isocyanate als Entrichtung der Lizenzgebühr am sogenannten Moroni-Patent gelten soll. Eine vertragliche Bezugsverpflichtung enthält
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diese Regelung nicht, weil dem Kläger danach unbenommen ist, die zur Herstellung der Schaumstoffplatten benötigten Isocyanate bei anderen Herstellern als der Beklagten zu 1 zu beziehen. Es kann sich allenfalls die Frage stellen, ob die durch die Anrechnung der Lizenzgebühr eintretende Verbilli-gung des Kaufpreises so erheblich war, daß sie sich im wirtschaftlichen Ergebnis wie eine vertragliche Bezugsbindung des Klägers auswirkte; in diesem Zusammenhang könnte die Restlaufzeit des sogenannten Moroni-Patents zu dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses von Bedeutung sein.
Sollte die individuelle Handlungsfreiheit des Klägers durch die in Rede stehende "Anrechnungsklausel" tatsächlich in dem vorerwähnten Sinn beeinträchtigt gewesen sein, wird es auf die Spürbarkeit, d.h. den Markteinfluß dieser Wettbewerbsbeschränkung ankommen.
Schließlich wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob eine etwaige kartellrechtliche Unwirksamkeit der Regelung gemäß § 139 BGB zur Unwirksamkeit des gesamten Lizenzvertrages führt, wobei auch hier in Erwägung zu ziehen ist, daß es regelmäßig dem Interesse der Parteien entspricht, einen Lizenzvertrag über technische Schutzrechte in seinem Bestände möglichst zu erhalten (BGHZ 17, 41, 59 ff. - Kokillenguß); auch in diesem Zusammenhang könnte die Restlaufzeit des sogenannten Moroni-Patents von Bedeutung sein.
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7. Da die bisherigen Feststellungen eine abschließende Entscheidung nicht ermöglichen, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wird.
Odersky Gamm Brandes
Maltzahn v. Ungern-Sternberg