Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
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IM NAMEN DES VOLKES
KZR 18/77
URTEIL
Verkündet am
18. September 1978 Schnurr,
Justizhauptsekretärin
als Urknndsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
der Firma F^J-SB-Großmarkt F.W. & Cie GmbH
& Co. KG, vertreten durch die persönlich haftende Gesellschafterin FÜB-SB-Großmarkt F.W. Fef[^|P & Cie GmbH, diese vertreten durch den Geschäftsführer F.W. Fej und C. sHB, fHB| Straße El
Klägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
gegen
die Firma Bräu Kommanditgesellschaft a.A.,
treten durch den Generalkonsul Bruno H. sm|, Ha
Weg HHB* F]
Beklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Dr.
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. September 1978 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Pfeiffer, den Vorsitzenden Richter Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Offterdinger, Lohmann und Rebitzki
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt am Main vom 23. Juni 1977 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wird, zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin betreibt einen Selbstbedienungsgroßhandel (u.a. für Lebensmittel) für Wiederverkäufer; sie verkauft u.a. Bier in Flaschen und Dosen, ferner Faßbier der Brauerei "DflüHT* D^e Beklagte hat eine Belieferung der Klägerin mit Faßbier abgelehnt. Die Klägerin ist der Auffassung, daß die Beklagte sie durch die Nichtbeliefe-
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rung mit Faßbier unbillig behindere und gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandele; sie macht mit der Klage einen Anspruch auf Belieferung mit Faßbier geltend.
Die Klägerin hat hierzu vorgetragen;
Die Beklagte unterliege dem Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 GWB; sie sei ein marktstarkes Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift; ihr Anteil am Faßbiergeschäft belaufe sich im Frankfurter Einzugsbereich auf etwa 50 %; Gastwirte, die bei der Klägerin ihren Bedarf deckten, verlangten nach dem Bier der Beklagten; die Klägerin sei daher insoweit von einem Bierbezug bei der Beklagten abhängig; ein Ausweichen auf das Faßbier anderer Brauereien sei ihr nicht zu demutbar. Es sei auch nicht sachlich gerechtfertigt, wenn die Beklagte sie gegenüber den hergebrachten Biergroßhändlern unterschiedlich behandle; sie erfülle die gleichen Funktionen wie diese. Es mache keinen wesentlichen Unterschied aus, ob der Kunde die Ware beim Großhändler abhole oder ob sie ihm angeliefert werde. Das System des Selbstbedienungsgroßhandels sei eingeführt und biete erhebliche Preisvorteile. Soweit die Klägerin einzelne Dienstleistungen, die von den Biergroßhändlern angeboten würden, nicht selbst erbringe, könne der Gastwirt die Dienste von darauf spezialisierten Unternehmen in Anspruch nehmen. Die Eignung des Unternehmens der Klägerin zu dem Vertrieb von Faßbier folge schon daraus, daß die Klägerin seit Jahren das Faßbier einer gebietsfremden Brauerei anbiete; sie führe in ihrem Sortiment Waren, die weitaus schwieriger zu lagern und zu behandeln seien als Faßbier. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf stützen, daß die Biergroß-
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handler die ordnungsgemäße Behandlung und Lagerung des Bieres bei den Gastwirten kontrollierten; die Biergroßhändler hätten hierzu weder die Möglichkeit noch die Befugnis. Für die Qualität des ausgeschenkten Bieres trage in erster Linie der Gastwirt die Verantwortung. Schließlich sei die Klägerin mit ihren modernen technischen Einrichtungen zur Kontrolle des Leergutumschlags besser in der Lage als jeder Großhändler.
Die Klägerin hat beantragt.
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin wöchentlich 20 Fässer ä 30 Liter Exportbier und 20 Fässer ä 50 Liter Exportbier, ferner 20 Fässer ä 30Liter K^HB-Pilsner und 20 Fässer ä 50 Liter Kfl^^-Pilsner Zug um Zug gegen Zahlung des Tagespreises entsprechend der jeweils gültigen Preisliste für den Großhandel an die Klägerin zu liefern, hilfsweise Zug um Zug gegen Stellung einer Sicherheitsleistung im Werte der jeweils gelieferten Fässer, die auch durch Bürgschaft einer als Zoll- und Steuerbürgen zugelassenen Bank erbracht werden kann,
hilfsweise,
festzustellen, daß die Beklagte verpflohtet ist, die Klägerin mit Exportbier und KÜ^p-Pilsner in Fässern Zug um Zug gegen Zahlung des jeweils gültigen Listenpreises für den Großhandel zu beliefern, hilfsweise unter Festsetzung von zusätzlichen Bedingungen durch das Gericht im erkennenden Urteil.
Die Beklagte hat vorgetragen, daß sie kein marktstarkes Unternehmen im Sinn des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB sei; es bestünden hinreichende und zu demutbare Ausweichmöglichkeiten; der Bekanntheitsgrad der Marke sei nicht maßgeblich, da es auf die Marktanteile und zu demutbare Ausweichmöglichkeiten ankomme. Das Unternehmen der Klä-
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gerin sei als Selbstbedienungsgroßhandel auch kein mit dem Getränkefachgroßhandel gleichartiges Unternehmen,
Die Lagerung und der Vertrieb von Faßbier erforderten erhebliche Sachkunde und Sorgfalt, die bei der Klägerin nicht gewährleistet seien. Der Fachgroßhandel übernehme neben dem eigentlichen Vertrieb des Faßbieres noch zusätzliche Leistungen, die die Klägerin nicht erbringen könne. Der Fachgroßhandel sei dem Gastwirt beim Anstechen der Fässer und bei der Pflege der Bierleitungen behilflich; er berate ihn in wichtigen Fragen der Bierpflege; er sorge dafür, daß das kostenaufwendige Leergut schnell zur Brauerei zurückgelange, in Fällen von Qualitätsmängeln des Bieres rasch und unkompliziert Abhilfe geschaffen werde und daß der Qualitätsstandard des Bieres gehalten werde.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; die Berufung der Klägerin blieb ohne Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre geltend gemachten Ansprüche weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts unterliegt die Beklagte dem Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 GWB. Die Beklagte sei, so hat das Berufungsgericht ausgeführt,
- neben einer anderen Brauerei - die größte und bekannteste Brauerei im Frankfurter Bereich mit einem - nach ihren eigenen Angaben - erheblichen Marktanteil; ihr Bier sei
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beim Publikum beliebt und werde insbesondere von "bürgerlichen" Gaststätten bevorzugt, die die eine oder die andere Marke der beiden "großen" Frankfurter Brauereien führten, so daß der Klägerin, die den Bedarf des Frankfurter Einzugsbereichs decken wolle, ein Ausweichen auf andere Biere, die zu dem Teil teurer oder einer anderen Geschmacksrichtung zuzurechnen seien, nicht zu demutbar sei.
Das Berufungsgericht hat das Unternehmen der Klägerin im Hinblick auf den Vertrieb von Faßbier als gleichartig mit dem Bedienungsgroßhandel angesehen. Die Klägerin erfülle, so hat das Berufungsgericht dargelegt, nach unternehmerischer Tätigkeit und wirtschaftlicher Funktion dieselben Aufgaben wie der Bedienungsgroßhandel. Ein wesentlicher Unterschied der beiderseitigen Tätigkeit und wirtschaftlichen Funktion könne auch nicht darin gesehen werden, daß sich Bedienungsgroßhandel und Selbstbedienungsgroßhandel ("cash + carry-System") gegenüberstünden. Etwaige Unterschiede im Umfang des Dienstleistungsangebots beider Systeme stünden der Funktionsgleichheit nicht entgegen; sie könnten allerdings bei der Prüfung der Frage Bedeutung erlangen, ob eine unterschiedliche Behandlung sachlich gerechtfertigt oder unbillig sei.
In der Weigerung der Beklagten, die Klägerin mit ihrem Faßbier zu beliefern, hat das Berufungsgericht eine Behinderung und Ungleichbehandlung der Klägerin im - gleich artigen Unternehmen, nämlich dem Bedienungsgroßhandel, üblicherweise zugänglichen - Geschäftsverkehr gesehen.
Nach Meinung des Berufungsgerichts geschieht dies jedoch nicht aus unbilligen oder sachlich ungerechtfertigten Erwägungen.
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Der gegen diese Beurteilung gerichteten Revision war der Erfolg nicht zu versagen.
II. 1. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Beklagte unterliege mit ihrem Faßbiervertrieb dem Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 GWB, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. BGH Urteil vom 20. November 1975, NJW 1976, 801, 802 - Rossignol). Die Beklagte beliefert nach den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts mit ihrem Faßbier allgemein den einschlägigen Bedienungsgroßhandel.
Mit diesem herkömmlichen Bedienungsgroßhandel ist nach Ansicht des Berufungsgerichts das - von einer Belieferung mit Faßbier ausgeschlossene - Selbstbedienungsgroßhandelsunternehmen der Klägerin gleichartig. Als entscheidend hat das Berufungsgericht dabei angesehen, daß beide Unternehmensgruppen nach unternehmerischer Tätigkeit und wirtschaftlicher Funktion dieselben Aufgaben erfüllten. Damit befindet sich das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl.
BGHZ 52, 65, 69 - Sportartikelmesse? ferner Beschluß vom 24. 2. 1976, WuWE 1429 = GRUR 1976, 711, 712 - Bedienungsgroßhändler) . Es kann auch nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, daß das Berufungsgericht die von ihm gewürdigten Unterschiede zwischen dem Selbstbedienungsgroßhandel der Klägerin einerseits und dem herkömmlichen Bedienungsgroßhandel andererseits für den hier allein maßgebenden Vertrieb von Faßbier als nicht so schwerwiegend erachtet hat, um die Gleichartigkeit der Unternehmen im Sinn des § 26 Abs. 2 GWB in Frage zu stellen. Die Unterschiede zwischen beiden Vertriebsformen nötigen nicht dazu, generell die Gleichartigkeit der beiderseitigen Unternehmensgruppen zu verneinen; es kommt vielmehr auf die Bedeutung
der Vertriebsform für den Vertrieb der konkreten Ware an; entscheidend ist, ob die teilweise FunktionsverSchiebung, die der Selbstbedienungsgroßhandel für den Abnehmer mit sich bringt, sich auf den Vertrieb der Ware wesentlich auswirkt? im übrigen kann, selbst wenn die Gleichartigkeit der Unternehmen dim Hinblick auf den allgemein üblichen Zugang zu dem Geschäftsverkehr zu bejahen ist, gleichwohl mit Rücksicht auf die teilweise Funktionsverschiebung eine insoweit differenzierende Beurteilung (etwa im Hinblick auf die Provisionsgewährung) sachlich gerechtfertigt sein (vgl. BGH Beschluß vom 24. 2. 1976, GRUR 1976, 711, 713 -Bedienungsgroßhändler). Es läßt sich daher auch nicht aus Rechtsgründen beanstanden, daß das Berufungsgericht im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung die Unterschiede zwischen Selbstbedienungsgroßhandel und Bedienungsgroßhandel mit in Erwägung gezogen hat.
2. Diese Interessenabwägung ist jedoch nicht frei von Rechtsirrtum.
Das Berufungsgericht ist zwar mit Recht davon ausgegangen, daß es für die Frage, ob die in der Lieferverweigerung liegende Behinderung unbillig ist, ebenso wie für die Frage, ob die in der Lieferverweigerung liegende Ungleichbehandlung gegenüber dem belieferten herkömmlichen Bedienungsgroßhandel sachlich ungerechtfertigt ist, auf eine Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielseztung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ankommt (vgl. BGHZ 52, 65, 71 - Sportartikelmesse) . Dabei hat das Berufungsgericht zutreffend hervorgehoben, daß unter den hier gegebenen Umständen - insbesondere im Hinblick auf die bloße Abrundung des Warensortiments
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der Klägerin durch das zur Belieferung beanspruchte Faßbier der Beklagten - den marktpflegerischen und absatzpolitischen Überlegungen der Beklagten besondere Bedeutung zukommt. Hierfür hat das Berufungsgericht den Gesichtspunkt einer ununterbrochenen "Faßbierpflegekette" als entscheidend angesehen. Auch das läßt sich aus Rechtsgründen nicht beanstanden.
Für das Bestehen dieser - von ihm als entscheidend erachteten - ununterbrochenen Faßbierpflegekette hat das Berufungsgericht - zugunsten der Klägerin - alle Fachund Pflegeleistungen des Bedienungsgroßhandels für unerheblich angesehen, die zeitlich vor dem Verlassen des Faßbiers aus den Räumen des Großhandels liegen, da der Klägerin in gleicher Weise eine zweckentsprechende Behandlung und Pflege des Faßbiers möglich sei. Es hat ferner allen weiteren Nebenleistungen des Bedienungsgroßhandels - nämlich allen mit der Zahlungsabwicklung (Kreditgewährung), mit der Werbung, mit dem Leergutrücklauf und mit der Reinigung der Bierleitungen zusammenhängenden Leistungen - nur eine untergeordnete Bedeutung beigemessen. Demgegenüber hat das Berufungsgericht zugunsten der Beklagten als entscheidend angesehen, daß - anders als beim Selbstbedienungsgroßhandel der Klägerin - beim Bedienungsgroßhandel sich die Pflege des Bieres auch auf den Transport erstrecke und das Personal des Bedienungsgroßhandels sehen könne, wo und wie der Gastwirt seinerseits das Bier einlagere und pflege. Diese Erwägungen vermögen jedoch das Berufungsurteil nicht zu tragen, zu demal ausreichende tatsächliche Feststellungen über besondere Pflegeleistungen des Bedienungsgroßhandels auf dem Transport des Faßbiers nicht getroffen worden sind.
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Das Berufungsgericht hat der Verbrauchererwartung von einem gepflegten Bier besondere Bedeutung zugemessen. Diese Verbrauchererwartung ist aber nach der Lebenerfahrung auch dem Gastwirt geläufig; er wird daher - in seinem eigenen Interesse - bei Selbstabholung des Faßbiers mindestens ebenso sorglich damit umgehen wie ein Ausfahrer des Bedienungsgroßhandels. Daß der Bedienungsgroßhandel für den Transport - für die Faßbierpflege besonders eingerichtete - Spezialfahrzeuge einsetzen würde, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden; über besondere Pflegeleistungen während des Transports ist ebenfalls nichts festgestellt worden. Damit fehlt aber eine hinreichende Grundlage, um allein den Transport durch den Bedienungsgroßhandel als maßgeblich für die "ununterbrochene Faßbierpflegekette" anzusehen. Auch dem Umstand, daß der Bedienungsgroßhandel auf die Faßbierpflege bei den Gastwirten Einfluß nehmen könne, kann nicht die vom Berufungsgericht beigelegte Bedeutung zuerkannt werden.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Bedienungsgroßhandel insoweit keine rechtliche Einflußmöglichkeit besitzt. Seiner allenfalls tatsächlichen Einflußnahme kann aber jedenfalls dann kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden, wenn die Abnehmer des Faßbiers - wovon hier auszugehen ist - als Gastwirte Fachleute und zwar auch in bezug auf Lagerung und Pflege von Faßbier sind und ihnen im eigenen Interesse an einer sachgemäßen Lagerung und Pflege des Faßbiers gelegen sein wird.
III. Das Berufungsurteil konnte danach keinen Bestand haben. Es war auf die Revision der Klägerin aufzuheben; die Sache war zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen war, zurückzuverweisen.
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Die von der Beklagten beanstandete Fassung der Klageanträge bedarf daher in der Revisionsinstanz keiner abschließenden Erörterung; das Berufungsgericht wird bei seiner erneuten Verhandlung gegebenenfalls auf eine sachdienliche Antragsfassung hinzuwirken haben (§ 139 Abs. 1 ZPO) .
Im übrigen wird das Berufungsgericht nunmehr die entsprechenden Feststellungen über die behaupteten Pflegeleistungen des Bedienungsgroßhandels bei der Auslieferung des Faßbieres zu treffen und unter Berücksichtigung der sich daraus ergebenden Bedeutung dieser Leistungen des Bedienungsgroßhandels für die Aufrechterhaltung einer ununterbrochenen Faßbierpflegekette im Rahmen der notwendig umfassenden Gesamtwürdigung die Interessen der Beteiligten abzuwägen haben. Hierzu wird das Berufungsgericht, das das zugunsten der Klägerin bislang nur unterstellt hat, gegebenenfalls auch dazu konkrete Feststellungen treffen müssen, ob es der Klägerin möglich ist, eine sachentsprechende Faßbierpflege bis zur Selbstabholung des Faßbieres durch ihre Abnehmer zu gewährleisten.
Dr. Pfeiffer v. Gamm Offterdinger
Lohmann
Rebitzki