BGH · KZR 18/75 vom 12.05.1976

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES KZR 18/75 URTEIL Verkündet am 12. Mai 1976 Schnurr, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit des Automatenaufstellers Siegfried R Kläger und Revisionskläger, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Dr. gegen die Gastwirtseheleute Peter und Ruth S VHHHV > Straße®^ Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Mai 1976 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Br. h. c. Fischer und die Richter Dr. Sprenkmann, Ballhaus, Dr. Kellermann und Dr. Frhr. v. Gamm für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 10. Januar 1975 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Beklagten betrieben in Hf L^^straße, die Gaststätte • Am 1• November 1969 schlossen sie mit dem Kläger einen Aufstellvertrag für Spielautomaten ab, in dem es u. a heißt: ”1. Der Vermieter gestattet dem Aufsteller in seinen Geschäftsräumen ab 1.11.1969 die Aufstellung von Spielautomaten am vereinbarten Platz für die Dauer von 4 Jahren. . 2. Der Vermieter verpflichtet sich, bei Aufgabe oder Verpachtung seines Geschäftes da für Sorge zu tragen, daß sein Nachfolger in den bestehenden Vertrag eintritt. 4. Als Entschädigung erhält der Vermieter jeweils unmittelbar nach erfolgtem Inkasso einen Anteil in Höhe von 40 % des entnommenen Betrages, Nach Abzug der V-ST sowie der MWST! 5. Während der Dauer des Vertrages dürfen in den Geschäftsräumen des Vermieters nur Spielgeräte des Aufstellers aufgestellt werden. 6. Der Aufsteller verpflichtet sich, Betriebsstörungen der Geräte nach Meldung schnellst möglich kostenfrei zu beseitigen. 9. Während der Laufzeit der Vereinbarung ist der Aufsteller zu dem Geräteaustausch berechtigt. 13. Besondere Vereinbarungen: Obiger Aufsteller erhält hiermit das alleinige Aufstell recht für Musik-, Geldspiel-Unterhaltungs automaten.n Mit Ablauf des Jahres 1971 gaben die Beklagten die Bewirtschaftung der Gaststätte auf. Der Nachfolger im Gaststätten-Pachtvertrag ist in den Automatenaufstellvertrag mit dem Kläger nicht eingetreten. Der Kläger begehrt von den Beklagten als Gesamtschuldner Schadensersatz; die Beklagten hätten es vertragswidrig unterlassen, dafür Sorge zu tragen, daß ihre Nachfolger im Gaststätten-Pachtverhältnis in den Automaten-Aufstellvertrag mit dem Kläger eingetreten wären. Der Kläger hat beantragt, die Beklagten zu verurteilen, ihm 3*179 DM nebst 4 % Zinsen ab Klagezustellung zu zahlen. Die Beklagten berufen sich darauf, daß sie den Kläger rechtzeitig von der Notwendigkeit, die Gaststätte wegen Unrentabilität aufzugeben, unterrichtet hätten. Trotz entsprechender Zusage sei der Kläger zu einer Verhandlung mit dem Pachtnachfolger nicht erschienen, so daß er es sich selbst zuzuschreiben habe, wenn dieser nicht in das Vertragsverhältnis eingetreten sei. Weiter sind die Beklagten der Meinung, daß der Vertrag der durch § 34 GWB erforderten Schriftform nicht genüge; der schriftliche Vertrag enthalte weder die Art noch die Zahl der vom Vertrag erfaßten Automaten. Der Kläger ist dem entgegengetreten. Nach seiner Meinung kommt es für die Inhaltsbestimmung der Hauptpflichten der Parteien nicht auf die Angabe von Art und Zahl der Automaten an; es genüge, daß in dem Vertrag bestimmt sei, daß die AufStellplätze gemeinsam festzulegen seien. Das Landgericht, für dessen Entscheidung die erst im Berufungsverfahren erörterte Frage der Einhaltung der Schriftform des § 34 GWB noch nicht von Bedeutung gewesen war, hat der Klage der Beklagten entsprochen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit seiner zugelassenen Revision verfolgt der Kläger weiterhin seinen mit der Klage geltend gemachten Zahlungsanspruch* Die Beklagten bean- tragen, die Revision zurückzuweisen* Ent s che idungs gründe I. Das Berufungsgericht hat den Automaten-Auf-stellvertrag, aus dessen Verletzung die geltend gemachte Schadensersatzforderung allein hergeleitet werden könne, wegen Nichteinhaltung der für den gesamten VertragsInhalt durch § 34 GWB vorgesehriebenen Schriftform als nichtig angesehen; über Art und Zahl der den Vertragsgegenstand bildenden Geräte hätten sich die Parteien nur mündlich geeinigt, das Ergebnis dieser Einigung aber nicht in den Vertrag aufgenommen* Eine Anwendung des § 139 Hs* 2 BGB hat das Berufungsgericht abgelehnt, da es sich hier nicht um die (Teil-) Nichtigkeit einzelner Vertragsbestimmungen handle, sondern der gesamte Vertrag nichtig sei. Eine Umdeutung des nichtigen Ausschließlichkeitsvertrags in einen Automatenaufstellvertrag ohne Ausschließlichkeitsbindung scheitert nach Auffassung des Berufungsgerichts daran, daß die Klägerin - bei Kenntnis der Formnichtigkeit des Vertrags - einen Vertrag ohne Ausschließlichkeitsrecht nicht gewollt hätte. Die gegen diese Beurteilung erhobenen Revisionsrügen bleiben ohne Erfolg. II. 1. Die Revision verkennt nicht, daß der strittige Automatenaufstellvertrag nach § 34 GWB der Schriftform bedarf, da er Wettbewerbsbeschränkungen der in § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB bezeichneten Art ent- hält; die in dem Vertrag enthaltene Ausschließlichkeit sbindung geht - nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts -über den Inhalt von aus Treu und Glauben hergeleiteten Nebenpflichten hinaus und führt zu einer Beschränkung des Wettbewerbs (vgl. BGHZ 53, 304, 508 -Diskothek). Zu Unrecht meint die Revision jedoch, der Schriftform sei bereits dadurch genügt, daß in dem schriftlichen Vertrag durch die Angabe des Vertragsgegenstands - nämlich das Aufstellen von Musik-, Geldspiel- und Unterhaltungsautomaten in der Gaststätte an gemeinsam festzulegenden Plätzen - und durch die Angabe der auf 4 Jahre vereinbarten Ausschließlichkeit Art und Dauer der Beschränkung ausreichend bestimmt seien; es sei nicht erforderlich, im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die genaue Zahl der einzelnen Automaten schriftlich festzulegen; entscheidend für den Vertragsinhalt seien allein das Aufstellungsrecht und dessen Ausschließlichkeit, ferner die Vertragsdauer und die Höhe der Gewinnbeteiligung ; dagegen sei die Anzahl der einzelnen Automaten unerheblich, zu demal diese jeweils nur im Einverständnis der Parteien festgelegt werden könne. 2. Wie der erkennende Senat in seiner Entscheidung vom 26. Februar 1970 (aaO) ausgeführt hat, unterliegt ein Vertrag, der Wettbewerbsbeschränkungen der in § 18 GWB bezeichneten Art enthält, in seinem gesamten Inhalt dem Erfordernis der Schriftform des § 34 GWB, da andernfalls den Kartellbehörden und Gerichten eine Überprüfung des gesamten Vertrags nach Maßgabe des § 18 GWB unmöglich ist. Dementsprechend müssen auch alle Nebenabreden schriftlich niedergelegt werden, die für die Entscheidung der Kartellbehörden und Gerichte Bedeutung erlangen können; nur solche Nebenabreden, die schlechterdings keinen Einfluß auf die Entschließung der zuständigen Stellen haben können, ob eine Mißbrauchsverfügung nach § 18 GWB zu erlassen ist, sind formfrei (BGHZ 54, 145, 148, 149 - * Biesenkate). Zu solchen für die Entscheidung von Kartellbehörden und Gerichten zweifelsfrei unerheblichen Nebenabreden gehört jedoch - nach den rechtsirrtumsfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts - die Einigung der Parteien über Art und Zahl der unter den Automatenaufstellvertrag fallenden Geräte nicht. Nach Auffassung des Berufungsgerichts gehört die Angabe von Art und Anzahl der Automaten zur notwendigen Beschreibung des Gegenstands des vertraglich festgelegten Leistungsaustauschs. Das kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß als Hauptverpflichtung des Automatenaufstellers die Lieferung und Aufstellung der Automaten sowie die Zahlung der Virteanteile und als Hauptverpflichtung des Gastwirts die Eingliederung der von ihm spielbereit zu haltenden Geräte in seine Gastwirtschaft und die Beachtung des Ausschließlichkeitsrechts des Automatenaufstellers festgestellt. Diese Hauptpflichten erfahren aber, nach den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts, ihre nähere Bestimmung erst durch die Festlegung der Art und der Anzahl der Automaten, auf die sich diese Verpflichtungen beziehen. Wieviel Geräte der im Vertrag angeführten Gerätearten tatsächlich Gegenstand des Vertrags sind, kann - wie das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß ausgeführt hat - aus dem Automatenaufstellvertrag nicht ohne weiteres entnommen werden. Weder der Hinweis auf die Einigung der Vertragsparteien über die Auf-stellplätze in Nr. 1 des Vertrags noch die Vereinbarung der (prozentual bestimmten) Wirteanteile in Nr. 4 des Vertrags besagt hierzu etwas Abschließendes. Das wird von der Revision auch nicht in Abrede gestellt; sie meint jedoch zu Unrecht, eine solche ausdrückliche Angabe von Art und Anzahl der Automaten sei überflüssig, weil sie sich aus den Begleitumständen, nämlich aus dem bei Vertragsabschluß in der Gaststätte bereits vorhandenen Automatenbestand, aus der räumlichen Beschränkung der Gaststätte und aus der gesetzlichen Beschränkung der behördlichen Betriebserlaubnis auf höchstens zwei Geld- oder Warenspielgeräte, ergäben. Ob dem aus der Sicht der Vertragsparteien, denen diese Begleitumstände bekannt gewesen sind, gefolgt werden kann, bedarf keiner Entscheidung. Für die durch § 34 GWB vorgeschriebene Schriftform für den gesamten Vertragsinhalt genügt es jedenfalls nicht, wenn sich die für die Bestimmung des beiderseitigen Leistungsaustauschs maßgebenden Kriterien erst aus weiteren - außerhalb des im übrigen schriftlich festgelegten Vertragstextes liegenden - Begleitumständen ergeben. Das Erfordernis der Schriftform soll, wie bereits ausgeführt worden ist, den Kartellbehörden und Gerichten eine umfassende Prüfling des Vertrags nach Maßgabe des § 18 GWB ermöglichen. Das setzt aber voraus, daß in dem Vertrag alle zur Kennzeichnung und Beschreibung der beiderseitigen Leistungsverpflichtungen maßgebenden Kriterien ent- halten sind. Ebensowenig wie mündliche Nebenabreden formlos Vorbehalten werden können, können Angaben, die den Vertragsgegenstand erst näher konkretisieren, nur deshalb von der schriftlichen Niederlegung des Vertrags ausgenommen werden, weil sie sich für die Vertragsparteien nach den ihnen bekannten Begleitumständen von selbst verstehen (vgl. BGH NJVT 1972, 1712, 1713 - GRUR 1974 , 742 , 744 - Großkücheneinrichtungen). In einem solchen Fall müssen zu demindest diese den Vertragsinhalt konkretisierenden Begleitumstände im schriftlichen Vertrag festgehalten werden; andernfalls ist die durch § 34 GWB vorgeschriebene Schriftform für den von den Parteien selbst als maßgeblich erachteten Vertragsinhalt nicht eingehalten. 3. Entgegen der Meinung der Revision erübrigt sich eine Angabe der Art und Anzahl der unter den Automatenaufstellvertrag (mit Ausschließlichkeitsabreden) fallenden Geräte auch nicht etwa deshalb, weil für die Kartellbehörden die wirtschaftlichen Auswirkungen solcher Verträge auch ohne Kenntnis dieser Angaben offenkundig seien. Nach den ohne Rechtsverstoß getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts können die Kartellbehörden die ihnen obliegenden Prüfungsaufgaben regelmäßig nur dann ordnungsgemäß wahrnehmen, wenn sich aus den Automatenaufstellverträgen die Art und Anzahl der erfaßten Geräte ergibt. Das Berufungsgericht hat mit Recht darauf verwiesen, daß die allgemeine Marktlage auch für die Beurteilung der Eingriffsvoraus set zungen in einem konkreten Einzelfall mit von Bedeutung sein könne; die Kartellbehörde müsse daher das Mar kt geschehen beobachten und festgestellten Mißbräuchen entgegenwirken. Das sei ihr. 10 - so hat das Berufungsgericht weiter ausgeführt, nur möglich, wenn sie wisse, was auf dem Markt tatsächlich geschehe; dazu gehöre auf dem Gebiet der AutomatenaufStellung nicht nur die Kenntnis, in wie-vielen Verträgen Ausschließlichkeitsvereinbarungen enthalten seien; die Kartellbehörden müßten vielmehr auch wissen, welchen tatsächlichen Umfang und welche wirtschaftliche Bedeutung diese Vereinbarungen hätten, sie müßten also auch die Zahl der Geräte und ihre Art kennen, die von der Ausschließlichkeitsbindung betroffen seien; denn nur dann könnten sie ermessen, was wirklich am Markt geschehe und ob die Jeweils in Frage stehenden Beschränkungen unwesentlich seien oder bereits Maßnahmen der Mißbrauchsaufsicht erforderten; es mache einen wesentlichen Unterschied, ob zu dem Bestand eines Automatenauf Stellers etwa 100 Verträge mit Jeweils nur einem Musikautomaten oder etwa 50 Verträge mit 50 Musikautomaten und mit 200 weiteren Geräten gehörten« Das läßt sich aus Rechtsgründen nicht beanstanden, III, Die Revision wendet sich im Ergebnis ferner ohne Erfolg dagegen, daß das Berufungsgericht aufgrund der Verletzung der Formvorschrift des § 34 GWB den gesamten Automatenaufstellvertrag als nichtig angesehen hat (§ 125 BGB) und die Bestimmung des § 139 Hs, 2 BGB nicht hat durchgreifen lassen. Das Erfordernis der Schriftform nach § 34 GWB erstreckt sich, wie zu Ziff. II, 2 ausgeführt worden ist, grundsätzlich auf den gesamten Vertrag. Von der Nichtigkeitsfolge des § 125 S. 1 BGB wird daher das gesamte - unter § 18 GWB fallende - Ausschließlich-keitsgeschäft erfaßt, also die - das Erfordernis der 11 Schriftform begründende - Ausschließlichkeitsklausel mit allen dazugehörigen und in ihrer sachlichen Gestaltung von der Ausschließlichkeitsvereinbarung abhängigen Vertragsbestimmungen« Hierzu zählen u. a. die Abreden, aus deren behaupteter Verletzung der Kläger die Klageansprüche herleitet« Insoweit ist daher für eine Anwendung des § 139 Hs« 2 BGB kein Raum« Eine Teilnichtigkeit könnte in Frage kommen, wenn der Mangel der Schriftform eine Nebenabrede betrifft, die als selbständiges Rechtsgeschäft neben dem Hauptvertrag gewollt ist; die Nichtigkeit einer solchen selbständigen Nebenabrede muß nicht auch die Nichtigkeit des Hauptgeschäfts nach sich ziehen (vgl« BGH NJW 1972, 1712, 1713 = GRUR 1974, 742, 744 -Großkücheneinrichtung). Eine solche selbständig gewollte Nebenabrede kann insbesondere in einem - aufgrund eines Rahmenvertrags geschlossenen - Einzelvertrag liegen; die wegen Formmangels eintretende Nichtigkeit dieses Einzelvertrags hat dann nicht auch die Nichtigkeit des Rahmenvertrags zur Folge (vgl« BGH GRUR 1968, 95, 102 - Büchereinachlaß; ferner BGH LM Nr. 42 zu § 139 BGB)« Daß es sich bei dem hier in Frage stehenden Automatenaufstellvertrag aber nicht um einen bloßen Rahmenvertrag handelt, zu dessen Ausführung die Vertragsparteien mündlich eine an sich selbständig gewollte Abrede über Art und Anzahl der aufzustellenden Automaten getroffen hätten, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß festgestellt, wie im einzelnen zu Ziff. II ausgeführt worden ist (anders OLG Düsseldorf BB 1975, 1079, 1080 -Automatenaufstellvertrag). Mit ihrer Meinung, daß es sich bei dem Automatenaufstellvertrag um einen bloßen Rahmenvertrag handle, setzt sich die Revision 12 im übrigen in Widerspruch zu ihrem (zu Ziff. II, 2 erörterten) Vorbringen, Art und Anzahl der unter den Automatenaufstellvertrag fallenden Geräte ergebe sich bereits aus den Begleitumständen bei Vertragsabschluß, so daß es insoweit überhaupt keiner besonderen Abrede bedurft habe* IV. Eine Umdeutung (§ 140 BGB) des - wegen Nichteinhaltung der Schriftform des § 34 GWB für den gesamten Vertragsinhalt - nichtigen Ausschließlichkeitsvertrags in einen - der Schriftform nicht bedürftigen - Automatenaufstellvertrag ohne Ausschließlichkeitsklausel hat das Berufungsgericht abgelehnt. Auch die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsrügen greifen nicht durch. Dabei bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob - wie das Berufungsgericht gemeint hat - bereits aus Rechtsgründen eine Umdeutung des Rechtsgeschäfts auszuschließen sei, weil eine solche Umdeutung dem Sinn und Zweck der Formvorschrift des § 34 GWB, die die Mißbrauchsaufsicht der Kartellbehörde erleichtern solle, zuwiderlaufe• Das Berufungsgericht ist unabhängig hiervon in eingehender tat-richterlicher Würdigung zu dem Ergebnis gelangt, daß eine Umdeutung daran scheitere, daß der Kläger bei Kenntnis der Nichtigkeit des Ausschließlichkeitsvertrags den Abschluß eines Automatenaufstellvertrages ohne Ausschließlichkeitsbindung nicht gewollt hätte. Diese tatrichterliche Würdigung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Insbesondere konnte das Berufungsgericht dabei ohne Rechtsverstoß auch die Stellungnahme des Automaten-Verbands in seinem Schreiben an die Landeskartellbehörde, die sich der Kläger zu eigen gemacht hat (BU S. 6), mitberücksichtigen. Das Schreiben des Automaten-Verbands bezieht sich zwar nicht auf den zur Entscheidung stehenden konkreten Fall, Das hat aber auch das Berufungsgericht nicht verkannt; es hat diese Stellungnahme lediglich im Rahmen der gebotenen Berücksichtigung aller maßgebenden Begleitumstände zur Klärung der allgemeinen Interessenlage zwischen Automatenauf steiler und Gastwirt mit-herangezogen und diese allgemeine Interessenlage bei der Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens im konkreten Fall mitberücksichtigt. Darin liegt kein Rechtsfehler, Mit ihren weiteren Angriffen gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Würdigung versucht die Revision in unzulässiger Weise ihre eigene Wertung an die Stelle der tatrichterlichen Wertung zu setzen, V, Die Revision des Klägers war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs, 1 ZPO zurückzuweisen, Dr, Fischer Sprenkmann Ballhaus Kellermann v, Gamm