BGH · KZR 17/95 vom 22.10.1996

BUNDESGERICHTSHOF 2047 04 IM NAMEN DES VOLKES KZR 17/95 URTEIL Verkündet am: 22. Oktober 1996 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit 1. 2. Ernst H______ Wolf-Dieterd_ beide wohnhaft B! eg Kläger und Revisionskläger, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. gegen Vorstand Ri AG, vertreten durch den Dr. Klaus Beklagte und Revisionsbeklagte, Rechtsanwälte Dr. Dr. v. - Prozeßbevollmächtigte: und Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Oktober 1996 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Geiß und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Dr. Goette, Dr. Melullis sowie die Richterin Dr. Tepperwien für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 22. März 1995 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen 3 Tatbestand: Die Kläger betreiben in L^m ein Laufwasserkraftwerk mit einer Höchstleistung von 750 kW. Der erzeugte Strom wird vollständig in das Netz des beklagten Energieversorgungsunternehmens eingespeist. Die Beklagte versorgt als regionales Energieversorgungsunternehmen den Landkreis Lörrach, Teile der Landkreise Breisgau-Hochschwarzwald und Waldshut mit Strom. In ihrem Versorgungsgebiet ist sie ohne Konkurrenz. Im Geschäftsjahr 1990/91 belief sich der Absatz der Beklagten auf etwa 1,6 Mrd. kWh. Die Beklagte bezieht Strom aus einer Reihe von Quellen: Sie besitzt eigene Wasserkraftwerke, die im Geschäftsjahr 1990/1991 etwa 15 % ihres Strombedarfs gedeckt haben. Daneben ist sie mit anderen Energieversorgungsunternehmen an sogenannten Partnerkraftwerken beteiligt. Diese Gesellschaften betreiben die Kernkraftwerke in un<^ in zwei Rheinkraftwerke und das Schluchseewerk. Der erzeugte Strom steht anteilig den Gesellschaftern zu. Von den Partnerkraftwerken erhielt die Beklagte im Geschäftsjahr 1990/1991 etwa ein Drittel des benötigten Stroms. Den restlichen Strom - im Geschäftsjahr 1990/1991 waren es etwa 53 % ihres Bedarfs - bezieht die Beklagte vor allem von zwei Verbundunternehmen, der AG (im folgenden: B| und der schweizerischen L| AG (im folgenden: EGL) . V°m bezog die Beklagte in den Jahren 1987 bis 1990 jeweils fest vereinbarte Strommengen in Form eines Jahresbandes (d.h. einer gleichmäßigen ganzjährigen Leistung) von 4 Megawatt und eines zusätzlichen Winterbandes von 2 Megawatt. Ferner konnte die Beklagte in einem vorgegebenen Rahmen Wochen- und Tagesbänder beziehen, um den höheren Bedarf unter der Woche und während der Tagesstunden zu decken. Schließlich erhielt die Beklagte vom stundenweise Sonderenergie zu den jeweiligen Marktpreisen. An die EGL liefert die Beklagte aufgrund einer langfristigen Vereinbarung ihren Anteil an dem vom Kernkraftwerk LH erzeugten Strom, weil dieser wegen Produktionsunterbrechungen für ihre Zwecke nicht gleichmäßig genug anfällt. Im Gegenzug erhält sie - zu einem höheren Preis - ein Jahresband von etwa 40 Megawatt geliefert. Ferner konnte die Beklagte in den Jahren 1987 bis 1990 (als Wochen-, Tages-, Morgen-, 24-Stunden- oder Jahresband) ohne Abnahmepflicht Strom bis zu 110 Megawatt beziehen. Der überwiegende Teil des weiteren Bezugs von der EGL war Sonderenergie. Kurzzeitbänder und Sonderenergie waren nach den Bezugsverträgen jeweils im voraus zu bestellen. Für Spitzenlastzeiten, in denen der Strom besonders teuer ist, stehen der Beklagten 34 Megawatt Leistung aus den Pumpspeicherkraftwerken des Schluchseewerks zur Verfügung. Kleinwasserkraftwerke - wie die der Kläger - speisen in das Netz der Beklagten mit einer durchschnittlichen Gesamtleistung von etwa 1,5 Megawatt ein. 5 Die Kläger sind der Ansicht, daß die Beklagte für den aus ihrem Wasserkraftwerk in eingespeisten Strom zu geringe Vergütungen gezahlt habe. Die Beklagte behindere sie damit unbillig im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB, weil sie ihr einen Teil der angemessenen Vergütung für den in den Jahren 1987 bis 1990 eingespeisten Strom vorenthalte. Sie sei verpflichtet, diese kartellrechtswidrige Beeinträchtigung der Kläger zu beseitigen und Schadensersatz zu leisten. Das Landgericht hat die auf Zahlung von 553.152,43 DM gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgen die Kläger ihren zuletzt gestellten Klageantrag weiter. Entscheidunqsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Kläger für den Strom, den sie in den Jahren 1987 bis 1990 in das Netz der Beklagten eingespeist haben, keine weitere Vergütung beanspruchen können. Die Beklagte sei zwar gemäß § 35 i.V. mit § 26 Abs. 2 GWB als alleinige Nachfragerin für den aufgenommenen Strom verpflichtet gewesen, diesen angemessen zu vergüten. Die Kläger hätten aber nicht dartun können, daß die Beklagte diesen Anspruch nicht bereits durch ihre Zahlungen erfüllt habe. Mit einem Anspruch aus § 35 i.V. mit § 26 Abs. 2 GWB könne für die Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien nur eine Vergütung verlangt werden, die den Aufwendun- 6 gen entspreche, die das aufnehmende Energieversorgungsunternehmen durch die Einspeisung erspart habe. Es müsse nicht mehr bezahlt werden, als für Strom aus der preisgünstigsten alternativen Bezugsquelle. Die Kosten für Strom aus Partnerkraftwerken der Beklagten könnten danach nicht als Maßstab für die angemessene Vergütung herangezogen werden. Dieser Strombezug könne nicht ohne weiteres kurzfristig erhöht werden, weil die Beklagte nur entsprechend ihrer Gesellschaftsbeteiligung Anspruch auf einen Anteil an der Produktion habe. Der Strom aus dem Kernkraftwerk w^re zudem nach dem eigenen Vorbringen der Kläger deutlich teurer als Strom aus anderen Bezugsquellen. Der vom Schluchseewerk als Pumpspeicherkraftwerk gelieferte Strom sei für die Energieversorgung der Beklagten von ganz besonderer Bedeutung, da er bedarfsgerecht in Spitzenlastzeiten abgerufen werden könne. Es sei deshalb ausgeschlossen, daß die Beklagte bei Ausfall der Stromeinspeisung auf diese Bezugsquelle zurückgreifen würde. Danach kämen als alternative Bezugsquellen nur die Fremdbezugsquellen der Beklagten, das und die EGL, in Betracht. Die Stromeinspeisung der Kläger unterscheide sich jedoch nach ihrer Qualität von allen sonstigen Strombezügen der Beklagten. Am ähnlichsten sei sie einem Jahresband: ihre Qualität sei insoweit schlechter, als es bei den Wasserkraftwerken wegen Wartungsarbeiten oder aus Witterungsgründen zu Produktionsunterbrechungen kommen könne. Andererseits sei die Stromeinspeisung insoweit von besserer Qualität als ein Jahresband, als die Einspeisung im Winterhalbjahr, einer Zeit erhöhten Bedarfs, stärker sei als im Sommerhalbj ahr. Maßgebend für die Bestimmung der vermiedenen Kosten sei der aus den vorgelegten Unterlagen errechnete Preis von 6,459 Pf/kWh, zu dem die EGL ein zusätzliches Jahresband geliefert hätte. Es gebe keinen Anhalt für die von den Klägern vorgebrachte Vermutung, dieser Preis sei nur dadurch zu erklären, daß ein Kreisgeschäft zwischen der Beklagten und EGL vorliege. Da die Beklagte in den Jahren 1987 bis 1990 für den eingespeisten Strom jedenfalls nicht weniger gezahlt habe als 6,459 Pf/kWh, sei die Klage insoweit unbegründet. II. Die Auffassung des Berufungsgerichts, den Klägern stehe keine weitere Vergütung für den in den Jahren 1987 bis 1990 in das Netz der Beklagten eingespeisten Strom zu, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsge-rieht hat insbesondere verkannt, daß die vermiedenen Kosten der Beklagten nach den Umständen des konkreten Falles nicht danach bemessen werden können, wieviel die Beklagte für den Bezug eines zusätzlichen Jahresbandes von der EGL hätte be-zahlen müssen. 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daß einem Unternehmen, das - vor dem Inkrafttreten des Stromeinspeisungsgesetzes am 1. Januar 1991 - mit Hilfe erneuerbarer Energien Strom erzeugt und in das Netz eines Energieversorgungsunternehmens mit Gebietsmonopol eingespeist hat, auf § 26 Abs. 2 GWB gestützte Ansprüche zustehen können, wenn es keine angemessene Vergütung erhalten 8 hat. Wie der Senat in seinem - auch vom Berufungsgericht herangezogenen - Urteil vom 6. Oktober 1992 (BGHZ 119, 335 - Stromeinspeisung I) dargelegt hat, ist ein Energieversorgungsunternehmen mit Gebietsmonopol, das die Wahl zwischen dem Bezug von Strom aus erneuerbaren Energien und solchem aus endlichen Primärenergiequellen hat, grundsätzlich verpflichtet, den Strom aus erneuerbaren Energien aufzunehmen und dafür einen angemessenen Preis zu zahlen, dessen Höhe den aufgrund der Einspeisung ersparten Kosten einer anderweitigen Beschaffung entspricht (sogenannte vermiedene Kosten) . Die vollständige oder teilweise Vorenthaltung der angemessenen Vergütung ist eine unbillige Behinderung, die gemäß § 35 GWB einen Anspruch auf Beseitigung des dadurch entstandenen Störungszustands und - bei Verschulden - zudem einen Anspruch auf Schadensersatz begründet (vgl. BGH, Urt. v. 2.7.1996 - KZR 31/95, WuW/E 3074, 3076 f. - Kraft-Wärme-Kopplung, zu dem Abdruck in der amtlichen Sammlung vorgesehen). 2. a) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die Beklagte in der Zeit vor dem Inkrafttreten des Stromeinspeisungsgesetzes Normadressatin des § 26 Abs. 2 GWB war und deshalb gemäß § 35 GWB zur Nachzahlung verpflichtet ist, falls sie den Klägern nur eine unangemessene Vergütung gezahlt haben sollte, ist rechtsfehlerfrei. b) Das Berufungsgericht hat weiter zutreffend angenommen, daß die vermiedenen Kosten der Beklagten konkret danach zu bestimmen sind, wie sich diese am preisgünstigsten anderweitig - durch Fremdbezug oder durch Eigenproduktion - hätte eindecken können, wenn ihr der eingespeiste Strom nicht zur Verfügung gestanden hätte. Entgegen der Ansicht der Revision 9 —“7 J' können demgemäß als vermiedene Kosten der Beklagten nicht die durchschnittlichen Kosten des Fremdbezugs von Energie (in Form von Jahresbändern, Kurzzeitbändern und Sonderenergie) angesetzt werden. Die Beklagte war kartellrechtlich nicht verpflichtet, als Folge der Aufnahme des Stroms aus dem Wasserkraftwerk der Kläger eine Erhöhung ihrer Strombeschaffungskosten hinzunehmen. Dem Berufungsgericht ist deshalb auch darin zuzustimmen, daß bei der Ermittlung der vermiedenen Kosten die elektrizitätswirtschaftliche Wertigkeit der Stromlieferungen der Kläger, d.h. die längerfristige Verläßlichkeit und Verfügbarkeit dieser Lieferungen, zu berücksichtigen ist. Damit wird nicht von den in der Entscheidung "Stromeinspeisung I" (aaO S. 343) dargelegten Grundsätzen abgewichen. In dem damaligen Fall war die Wertigkeit des Strombezugs bedeutungslos, weil das aufnehmende Energieversorgungsunternehmen ein Gebietsversorger mit nur sehr geringer Eigenerzeugung war, dessen Strombeschaffungskosten durch die Aufnahme des Stroms aus den Wasserkraftwerken der damaligen Klägerinnen unabhängig von der Wertigkeit dieser Stromlieferungen gesenkt wurden. c) Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen konnte das Berufungsgericht aber nicht davon ausgehen, daß die vermiedenen Kosten der Beklagten nicht höher waren als die von ihr bereits gezahlte Vergütung. Für die Bemessung der vermiedenen Kosten kann - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht auf die Kosten des Jahresbandes abgestellt werden, das die EGL gegebenenfalls 10 geliefert hätte. Denn die Kläger rügen mit Erfolg, daß das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung nicht ausreichend die Besonderheiten der Beziehungen zwischen der Beklagten und der EGL berücksichtigt hat. Die EGL und die Beklagte gehören nicht nur zu demselben Konzern, ihre gegenseitigen Stromlieferungen bestehen zudem zu dem weitaus größten Teil aus dem sogenannten Veredelungsgeschäft, bei dem die Beklagte ihren Anteil an dem - für ihren Bedarf nicht stetig genug zur Verfügung stehenden - Strom aus dem Kernkraftwerk L^I^Hi an die EGL liefert und im Gegenzug dafür ein Jahresband von etwa 40 Megawatt geliefert erhält. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten wird der Preis dieses Jahresbandes, der in der fraglichen Zeit 6,459 Pf/kWh betrug, nicht von dem Wert bestimmt, den die Stromlieferung unter Dritten hätte; die Beklagte hat vielmehr im wirtschaftlichen Ergebnis nur für die "Umwandlung" des Stroms des Kernkraftwerks in ein gesichertes Jahresband bezahlt. Die Preise der Stromlieferungen zwischen der Beklagten und der EGL können deshalb nicht zur Bestimmung der vermiedenen Kosten herangezogen werden. Dies gilt auch für die Bandstromlieferungen der EGL, die nach den Vertragsunterlagen (vgl. Nachtrag 1 zu dem Vertrag zwischen der Beklagten und der EGL vom 21.12.1971) in engem Zusammenhang mit dem sogenannten Veredelungsgeschäft standen. 3. Das Berufungsgericht wird danach erneut zu prüfen haben, welche anderweitigen Beschaffungskosten die Beklagte durch die Stromeinspeisung der Kläger erspart hat. Für das weitere Berufungsverfahren wird auf folgendes hingewiesen: a) Grundlage für die Bestimmung der vermiedenen Kosten ist die (hypothetische) Betrachtung, welche anderweitigen Möglichkeiten des Bezugs oder der Eigenproduktion jeweils genutzt worden wären, wenn die Einspeisung des Stroms aus erneuerbaren Energien unterblieben wäre. Dabei wird in aller Regel ein entscheidender Anhalt sein, aus welchen Quellen und zu welchen Kosten das aufnehmende Energieversorgungsunternehmen zur Zeit der Einspeisung bereits tatsächlich Strom bezogen hat. In Fällen, in denen ein Energieversorgungsunternehmen mehrere Bezugsquellen hat, können für die verschiedenen Zeiträume der Einspeisung verschiedene Bezugsoder Produktionsmöglichkeiten als die jeweils preisgünstigsten anzusehen sein. So können, wenn von einem Kraftwerk auch in Spitzenlastzeiten Strom aufgenommen wird, auch die Kosten der anderweitigen Beschaffung von Spitzenstrom als vermieden anzusehen sein. Das Berufungsgericht konnte deshalb etwa das Schluchseewerk als anderweitige Bezugsquelle der Beklagten nicht schon mit der Begründung ausschließen, der Strom dieses Pumpspeicherkraftwerkes sei zu wertvoll, um als möglicher Ersatz für den von den Klägern eingespeisten Strom in Erwägung gezogen zu werden. b) Von welchen Zeiträumen bei einer Schätzung der vermiedenen Kosten im einzelnen auszugehen ist, hängt davon ab, wie genau die Stromeinspeisungen gemessen worden sind und was der Anspruchssteller dazu dargelegt (und ggf. bewiesen) hat. Wenn ein Anspruchssteller - wie die Kläger bisher - lediglich für jeweils längere Zeiträume vorträgt, welche 12 Strommengen insgesamt eingespeist worden sind, kann bei der Schätzung auch nur von solchen Zeiträumen und einer entsprechenden Schätzung der Wertigkeit des eingespeisten Stroms ausgegangen werden. Im vorliegenden Verfahren ist dabei indessen zu berücksichtigen, daß die Kläger in den Tatsacheninstanzen ihr Vorbringen zu den Einzelheiten der Stromeinspeisung - entsprechend der von ihnen vertretenen Rechtsauffassung - bewußt beschränkt haben und um einen richterlichen Hinweis gebeten haben, falls nähere Angaben erforderlich seien. Den Klägern wird deshalb im weiteren Verfahren Gelegenheit zu geben sein, ihren Vortrag zur Art und Weise der Stromeinspeisung zu ergänzen. c) Für ihre Behauptung, die Beklagte habe sie durch Zahlung einer unangemessen niedrigen Vergütung unbillig behindert, tragen die Kläger die Beweislast (vgl. BGHZ 116, 47, 56 - Amtsanzeiger). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trifft aber die Beklagte ihrerseits hinsichtlich der vermiedenen Kosten eine Darlegungslast, weil zwischen ihr und den Klägern nicht nur das vertragliche Schuldverhältnis besteht, in dessen Rahmen die Kläger in das Netz der Beklagten eingespeist haben, sondern auch ein gesetzliches Schuldverhältnis, das auf der kartellrechtlichen Verpflichtung zur Aufnahme des Stroms beruht. Im Rahmen dieser schuldrechtlichen Beziehungen ist die Beklagte zur Auskunft über die allein in ihrem Unternehmensbereich feststellbaren Umstände, aus denen sich ihre vermiedenen Kosten ergeben, verpflichtet. Die Beklagte wird deshalb im weiteren Verfahren zunächst darzulegen haben, aus welcher ihrer tatsächlich ge- 13 nutzten Quellen und zu welchen Kosten sie - ohne die Stromeinspeisung der Kläger - Strom, der nicht mit Hilfe erneuerbarer Energien erzeugt worden ist, zur Ersetzung dieses Ausfalls bezogen hätte. Dazu wird unter den tatsächlich genutzten Strombezugsmöglichkeiten die teuerste in Betracht kommende anzugeben sein, weil bei wirtschaftlichem Vorgehen - auch unabhängig von der Stromeinspeisung - teurer Strom in aller Regel nicht bezogen worden wäre, wenn billigerer Strom zur Verfügung gestanden hätte. Der Beklagten steht es gleichwohl frei, neben der Angabe des teuersten Strombezugs darzulegen, daß sie den aufgenommenen Strom auch durch billigeren anderen Strom hätte ersetzen können. Im übrigen wird zu berücksichtigen sein, daß § 287 ZPO dem Anspruchssteller die Darlegung und die Beweisführung erleichtert (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.1993 - X ZR 65/92, NJW 1994, 663, 664; Urt. v. 28.9.1995 - IX ZR 158/94, NJW 1995, 3248, 3250, m.w.N.). III. Das Berufungsurteil war danach aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen . Geiß v. Ungern-Sternberg Goette Melullis Tepperwien