Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: ja
BGHR: ja
BGHZ: nein
GWB § 26 Abs. 2, § 35 Abs. 1
Sonderungsverfahren
a) Zur Frage der Abgrenzung des relevanten Marktes bei der Ausübung von Nachfragemacht nach Vermessungsleistungen.
b) Ein Unterlassungsanspruch wegen unbilliger Behinderung steht einem Dritten nicht zu, der auf dem beherrschten Markt nicht tätig ist.
BGH, Urt. vom 23. Februar 1988 - KZR 17/86 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am:
23. Februar 1988 Walz,
Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
KZR 17/86
URTEIL
in dem Rechtsstreit
des öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs Dipl.-Ing. Henning GflHHHfcstraße^^,
Klägers und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr.
und
gegen
die Landeshauptstadt
vertreten durch den Ober-
stadtdirektor ,
traße
r
Beklagte und Revisionsbeklagte,
Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwältin als amtlich
bestellte Abwicklerin der Kanzlei des verstorbenen Rechtsanwalts
Will
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Februar 1988 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Odersky, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. von Gamm und die Richter Theune, Dr. Mees und Dipl.-Ing. Frhr. von Haltzahn
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. Juli 1986 aufgehoben, soweit es ihn betrifft.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen Tatbestand
Der Kläger ist öffentlich bestellter Vermessungsingenieur. Mit seiner Klage wendet er sich dagegen, daß die Landeshauptstadt DflHHHV im Grunds tücksverkehr Einfluß auf die Vergabe einer bestimmten Art von Vermessungsaufträgen nimmt. Diese Vermessungsaufträge betreffen ein
3
besonderes Verfahren der Grundstücksteilung, das "Sonderung" genannt und das insbesondere bei bebauungsfähigen Großgrundstücken angewandt wird.
In Nordrhein-Westfalen sind die Vennessungsaufgaben, die bei Grundstücksteilungen anfallen, den Vermessungs-stellen Vorbehalten (§ 1 VermKatG NW vom 11. Juli 1972,
GVBl NW 1972, 193 ff.). Vermessungsstellen sind neben den Vermessungs- und Katasterämtern auch die öffentlich bestellten Vermessungsingenieure.
Gemäß § 7 der Grundbuchordnung kann ein Grundstücksteil erst dann mit einem Recht belastet werden, wenn er vom Stammgrundstück abgeschrieben und als selbständiges Grundstück in das Grundbuch eingetragen ist. Das setzt voraus, daß der Grundstücksteil zuvor als eigenständige Parzelle oder Flurstück in das Liegenschaftskataster aufgenommen worden ist. Die Aufnahme in das Liegenschaftskataster findet grundsätzlich erst nach einer Vermessung und Abmarkung des Teilgrundstücks im Gelände statt.
Nach einem Runderlaß des Innenministers des Landes Nordrhein-Westfalen vom 20. Februar 1980 in der Fassung des Fortführungserlasses II vom 30. Juni 1982 (I D 4 - 8110) kann in bestimmten Fällen von einer Vermessung und Abmarkung des abzutrennenden Grundstücksteils im Gelände zunächst abgesehen werden. Die Grenzen des abzutrennenden Grundstücksteils werden nach diesem "Sonderung" genannten Verfahren zunächst nur durch mathematische und graphische Methoden "auf dem Papier" festgelegt. Der Grundstücksteil kann danach
4
3
bereits als eigene Parzelle in das Liegenschaftskataster übernommen und als rechtlich selbständiges Grundstück in das Grundbuch eingetragen und damit durch Grundpfandrechte beliehen werden. Vermessung und Abmarkung im Gelände nebst zugehöriger Grenzniederschrift werden später nachgeholt.
Der Streit der Parteien geht um die Handhabung einer bestimmten Form der "Sonderung" durch die Beklagte, die "Sonderung nach einem Ausführungsplan" genannt wird, und die in Ziffer 10.3 des Fortführungserlasses II geregelt ist. Diese Form der Sonderung ist gestattet "bei Grundstücks-teilungen für Bauvorhaben, die aufgrund eines Ausführungs-plans durchgeführt werden" (Ziffer 10.31 des Fortführungserlasses II). Wohnungsbauunternehmen und Bauträgergesellschaften soll es dadurch erleichtert werden, größere Grundstücksflächen für eine Bebauung mit Eigenheimen, Wohnanlagen oder Gewerbebauten planerisch zu erschließen, insbesondere die durch Sonderung gebildeten Teilgrundstücke an Letzterwerber zu veräußern. Eine Grundstücksteilung mit Vermessung und Abmarkung im Gelände vor Baubeginn birgt bei derartigen Großprojekten die Gefahr, daß Grenzmarkierungen im Zuge der Bebauung verändert oder entfernt werden mit der Folge, daß nach Abschluß der Bebauung eine erneute Vermessung und Abmarkung durchgeführt werden muß.
Die "Sonderung nach einem Ausführungsplan" muß bei der Vermessungsstelle, nämlich dem örtlich zuständigen Vermes-sungs- oder Katasteramt oder einem öffentlich bestellten Vermessungsingenieur beantragt werden. Antragsberechtigt ist neben dem Grundstückseigentümer insbesondere der Träger des
5
Bauvorhabens. Letzterer muß zwingend mitwirken, weil der für die Sonderung erforderliche Ausführungsplan nur auf der Grundlage der Planungsunterlagen des Bauträgers erstellt werden kann. Der Antrag auf "Sonderung nach einem Ausführungsplan" gemäß Ziffer 10.32 des Fortführungserlasses II muß zudem "die Absteckung der Gebäude vor Baubeginn und die Abmarkung und Vermessung der Grenzen und der Gebäude alsbald nach Beendigung der Bauarbeiten mit umfassen". Schließlich darf der "Antrag nur ausgeführt werden, wenn der Träger des Bauvorhabens der Vermessungsstelle für die voraussichtlichen Kosten des gesamten Verfahrens einen angemessenen Vorschuß zahlt oder eine angemessene Sicherheit leistet".
Die Folge eines gestellten Antrags auf "Sonderung nach einem Ausführungsplan" ist gemäß Ziffer 10.33 des Fortführungserlasses II, daß die Vermessungsstelle, die den Antrag auf Sonderung entgegengenommen hat, für die Durchführung des gesamten Verfahrens verantwortlich bleibt.
Die Beklagte hat als Eigentümerin großer Baugrundstücke, die sich für eine Bebauung mit Großprojekten der genannten Art eignen, auch dann bestimmt, welcher öffentlich bestellte Vermessungsingenieur die Vermessungsarbeiten für eine Sonderung durchführen soll, wenn nicht sie das betreffende Grundstück nach Maßgabe eines Ausführungsplans bebaut, sondern das Grundstück als Ganzes an einen Bauträger verkauft hat. In einer Anzahl von Fällen hat sie bereits vor der Aufnahme von Verkaufsverhandlungen mit dem späteren Bauträger von ihr ausgewählte öffentlich bestellte Vermessungsingenieure mit der "Sonderung nach einem Ausführungsplan"
6
für das zu dem Verkauf bestimmte Großgrundstück beauftragt und in den später abgeschlossenen Kaufvertrag die Klausel aufgenommen :
"Das Vermessungs- und Katasteramt der Landeshauptstadt hat bei einem öffentlich
bestellten Vermessungsingenieur die Sonderung nach einem Ausführungsplan sowie die Absteckung der Gebäude vor Baubeginn und die Abmarkung und Vermessung der Grenzen und der Gebäude alsbald nach Beendigung der Bauarbeiten beantragt.
Die Käufer verpflichten sich und ihre Rechtsnachfolger, für diese Arbeiten die Kosten und Gebühren nach den Gebührenbescheiden der öffentlich bestellten Vermessungsingenieure zu bezahlen."
Die Beklagte hat zudem ein Informationsblatt heraus-gegeben, in dem sie auf die "Zuständigkeit" bestimmter öffentlich bestellter Vermessungsingenieure für verschiedene Baugebiete hingewiesen hat. Diese "Zuständigkeit" hat sie jeweils durch "Vorwegbeauftragung" eines von ihr ausgewählten Vermessungsingenieurs geschaffen, indem sie bei dieser Vermessungsstelle einen Antrag auf "Sonderung nach einem Ausführungsplan" gestellt hat.
Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte sei nicht berechtigt, die Erwerber (Bauträger) von Großgrundstücken durch derartige "Vorwegbeauftragungen" an bestimmte, von ihr
7
ausgewählte öffentlich bestellte Vermessungsingenieure zu binden. Die Beklagte leite dadurch Vermessungsarbeiten an ihm vorbei und anderen Vermessungsingenieuren zu. Durch die "Vorwegbeauftragung" hindere sie ihn, sich bei den Käufern (Bauträgern) der zur Bebauung anstehenden Großgrundstücke um die Vergabe von Sonderungsaufträgen mit Aussicht auf Erfolg bewerben zu können. Als Nachfragerin auf dem Markt für Vermessungsleistungen der in Rede stehenden Art sei die Beklagte marktbeherrschend.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie sei berechtigt, die Vermessungsingenieure auszuwählen und zu beauftragen und auch die Käufer an die von ihr getroffene Wahl zu binden.
Das Landgericht hat der Unterlassungsklage dim wesentlichen stattgegeben. Die Beklagte sei als marktstarkes Unternehmen für die Vergabe von Vermessungsleistungen der in Rede stehenden Art anzusehen, dem private Anbieter von Baugrund nichts Vergleichbares entgegenzusetzen hätten. Die Beklagte behindere den Kläger unbillig im Sinne von § 26 Abs. 2 GWB, da er keine ausreichenden und zu demutbaren Möglichkeiten habe, auf andere Vermessungsaufträge dieser Art und dieses Umfangs auszuweichen.
Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist es der Auffassung, es komme nicht auf den Umfang der Nachfrage der Beklagten nach Vermessungsleistungen, sondern auf ihre Stellung auf dem Markt für Großgrundstücke an, die sich für eine Sonderung eigneten. Großgrundstücke dieser Art bildeten einen eigenen
8
Markt. Der Kläger habe nicht nachweisen können, daß die Beklagte auf diesem, räumlich durch das Stadtgebiet von
abgegrenzten Markt für Großgrundstücke über die für eine Anwendung des § 26 Abs. 2 GWB erforderliche Marktmacht verfüge.
Mit der Revision verfolgt der Kläger seine vor dem Berufungsgericht gestellten Anträge weiter, nämlich
1. auf seine Berufung das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte unter Androhung der in § 890 ZPO genannten Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, beim Anbieten und/oder im Zuge der Veräußerung städtischer Grundstücke, wenn sie nicht Trägerin der Baumaßnahme ist und, bevor ein Bauvorhaben besteht, einen Antrag auf "Sonderung nach dem Ausführungsplan" zu stellen, insbesondere
a) bei Kaufinteressenten und/oder Erwerbern mittels eines Informationsblattes oder auf andere vergleichbare Weise - mündlich oder schriftlich -, insbesondere dadurch, daß sie im Zuge des Anbietens oder der Veräußerung städtischer Grundstücke bei einer von ihr bestimmten Vermessungsstelle den Antrag auf "Sonderung nach dem Ausführungsplan" nach Ziffer 10.3 des Fortführungserlasses II stellt und diese Antragstellung den Kaufinteressenten und/oder Erwerbern mitteilt,
9
den Eindruck zu erwecken, daß die Kauf Interessen ten und/oder Erwerber bei der Vergabe und Durchführung von Vermessungsarbeiten, die bei einer Teilung und im Zuge der Bebauung des zu erwerbenden Grundstücks erforderlich werden, an die von der Beklagten bestimmte Vermessungsstelle - Vermessungs- und Katasteramt und/oder öffentlich bestellter Vermessungsingenieur - gebunden sind,
b) im Rahmen von notariellen Grundstückskaufverträgen die jeweiligen Erwerber zu verpflichten, die bei einer künftigen Teilung und Bebauung der Grundstücke anfallenden Vermessungsarbeiten durch eine von ihr bestimmte Vermessungsstelle - Vermessungs- und Katasteramt und/oder öffentlich bestellter Vermessungsingenieur - ausführen zu lassen;
zu a und b: insbesondere, wenn dies vor Übernahme der Vermessungsschrift in das Liegenschaftskataster geschieht;
hilfsweises
die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der in § 890 ZPO genannten Ordnungsmittel zu unterlassen, wenn sie nicht Träger der Baumaßnahme ist, beim
10
Anbieten und/oder im Zuge bei der Vorbereitung der Veräußerung und/oder wenn sie durchführende Behörde in Umlegungsverfahren ist,
die oben zu Ziffer 1 a und/oder b geschilderten Handlungen vorzunehmen.
Die Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung.
Entscheidunqsqründe
I. Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß es sich bei dem Hauptantrag der Klage um eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit handelt und daß daher der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten begründet ist (§ 13 GVG). Ob eine Streitigkeit öffentlich- oder bürgerlichrechtlich ist, richtet sich - wenn eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers fehlt - nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluß vom 10. April 1986, BGHZ 97, 312, 313 ff.). Der Kläger wendet sich dagegen, daß die Beklagte im rechtsgeschäftlichen Verkehr mit Grundstücken die dem Wettbewerb öffentlich bestellter Vermessungsingenieure untereinander zugängliche Vergabe von Vermessungsleistungen vorwegbestimmt und die Erwerber der Grundstücke (Bauträger) an ihre Auswahl bindet. Hinsichtlich dieses angegriffenen Verhaltens stehen
11
die Beteiligten zueinander nicht in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung. Es handelt sich bei dem angegriffenen Verhalten nicht um Maßnahmen, die der Beklagten im Hinblick auf ihre Stellung als Träger hoheitlicher Gewalt Vorbehalten sind und hinsichtlich derer sie sich der besonderen Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient. Die Rechtsbeziehungen wären keine anderen, wenn anstelle der Beklagten eine natürliche oder juristische Person des Privatrechts mit erheblichem Grundbesitz und einer entsprechenden Nachfrage nach SonderungsVermessungen am Rechtsstreit beteiligt wäre.
Dieser Beurteilung steht es nicht entgegen, daß der bei der Vermessungsstelle einzureichende Antrag auf Sonderung möglicherweise auch öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehungen begründet. Seinem Gegenstand nach richtet sich der Hauptantrag der Klage allein gegen die behauptete zivil-rechtliche Auswirkung, die der Antrag auf "Sonderung" auf die freiberufliche Tätigkeit des Klägers als Anbieter von Vermessungsleistungen hat (vgl. BGHZ 66, 229, 237 - Studentenversicherung; BGHZ 67, 81, 90 - Auto-Analyzer; BGHZ 82, 375, 383 ff. - Brillen-Selbstabgabestellen; Urteil des Kartellsenats des BGH vom 26. Mai 1987 - KZR 13/85 - BGHZ 101, 72 ff. = GRUR 1987, 829 ff. - Krankentransporte).
II. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es habe sich nicht davon überzeugen können, daß die Beklagte über die Marktmacht verfüge, die Voraussetzung für die Anwendung von § 26 Abs. 2 GWB sei. Entgegen der Ansicht des Klägers sei nicht auf den Markt für Vermessungs leis tungen abzustellen;
vielmehr sei der sachlich relevante Markt der Markt für bebauungsfähige Großgrundstücke, die sich für die Sonderung eigneten, worauf der Senat den Kläger im Berufungsverfahren hingewiesen habe. Zugrunde zu legen sei die Marktmacht der Beklagten auf dem Markt für Großgrundstücke der genannten Art; sie bildeten einen eigenen Markt, da sie mit anderen Baugrundstücken nicht ohne weiteres austauschbar seien. Dementsprechend gebe es auch einen eigenen Kreis von Nachfragern (Bauträgern), die diese Grundstücke in großem Maßstab baulich erschlössen, um sie parzelliert und bebaut an Endabnehmer weiterzuveräußern.
Auch wenn man zugunsten des Klägers unterstelle, daß der relevante Markt räumlich durch das Stadtgebiet von DMHHHMabgegrenzt werde, lasse sein Vorbringen nicht den hinreichend sicheren Schluß auf eine für die Anwendung von § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Marktmacht der Beklagten auf dem sachlich relevanten Markt zu. Dem Vorbringen des Klägers könne allenfalls entnommen werden, daß die Beklagte über ein Drittel des maßgeblichen Großgrundstücksbestandes im Stadtgebiet von verfüge. Auch unter Berück-
sichtigung des sonstigen Vorbringens des Klägers sei dieser Marktanteil kein zureichender Anhaltspunkt für eine im Verhältnis zu ihren Wettbewerbern überragende Marktstellung der Beklagten im Sinne von § 22 Abs. 1 Ziff. 2 GWB. Um eine derartige Marktstellung darzutun, könne ein Vorbringen nicht genügen, das allenfalls geeignet sei, "einen Vermutungstatbestand des § 22 Abs. 3 GWB auszufüllen". Die kartellverwaltungsrechtlichen Vermutungsregeln des § 22 Abs. 3 GWB enthielten nach einhelliger Meinung keine zivilrechtliche
13
Beweislastverteilung. Vom Kläger müßten daher weitere Darlegungen zur Wettbewerbssituation auf dem sachlich relevanten Markt erwartet werden. Insoweit habe er jedoch nichts vorgetragen. Es könne deshalb nicht festgestellt werden, ob dem Kläger ausreichende und zu demutbare Möglichkeiten offenständen, auf andere Anbieter von Großgrundstücken auszuweichen. Darauf, ob in dem angegriffenen Verhalten der Beklagten eine unbillige Behinderung des Klägers im Sinne von § 26 Abs. 2 GWB zu sehen sei, komme es bei dieser Sachlage nicht mehr an. Allerdings beständen erhebliche Zweifel, ob die Beklagte sich auf ein schutzwürdiges Interesse an ihrer vom Kläger angegriffenen Praxis bei der Vergabe von Vermessungsaufträgen berufen könnte, wenn dargetan wäre, daß sie ein marktbeherrschendes oder marktstarkes Unternehmen im Sinne von § 26 Abs. 2 GWB sei.
III. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg.
1. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Abgrenzung des relevanten Marktes begegnet durchgreifenden Bedenken.
Das Berufungsgericht meint, das Klagebegehren nach dem Hauptantrag sei darauf gerichtet, daß die Beklagte in bestimmten Fällen von vornherein darauf verzichte, Nachfrage nach Vermes sungs leis tungen auszuüben, d.h. Vermessungsauf-träge zu erteilen. Da die bloße Ausübung von Nachfrage durch ein nachfragemächtiges Unternehmen als solche noch keinen Mißbrauch von Nachfragemacht darstelle und deshalb auch nicht unterbunden werden könne, komme es für die Frage, ob
14
3
die Beklagte mißbräuchlich handele, nicht auf den Umfang ihrer Nachfrage nach Vermessungsleistungen, sondern auf ihre Stellung auf dem Markt für Großgrundstücke an.
Diese Betrachtungsweise wird den wirtschaftlichen Gegebenheiten und der Zielrichtung der vom Kläger erhobenen Beanstandung nicht gerecht. Der Kläger beanstandet nicht, daß die Beklagte überhaupt eine Nachfrage nach Vermessungs-leistungen bezüglich der Vermessung der in Rede stehenden Großgrundstücke ausübt. Er macht vielmehr ausdrücklich geltend, die Beklagte könne und müsse, wenn sie nicht selbst Trägerin einer beabsichtigten, aber noch nicht konkret geplanten Bebauung sei, insoweit eine Teilungsvermessung mit sofortiger (vorheriger) Abmarkung vergeben, weil dann Vermessungsleistungen, die der Abmarkung folgen, von unterschiedlichen öffentlich bestellten Vermessungsingenieuren erbracht und dementsprechend individuell nachgefragt werden könnten (vgl. GA Bl. 75 ff., 88, 94, 264 ff.). Der Kläger beanstandet mithin nicht die Ausübung von Nachfrage schlechthin, sondern die Art und Weise wie diese Nachfrage ausgeübt wird. Er macht geltend, es sei in den in Rede stehenden Fällen nicht zulässig, diese Nachfrage durch einen Antrag auf "Sonderung nach einem Ausführungsplan" auszuüben, weil dadurch den Erwerbern der Großgrundstücke (Bauträgern) die Möglichkeit genommen werde, selbst zu entscheiden, welche Vermessungsingenieure sie mit der Vermessung der von ihnen errichteten Bauwerke beauftragen wollen. Der Kern des vom Kläger gegen die Beklagte erhobenen Vorwurfs geht nicht dahin, daß die Beklagte als Nachfragerin von Vermessungslei-stungen für Großgrundstücke auftritt, sondern daß sie durch
15
die Art und Weise, wie sie diese Nachfrage ausübt, den Kläger daran hindert, seine Vennessungsleistungen gegenüber den Grundstückserwerbern (Bauträgern) anzubieten; denn von diesen geht keine Nachfrage mehr aus, weil die Beklagte sie bereits an einen von ihr ausgewählten öffentlich bestellten Vermessungsingenieur gebunden hat.
Der für die Beurteilung der Marktmacht der Beklagten relevante Markt ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht der Markt für bebauungsfähige Großgrundstücke, sondern der Markt für Vermessungsleistungen. Auf dem Markt für bebauungs fähige Großgrundstücke betätigt sich der Kläger nicht. Der Wettbewerb der öffentlich bestellten Vermessungsingenieure untereinander findet auf dem Markt für Vermessungsleistungen statt, auf diesem Markt sieht sich der Kläger als öffentlich bestellter Vermessungsingenieur durch die von ihm beanstandete Art der Vergabe von Vermessungsaufträgen seitens der Beklagten behindert. Der Markt für bebauungsreife Großgrundstücke, auf den das Berufungsgericht abstellt, ist lediglich ein dem relevanten Markt für Vermessungsleistungen vorgelagerter Teilmarkt. Auf dem diesem vorgelagerten Teilmarkt entsprechenden Segment der insgesamt nachgefragten Vermessungsleistungen findet nach der Behauptung des Klägers die mißbräuchliche Einschränkung seiner WettbewerbsChancen durch die Beklagte statt. Das Marktsegment, auf dem sich die behauptete Behinderung abspielt, ist jedoch nicht mit dem relevanten Markt für Vermes sungs lei-stungen gleichzusetzen, auf dem die öffentlich bestellten Vermessungsingenieure ihre Dienstleistungen anbieten.
16
Hiervon zu trennen ist die noch zu erörternde weitere Frage (siehe unten 3), ob und welche Auswirkungen sich aus der beanstandeten Vertragspraxis der Beklagten auf dem Grundstücksmarkt für den Kläger auf dem für ihn relevanten Markt der Vermessungsleistungen ergeben.
Wie der für die Beurteilung der Marktmacht der Beklagten maßgebliche Markt für Vermessungsleistungen sachlich und räumlich abzugrenzen ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Nachfragemacht ist abhängig davon, inwieweit der Anbieter ihr gegenüber auf die Nachfrage anderer aus-weichen kann. Bei der Feststellung von Nachfragemacht bestimmt sich der relevante Markt mithin grundsätzlich nach der Austauschbarkeit der einzelnen UmsatzVorgänge für die Anbieter, im Streitfall also für die öffentlich bestellten Vermessungsingenieure (vgl. dazu Sondergutachten 7 der Monopolkommission S. 101 ff. Tz. 196 ff., dort insbesondere Tz. 200). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist es für die Bestimmung des für den Kläger relevanten Marktes der Vermessungsleistungen unerheblich, ob die Nachfrager (Bauträger) nach bebauungsfähigen Großgrundstücken in Düsseldorf auf andere Anbieter solcher Grundstücke auswei-chen können, oder auf das Angebot der Beklagten angewiesen sind. Ob es einen für die Beurteilung der Nachfragemacht der Beklagten zugrundezulegenden Teilmarkt für Vermessungslei-stungen bei Großplanungen gibt, oder ob der relevante Markt durch alle Vermessungsleistungen für bebaute und unbebaute Baugrundstücke gebildet wird, die bei in Düsseldorf niedergelassenen öffentlich bestellten Vermessungsingenieuren nachgefragt werden, ist noch offen, für die Marktstellung
17
der Beklagten aber von Bedeutung. Es bedarf daher der näheren Aufklärung, so daß schon aus diesem Grunde das Berufungsurteil keinen Bestand haben kann.
Das Berufungsgericht wird nach Feststellung der für die sachliche Marktabgrenzung maßgebenden Tatsachen für die ebenfalls noch offene räumliche Marktabgrenzung zu beachten haben, daß ein Gebiet erfaßt wird, innerhalb dessen die in Düsseldorf niedergelassenen öffentlich bestellten Vermessungsingenieure ihre Leistungen ohne erhebliche Kostendifferenz anbieten können. Dafür, daß der relevante Markt für Vermessungsleistungen über das Stadtgebiet von DlBh «^jedenfalls nicht wesentlich hinausgeht, könnte sprechen, daß sich die Vergütung des öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs für seine Berufstätigkeit nach der "Kostenordnung für die öffentlich bestellten Vermessungsingenieure in Nordrhein-Westfalen" (ÖbVermlngKO NW) richtet, die in bestimmten Fällen eine Abrechnung nach Zeitaufwand (§ 3 ÖbVermlngKO NW) und außerdem bei auswärtiger Tätigkeit die Erstattung von Fahrtkosten, Tagegeldern und Übernachtungskosten (§ 8 Abs. 2 Nr. 9, Abs. 6 und 7 ÖbVermlngKO NW) vorsieht. Nachfrager nach Vermessungsleistungen werden danach trachten, diese Zusatzkosten möglichst gering zu halten. Für die Begrenzung des sachlich relevanten Markts auf das Stadtgebiet von D^HIBB könnte zudem sprechen, daß sich in den umliegenden Städten ebenfalls öffentlich bestellte Vermessungsingenieure niedergelassen haben, die nicht nur der genannten Kostenvorteile wegen bei der Vergabe von örtlichen Vermessungsaufträgen in der Regel in der Vorhand sein werden.
2. Rechtlichen Bedenken begegnet auch die Auffassung des Berufungsgerichts, bei einem Marktanteil von einem
Drittel des relevanten Markts, auf den das Berufungsgericht aus einem dementsprechenden, von ihm unterstellten Eigentumsanteil der Beklagten am vorhandenen Bestand bebauungsfähige?: Großgrundstücke schließt, aus dem der Nachfragemarkt für Vermessungsleistungen in DflMBHPgespeist werde, könne auch in Verbindung mit dem weiteren Vortrag des Klägers nicht auf eine für die Anwendung von § 26 Abs. 2 GWB erforderliche Nachfragemacht der Beklagten geschlossen werden. Das Berufungsgericht unterstellt dabei, daß das Vorbringen des Klägers ausreiche, "einen Vermutungstatbestand des § 22 Abs. 3 GWB auszufüllen" (Bü S. 17). Die kartellverwaltungsrechtlichen Vermutungsregeln des § 22 Abs. 3 GWB seien jedoch in einem Zivilrechtsstreit schlechterdings unanwendbar. Den Nachweis einer marktbeherrschenden Stellung der von ihm nach § 26 Abs. 2 GWB in Anspruch genommenen Beklagten könne der Kläger nicht dadurch führen, daß er die Tatbestandsvoraussetzungen eines kartellverwaltungsrecht liehen Vermutungstatbestandes dartue.
Die kartellverwaltungsrechtliehen Vermutungsregeln des § 22 Abs. 3 GWB sind durch die zweite Kartellnovelle von 1973 (BGBl. 1973 Teil I S. 917) in das Gesetz eingefügt worden. Wie aus den Gesetzesmaterialien zu entnehmen ist, hat der Wirtschaftsausschuß des Deutschen Bundestages bei der Erörterung der genannten Vermutungsregelung die Auffassung vertreten, es handele sich dabei nicht um Vermutungen im zivilrechtlichen Sinne. Die Vermutungen seien vielmehr ihrer Art nach eher "Aufgreiftatbestände", durch die die Kartellbehörde zur Einleitung des Verfahrens veranlaßt werden solle (vgl. 9. Wirtschaftsausschuß, BT-Drucks. 7/765 S. 6 und Stellungnahme des Rechtsausschusses des Deutschen
19
Bundestages aaO. S. 14 sowie die Stellungnahme des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages zur 4. Kartellrechtsnovelle, BT-Drucks. 8/3690 S. 35). Der Senat hat die Frage, ob die Vermutungen des § 22 Abs. 3 GWB auch im Rahmen des Diskriminierungsverbots nach § 26 Abs. 2 GWB gelten, im Urteil vom 26. Juni 1979 (KZR 7/78 BGH WuW/E 1620 - Revell Plastics) offen gelassen. Sie bedarf auch hier keiner abschließenden Entscheidung. Die Vermutungsregeln des § 22 Abs. 3 GWB haben mittelbar jedenfalls insoweit eine Auswirkung auf Zivilrechts Streitigkeiten nach § 26 Abs. 2 GWB, als das in Anspruch genommene Unternehmen sich nicht auf ein unsubstantiiertes Bestreiten zurückziehen kann, sondern substantiiert darlegen muß, warum es trotz der Erfüllung der Vermutungstatbestände des § 22 Abs. 3 GWB nicht marktbeherrschend ist.
Außerdem kommt es nicht allein darauf an, ob der Kläger eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten im Sinne von § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB nachweisen kann; es genügt der Nachweis, daß die Beklagte in einem Maße marktmächtig ist, daß die Anbieter von Vermessungsleistungen, nämlich die öffentlich bestellten Vernessungsingenieure in Düsseldorf, von ihr im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB abhängig sind. Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.
Wenn sich heraussteilen sollte, daß die Beklagte auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt für Vermes sungs lei-stungen über ein Drittel der Nachfrage verfügt, wäre dies ein gewichtiges Indiz dafür, daß sie über die in § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB vorausgesetzte Marktmacht verfügt, zu demal Marktmacht auf der Nachfrageseite in der Regel schon bei
3
geringeren Konzentrationsgraden erreicht wird, als auf der Angebotsseite (vgl. Sondergutachten aaO. Tz. 200 S. 103).
3. Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, der Kläger wolle verhindern, daß die Beklagte die Erwerber von Grundstücken bestimmter Art und Größe im Kaufvertrag an ihre Auswahl des öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs binde, der mit den das Grundstück betreffenden Vermessungsarbeiten betraut werden solle. Darin könne ein Behinderungsmißbrauch zu Lasten des Klägers gesehen werden, wenn die Beklagte als Grundstücksverkäuferin über eine solche Marktstellung verfüge, daß sie in der Ausgestaltung ihrer Geschäftsbedingungen auf etwaige konkurrierende Anbieter von Großgrundstücken keine Rücksicht zu nehmen brauche. Für die Annahme eines Marktmachtmißbrauchs komme es nicht darauf an, ob die Behinderung auf dem Markt eintrete, auf dem die fragliche Marktstellung bestehe. Ein typischer Fall solcher Behinderungen auf Drittmärkten seien Koppelungsgeschäfte oder koppelungsähnliche Maßnahmen. Mit diesen weise das angegriffene Verhalten der Beklagten Ähnlichkeiten auf, denn mit dem Abschluß von Kaufverträgen der vom Kläger beanstandeten Art binde die Beklagte ihre Vertragspartner zugleich an ihre Vertragspartnerwahl auf dem Markt für Vermes sungs-leistungen. Der Erwerb eines Großgrundstücks von der Beklagten sei damit an den Bezug von Vermessungsleistungen eines von der Beklagten vorweg bestimmten Anbieters gekoppelt. Der Markt, auf den es für die Beurteilung der Marktmacht der Beklagten danach ankomme, sei der Markt für Großgrundstücke, die sich für eine Sonderung bzw. die Bebauungszwecke eigneten, denen die Sonderung zu dienen bestimmt sei.
21
Auch diese Auffassung des Berufungsgerichts begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Das GWB verbietet in § 26 Abs. 2 marktbeherrschenden, marktmächtigen und preisbindenden Unternehmen um ihrer tatsächlichen oder vermuteten Machtstellung willen bestimmte Verhaltensweisen, die es anderen Unternehmen grundsätzlich nicht verbietet. Aus dieser Anknüpfung des Diskriminierungs Verbots an eine Machtstellung folgt, daß das Verbot nur für den Markt gelten kann, auf dem die Machtstellung besteht oder sich auswirkt. Das Diskriminierungs verbot wird also durch ein marktbeherrschendes oder markt starkes Unternehmen nur dann verletzt, wenn die marktbeherrschende oder marktstarke Stellung des diskriminierenden Unternehmens gerade auf dem Markt besteht oder sich auswirkt, auf dem das betroffene Unternehmen behindert oder unterschiedlich behandelt wird (BGHZ 33, 259, 263 ff. = BGH WuW/E 407, 410 ff.
- Molkereigenossenschaft; BGHZ 83, 238, 243 = GRUR 1982, 576, 578 - Meierei-Zentrale).
Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit einem Teil des Schrifttums (Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB,
§ 26 Rdnr. 81 mit weiteren Nachweisen) angenommen, ein marktbeherrschendes oder marktstarkes Unternehmen (hier unterstelltermaßen: die Beklagte auf dem Markt für die Veräußerung von Großgrundstücken) dürfe auch auf einem Dritt-markt, auf dem es nicht marktbeherrschend oder marktstark sei, andere Unternehmen (hier: den Kläger auf dem Markt für Vermessungsleistungen) nicht im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB behindern. Die Behinderung müsse nicht auf dem Markt ein-
22
3
treten, auf dem das erstgenannte Unternehmen marktbeherrschend oder marktstark sei.
Mit dieser Annahme ist der Anwendungsbereich für den Anspruch auf Unterlassung (§ 35 Abs. 1 GWB) im Zusammenhang mit dem Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 GWB zu weit gespannt. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats kann hierfür nicht in Anspruch genommen werden. Die vom Senat entschiedenen Fälle (BGH aaO) betrafen Sachverhalte, in denen sowohl Kläger wie auch Beklagter auf demselben Markt tätig waren und auf dem einer von ihnen die marktbeherrschende oder marktmächtige Stellung innehatte. Es ging nur darum, ob entweder Behinderungen in einem außerhalb des beherrschten Marktes liegenden Bereich sich zu Lasten der einen Partei auch auf dem beherrschten Markt auswirkten (BGHZ 33, 259, 263 ff.) oder ob die Machtstellung auf dem beherrschten Markt dazu eingesetzt wurde, die Marktgegenseite auch zur Abnahme von Waren auf einem benachbarten, nicht beherrschten Markt zu zwingen (BGHZ 83, 238, 243 f.). In diesen Entscheidungen wurde aber nicht einem Dritten ein Anspruch aus §§ 35, 26 Abs. 2 GWB zuerkannt, der auf dem beherrschten Markt nicht tätig war. Unter Berücksichtigung der eingangs wiedergegebenen Gründe für die Anknüpfung des Diskriminierungsverbots kann der Kreis der Anspruchsinhaber nicht auf solche Dritte ausgedehnt werden. Für die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs nach § 35 Abs. 1 i.V.m. § 26 Abs. 2 GWB ist Voraussetzung, daß das gegen den Normadressaten vorgehende Unternehmen ebenfalls auf dem beherrschten Markt tätig ist (ebenso OLG Düsseldorf WuW/E OLG 725, 730; Langen-Niederleithinger-Schmidt, Kommentar zu dem
23
Kartellgesetz 6. Aufl. § 26 Rdnr. 72; Benisch in Gemeinschaf tskommentar zu dem Kartellgesetz 4. Aufl. § 26 Abs. 2 und 3 Rdnr. 11).
IV. 1. Der Senat ist zu einer abschließenden Entscheidung nicht in der Lage, weil der Sachverhalt noch weiterer Aufklärung bedarf. Dem Kläger muß Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag insbesondere im Hinblick darauf gegeben werden, daß an der vom Berufungsgericht vorgenommenen Bestimmung des relevanten Marktes nicht festgehalten werden kann (oben Ziffer III 1). Dem Berufungsgericht wird auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen.
2. Falls das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, daß die Beklagte als Nachfragerin auf dem vom Berufungsgericht sachlich und räumlich abzugrenzenden relevanten Markt für Vermessungsleistungen eine marktbeherrschende oder marktstarke Stellung im Sinne von § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB innehat, wird es bei der Beurteilung der Frage, ob der Kläger durch das angegriffene Verhalten der Beklagten unbillig behindert wird, die in Abschnitt IV, 5 a des Urteils
24
des erkennenden Senats vom 26. Mai 1987 (KZR 13/85, BGHZ 101, 72 ff. = GRUR 1987, 829 ff. - Krankentransporte) dargelegten Grundsätze zu berücksichtigen haben.
Odersky
Mees
Maltzahn
v. Gamm
Theune