Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
KZR 17/8*1 URTEIL
Verkündet am: 15. Januar 1985 Walz
Justizamtsinspektor ais Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Apotheker
Kläger und Revisionskläger, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
gegen
1. 2.
3.
4.
5.
Beklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächt.igter: Rechtsanwalt
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i
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. November 1984 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Pfeiffer und die Richter Dr. Kellermann, Theune, Dr. Scholz-Hoppe und Dr. Mees
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats - Kartellsenats - des Oberlandesgerichts Koblenz vom 27. Mai 1983 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Klage als unzulässig abgewiesen wird.
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger und die Beklagten sind Inhaber von Apotheken; sie sind (Zwangs-) Mitglieder der Apothekerkammer Rheinland-Pfalz.
Die Beklagten haben in einem Verfahren vor dem Landgericht Koblenz (1 HO 32/81) beantragt, dem Kläger zu untersagen, seine Apotheke als MGuten Tag - Apotheke" zu bezeichnen, in Zeitungsinseraten für seine Apothe-
ke zu werben und die Worte wStop-Preisn, ”Spar-PreisM, MMini-Preisn zu verwenden. Sie haben diese Werbemaßnahmen als standeswidrig und damit als wettbewerbswidrig beanstandet. Dabei haben sie sich auf die §§ 8 und 9 der Berufsordnung der Landesapothekerkammer Rheinland-Pfalz vom 16. Januar 1955 in der Fassung vom 3. Dezember 1977 und auf Abschnitt II der Standesrichtlinien der Landesapothekerkammer vom 10. März 1962 in der Fassung vom 1. Oktober 1967 berufen.
Der Kläger hat demgegenüber geltend gemacht, das Standesrecht sei, soweit es die Werbung für nicht apothekenpflichtige Arzneimittel und apothekenübliche Waren Über die allgemeinen Gesetze hinaus einschränke, nicht durch die landesgesetzliche Ermächtigung für die Landesapothekerkammer gedeckt; es verstoße damit als privater Beschluß der Landesapothekerkammer gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und sei unwirksam.
Das Landgericht Koblenz hat durch Beschluß vom 16. September 1981 die Aussetzung des Verfahrens nach § 96 Abs. 2 GWB angeordnet, bis die Kartellkammer des Landgerichts Mainz rechtskräftig entschieden hat über die Fragen,
a) ob die für die Parteien geltenden Standesrichtlinien für die öffentlichen Apotheken in Rheinland-Pfalz, soweit diese Werbeverbote oder Werbebeschränkungen enthalten, gegen kartellrechtliche Bestimmungen verstoßen und
a
b) ob sonstige normierte oder auch nicht normierte Standesregeln, Standessitten bzw. Usancen der Apotheker, die ein Werbeverbot oder eine Werbebeschränkung für Apotheken oder für das Randsortiment der Apotheken enthalten, gegen kartellrechtliche Bestimmungen verstoßen.
Zur Klärung dieser Fragen hat der Kläger das vorliegende Kartellrechtsverfahren angestrengt. Er hat auch in diesem Verfahren geltend gemacht, die Landesapothekerkammer Rheinland-Pfalz sei nicht berechtigt, wettbewerbsbeschränkende Vorschriften zu erlassen, die über die allgemeinen gesetzlichen Verbote, wie sie z. B. im Arzneimittelgesetz, im Heilmittelwerbegesetz und im Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb enthalten seien, hinausgingen. Der Landesgesetzgeber sei nicht befugt, die Apothekerkammer zu ermächtigen, die Werbung für nicht apothekenpflichtige Arzneimittel und für apothekenübliche Waren über die allgemeinen Werbevorschriften hinaus einzuschränken. Die §§ 8 und 9 der Berufsordnung sowie die Standesrichtlinien für die Werbung in öffentlichen Apotheken seien daher privatrechtliche Beschlüsse und seien, soweit sie zusätzliche Wettbewerbsbeschränkungen enthielten, wegen Verstoßes gegen § 1 GWB unwirksam.
Der Kläger hat beantragt, festzustellen,
daß die für die Parteien geltenden Standesrichtlinien für die öffentlichen Apotheken in Rheinland-Pfalz, ebenso die Berufsordnung
für die Apotheker in Rheinland-Pfalz und auch sonstige normierte oder nicht normierte Standesregeln, Standessitten bzw. Usancen wegen Verstoßes gegen das GWB unwirksam sind, soweit in ihnen über die gesetzlichen Werbeverbote und -beschränkungen hinaus zusätzliche nur Apotheker treffende Werbeverbote und/oder Beschränkungen festgelegt sind.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung hatte keinen Erfolg.
Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen ursprünglichen Klageantrag weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Revision. Das Bundeskartellamt hat gern. § 90 Abs. 2 GWB Stellung genommen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das berechtigte Interesse des Klägers an der Feststellungsklage sei schpn deshalb gegeben, weil das Landgericht Koblenz den Fortgang des Ausgangsverfahrens von der hier anhängigen kartellrechtlichen Vorfrage abhängig gemacht habe. Die Klage sei jedoch unbegründet, da der Kläger keine einschlägigen Bestimmungen, die gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen verstießen, dargelegt habe. Die §§ 8 und 9 der Berufsordnung der Landesapothekerkammer Rheinland-Pfalz (im folgenden: Berufsordnung) seien nicht wegen Verstoßes gegen § 1 GWB unwirksam. Die Berufsordnung sei staatlich legitimiertes
Satzungsrecht und daher ein Gesetz im materiellen Sinne; als solches unterliege es nicht dem § 1 GWB. Auch die Standesrichtlinien für Öffentliche Apotheken der Landesapothekerkammer Rheinland-Pfalz vom 10. März 1962 in der Fassung vom 1. Oktober 1967 (im folgenden: Standesrichtlinien), die sich u. a. mit standeswidriger Werbung befaßten, verstießen nicht gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Sie seien nicht rechtsgestaltend und kein verbindliches Recht, sondern nur die Wiedergabe von Standesauffassungen. Als solche seien sie weder ein Beschluß im Sinne von § 1 GWB noch eine Empfehlung im Sinne von § 25 Abs. 2 GWB. Weitere Standesregeln der Apotheker, die wegen Verstoßes gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen unwirksam sein könnten, habe der Kläger nicht vorgetragen.
II. Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg; denn die vorliegende Klage ist bereits als unzulässig abzuweisen.
1. Es handelt sich um ein Begehren im Sinne von § 96 Abs. 2 Satz 2 GWB zur Klärung kartellrechtlicher Vorfragen, von denen das aussetzende Gericht den Fortgang des Ausgangsverfahrens abhängig gemacht hat. Der Art nach handelt es sich um eine Feststellungsklage im Sinne von § 256 ZPO, die an die hierfür geltenden allgemeinen und besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen gebunden ist. Diese Voraussetzungen sind hier nicht alle erfüllt.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob - wie das Berufungsgericht angenommen hat - das besondere Feststellungsinteresse des § 256 Abs. 1 ZPO schon deshalb
gegeben ist, weil das aussetzende Gericht den Fortgang des Ausgangsverfahrens von der Klärung der vorgelegten Fragen abhängig gemacht hat. Es fehlt nämlich bereits an der vorrangigen Voraussetzung der ausreichenden Bestimmtheit des Klageantrags (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
2. Der Kläger beantragt, die kartellrechtliche Unwirksamkeit festzustellen für sämtliche die Parteien betreffenden Richtlinien für die öffentlichen Apotheken in Rheinland-Pfalz, für die Berufsordnung der Apotheker in Rheinland-Pfalz und auch sonstige normierte oder nicht normierte Standesregeln, Standessitten bzw. Usancen, und zwar insoweit, als in ihnen über die gesetzlichen Werbeverbote hinaus zusätzliche nur Apotheker treffende Werbeverbote und/oder Beschränkungen festgelegt sind. Diesem Antrag fehlt die erforderliche Bestimmtheit; denn es ist nicht erkennbar, über welchen konkreten Gegenstand in welchem Umfang entschieden werden soll.
Es sind sämtliche werbebeschränkenden Standesregeln und Praktiken der Apotheker in Rheinland-Pfalz zur Überprüfung vorgelegt, ohne daß erkennbar wird, welche Regeln oder Übungen dazu gehörten. Auch der Umfang der Überprüfung ist nicht klar ersichtlich. Die Bezugnahme auf denjenigen Teil der standesrechtlichen Werbebeschränkungen, der über die gesetzlichen Verbote hinausgeht, bedürfte einer weiteren Klarstellung. Standesrechtliche und allgemeine Werbebeschränkungen sind nämlich keine klaren Gegensätze; denn auch die allgemeinen Gesetze, wie z.B. § 1 UWG, werden durch Standesregeln und Usancen aufgefüllt.
3. Die weite Fassung des Klageantrages, die sich aus der entsprechenden Fassung des Aussetzungsbeschlusses erklärt, läßt sich auch nicht im Wege der Auslegung auf ein ausreichend bestimmtes Begehren beschränken. Zwar könnte dem Anliegen des Klägers möglicherweise auch dadurch entsprochen werden, daß lediglich die im Ausgangsverfahren herangezogenen werbebeschränkenden Bestimmungen der §§ 8 und 9 der Berufsordnung und des Abschnittes II der Standesrichtlinien als zur Überprüfung gestellt angesehen werden; denn im Ausgangsverfahren sind insbesondere diese Vorschriften als entscheidungserheblieh behandelt worden. Eine Beschränkung des vorliegenden Antrages auf diese Fragen kommt Jedoch nach dem Sinn und Zweck des § 96 Abs. 2 GWB nicht in Betracht.
Die Aussetzung und das Vorfragenverfahren nach § 96 Abs. 2 GWB haben den Zweck, eine kartellrechtliche Vorfrage, die in einem Verfahren vor einem Nicht-Kartellgericht vorgreiflieh ist, durch ein Kartellgericht entscheiden zu lassen. Im Hinblick hierauf lassen sich Aussetzungsbeschlüsse und Klageanträge nach § 96 Abs. 2 GWB, die im Kern eine solche vorgreifliehe kartellrechtliche Vorfrage enthalten, auch entsprechend einschränkend auslegen; denn dann sprechen die Umstände dafür, daß die betreffende vorgreif liehe Kartellrechtsfrage gemeint ist. Wenn es dagegen an einem solchen Kern fehlt, entfällt auch eine Auslegung oder Umdeutung; denn es kann aus Gründen der Billigkeit und der Prozeßökonomie nicht angenommen werden, daß der Aussetzungsbeschluß und der
daran anknüpfende Feststellungsantrag ohne ausdrückliche Erklärung eine Vorfrage zur Entscheidung stellen sollen, die für das Ausgangsverfahren nicht vorgreif-lich ist.
Aus dem letztgenannten Grunde entfällt auch im vorliegenden Fall eine einschränkende Auslegung des Klageantrages; denn die kartellrechtliche Wirksamkeit der §§ 8 und 9 der Berufsordnung und des Abschnittes II der Standesrichtlinien ist nicht vorgreif lieh. Vielmehr kann das Ausgangsverfahren entschieden werden, ohne daß zuvor geklärt werden muß, ob diese Bestimmungen, soweit sie zusätzliche Werbebeschränkungen für Apotheker enthalten, kartellrechtswidrig sind.
4. Diese Bestimmungen sind normativer Natur; sie gehören dem Berufsrecht der Apotheker an. Die Berufsordnung ist von der Landesapothekerkammer, einem autonomen Berufsverband in der Rechtsform der öffentlich-rechtlichen Körperschaft, als Satzung erlassen worden. Mit dieser Satzung hat die Landesapothekerkammer von der ihr vom Landesgesetzgeber in § 8 Abs. 4 des Kammergesetzes für die Heilberufe in der Fassung vom 17. April 1967 (GVB1 S. 127) übertragenen Befugnis zur Schaffung eines Berufsordnungsrechts Gebrauch gemacht. Das Kammergesetz ist zwar inzwischen von dem Heilberufsgesetz für Rheinland-Pfalz vom 20. Oktober 1978 (GVB1 S. 649 - HeilBG) abgelöst worden; dies hat aber die Gültigkeit der Berufsordnung grundsätzlich nicht berührt. Das HeilBG sieht ausdrücklich vor, daß die bestehenden
Satzungen fortgelten, soweit sie nicht mit ihm in Widerspruch stehen (§ 103). Dies kommt hier nicht in Betracht; denn auch das HeilBG gestattet der Apothekerkammer, durch Satzung berufsrechtliche Vorschriften hinsichtlich der Werbung und der Wettbewerbshandlungen der Apotheker zu erlassen (§ 23 Nr. 9). Die Berufsordnung ist somit ein in Ausübung einer staatlichen Normsetzungsbefugnis erlassenes Berufsrecht; ihrer Natur nach ist sie danach ein Gesetz im materiellen Sinne (vgl. BVerfGE 33, 125, 156).
Entsprechendes gilt für die Standesrichtlinien der Landesapothekerkammer Rheinland-Pfalz vom 10. März 1962 in der Fassung vom 1. Oktober 1967 betreffend die "Werbung der öffentlichen Apotheken". Diese Richtlinien sind entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts rechtsgestaltender und verbindlicher Natur; denn der § 8 Satz 2 der Berufsordnung schreibt ihre Einhaltung vor. Ihre Beachtung gehört damit zu den Berufspflichten des Apothekers; bei Nichtbeachtung drohen berufsgerichtliche Maßnahmen (§ 11 Berufsordnung).
Die Rechtsnatur dieser Richtlinien ergibt sich zunächst aus ihrem einleitenden Satz, wonach sie "gemäß § 8 Abs. 4 des Kammergesetzes, § 6 Abs. 2 Ziff.
3 der Satzung und § 8 der Berufsordnung vom 10. März 1962 und in der letzten Fassung vom 1. Oktober 1967" veröffentlicht worden sind. Folglich sollte auch durch diese Standesrichtlinien von der Ermächtigung der Kammer zur Schaffung von Berufsordnungsrecht gemäß § 8 Abs. 4 Kammergesetz Gebrauch gemacht werden, wobei die in § 8 Satz 2
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der Berufsordnung vorgesehene Form der Richtlinien gewählt wurde. Auch wenn Richtlinien im allgemeinen selbst keine Rechtsnormen im engeren Sinne darstellen (vgl. BVerfGE 36, 212, 217), so gehören sie doch hier ihrer Funktion nach dem normativen Bereich an; denn die zur Setzung des autonomen Berufsrechts zuständige öffentlich-rechtliche Körperschaft hat sie in Ausübung ihrer Richtlinienkompetenz zur näheren Ausformung und Konkretisierung des Berufsbildes erlassen.
Sind die hier in Betracht kommenden Bestimmungen somit Teil des Berufsrechts, so unterliegen sie zunächst der Normenkontrolle. Dabei sind sie an den für Gesetze geltenden Gültigkeitsvoraussetzungen zu messen und insbesondere auf das Vorliegen einer ausreichenden staatlichen Ermächtigving und auf die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu prüfen (vgl. Leisner, Berufsordnungsrecht und Werbeverbote, 1984, S. 16 ff.).
Daneben kann auch eine kartellrechtliche Überprüfung dieser Regeln in Betracht kommen. Dabei ist Jedoch zu beachten, daß die Anwendung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entfällt, wenn und soweit staatliches oder aufgrund staatlicher Ermächtigung gesetztes Berufsrecht der unternehmerischen Freiheit Grenzen setzt. Nur die darüber hinausgehenden wett bewerbsbeschränkenden Absprachen sind nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu beurteilen (vgl.
BGH Beschl. v. 16. 12. 1976 - KVR 5/75 - WuW/E 1474, 1477 = GRUR 1977, 739, 741 - Architektenkammer).
Die hier betroffenen Bestimmungen der Berufsordnung und der Standesrichtlinien können daher als Teil des Berufsrechts nur dann und nur insoweit kartellrechtlich unwirksam sein, als sie ohne staatliche Ermächtigung erlassen worden sind. Für die Frage der Kartellrechtswidrigkeit wäre daher vorweg zu prüfen, ob und inwieweit die betreffenden Bestimmungen den staatlich zugewiesenen Ermächtigungsbereich überschreiten. Soweit dies bejaht wird, ist aber gleichzeitig eine Unwirksamkeit aufgrund öffentlichen Rechts, nämlich wegen Fehlens der Ermächtigung zu dem Erlaß einer berufsrechtlichen Regelung, festzustellen. Auf die etwaige zusätzliche Unwirksamkeit wegen Verstoßes gegen das GWB kommt es dann im Zivilrechtsstreit in der Regel nicht mehr an. Dies gilt auch für das hier betroffene Ausgangsverfahren, in dem das Gericht ohne Einschaltung des Kartellgerichts prüfen kann, ob sich die betreffenden standesrechtlichen Bestimmungen im Rahmen der staatlichen Ermächtigung halten.
Danach ist die Frage der kartellrechtlichen Wirksamkeit der betreffenden berufsrechtlichen Bestimmungen nicht vorgreiflieh für das Ausgangsverfahren. Vielmehr kann die kartellrechtliche Unwirksamkeit nur zu der öffentlich-rechtlichen Unwirksamkeit, die ohnehin vorweg zu prüfen ist, hinzutreten; dabei hat sie keine entscheidungserhebliche Bedeutung mehr. Eine Auslegung des Klageantrages dahin, daß er auf Klärung dieser nur hypothetischen Frage gerichtet ist, kommt nicht in Betracht.
5. Die Klage ist daher wegen mangelnder Bestimmtheit des Klageantrags unzulässig, so daß das Berufungsgericht die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen hat.
III. Die Revision war daher zurück zuweisen, wobei klarzustellen war, daß die Klage als unzulässig abgewiesen wird.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Pfeiffer Dr. Kellermann Theune
Scholz-Hoppe
Mees