BGH · KZR 17/82 vom 28.06.1983

9H/r n V«/ W U U 0 BUNDESGERICHTSHOF KZR 17/82 BESCHLUSS Verkündet am 28. Juni 1983 Schwarz, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit der HÜ|^ Gerätebaii Gesellschaft mit beschränkter Haftung, gesetzlicl^ertreten durct^^ire Geschäftsführer Kurt B| ~ und Eugene G. sB|H, iUHH^straße, Dl Beklagten, Widerklägerin und Revisionsklägerin, Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Professor Dr. gegen die Firma de Dott^Incu Mario & C.S.a.s., Via della lBHH' B* SaÄjBB (Bologna, Italien), gesetzlich vertreten durch ihrer^persönlich haftenden Gesellschafter Dr.-Ing. Mario A^BlH' Via dello B, Bologna Klägerin, Widerbeklagte und Revisionsbeklagte, Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Dr 2 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 1983 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Professor Dr. Pfeiffer, die Vorsitzenden Richter Dr. Freiherr von Gamm und Lohmann und die Richter Dr. Kellermann und Dr. Hesse beschlossen: I. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden gemäß Artikel 177 Absatz 3 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. a) Ist die Gruppenfreistellungsverordnung (VO Nr. 67/67/EWG) auch dann anzuwenden, wenn auf einer Seite des Vertrags mehrere rechtlich selbständige Unternehmen beteiligt sind? b) Ist es von Bedeutung, wenn die mehreren auf einer Vertragsseite beteiligten Unternehmen personell miteinander verbunden sind und im Hinblick auf den Vertrag eine wirtschaftliche Einheit bilden? 2. Ist die Gruppenfreistellungsverordnung auch dann anzuwenden, wenn sich die Bindungsvereinbarungen nicht nur auf ein abgegrenztes Gebiet des Gemeinsamen Marktes, sondern auch auf Länder außerhalb der Europäischen Gemeinschaft erstrecken? 3. Setzt die Anwendung des Artikels 3 Buchst, b Nr. 1 der Gruppenfreistellungsverordnung voraus, daß die Parteien über die Ausübung eines gewerblichen Schutzrechts (hier: eines Warenzeichens) Bestimmungen getroffen haben, die dessen Benutzung zur Verhinderung oder Erschwerung des Bezuges oder der Veräußerung rechtmäßig gekennzeichneter oder in Verkehr gebrachter Vertragsware nahelegen, oder genügt es für die Anwendung dieser Vorschrift, daß in dem Vertrag die Ausübung des Warenzeichens zur Verhinderung oder Erschwerung von Parallelimporten nicht geregelt ist? 4. Ist Artikel 3 Buchst, b Nr. 1 der Gruppenfreistellungsverordnung auch anwendbar, wenn die Vertragspartner rechtlich nicht befugt sind, durch die Ausübung des Warenzeichens den Bezug oder die Veräußerung rechtmäßig gekennzeichne- s/3 4 - ter oder in Verkehr gebrachter Vertragsware zu behindern? 5. Falls die Frage zu 4. zu bejahen ist: Setzt die Anwendung der genannten Vorschrift zusätzlich voraus, daß die Vertragspartner von dem Warenzeichen zur Verhinderung oder Erschwerung der Beschaffung von Vertragsware tatsächlich Gebrauch machen? II. Bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften über die vorstehend genannten Fragen wird die Verhandlung über die Revision ausgesetzt. Gründe I. Dr. Andreoli, der persönlich haftende Gesellschafter der Klägerin, einer in Italien ansässigen Gesellschaft, hat Leichtmetallheizkörper entwickelt, die von der Klägerin unter deren in Italien eingetragenem Warenzeichen "Ghibli" hergestellt und vertrieben werden. Am 10. Oktober 1975 erteilte er der Beklagten, einem in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Tochterunternehmen der Automation Industries Inc., Los Angeles/California (USA), die ihrerseits zu dem Konzern der General Cable Corporation, 5 Greenwich/Connecticut (USA), gehört, weltweit (Ausnahme: Italien, Griechenland, Türkei) eine ausschließliche Herstellungsund Vertriebslizenz. Am selben Tage schlossen die Parteien dieses Rechtsstreits einen "Produktionsvertrag", in dem sich die Beklagte verpflichtete, die Vertragsprodukte (mindestens 100 000 Stück jährlich) allein von der Klägerin zu beziehen. Beide Verträge waren erstmalig zu dem 31. Dezember 1977 kündbar. Vertragsgemäß ließ die Beklagte in mehreren Vertragsstaaten (darunter auch in der Bundesrepublik Deutschland) für sich das Warenzeichen "Ghibli" eintragen. i Zwischen den Vertragschließenden kam es alsbald zu Unstimmigkeiten, die hauptsächlich die Preisgestaltung betrafen. Die Beklagte kündigte die Verträge zu dem 31. Dezember 1977. Am 12. Oktober 1977 - noch vor dem Ablauf der Kündigungsfrist - kam eine neue Vereinbarung zustande. An dieser war auf der einen Seite außer der Klägerin und Dr. &HHHJdie ebenfalls von diesem geleitete Firma Officine Sant An^^), (Italien), beteiligt, auf der anderen Seite die Beklagte. Die Vertragschließenden hoben alle früheren Abmachungen auf und schlossen eine neue Vereinbarung mit einer Laufzeit von drei Jahren. Gegenstand des ausschließlichen Vertriebsrechts der Beklagten waren nach wie vor die "Ghibli-Heizelemente sowie mit der Bezeichnung "Typ S Serie A" versehene Heizkörper. Vertragsgebiet für "Ghibli"-Heizkörper war "Westeuropa" S3 6 - ohne Italien, Griechenland und die Türkei, für Heizkörper "Typ S Serie A" "Westeuropa" ohne Frankreich, die Benelux-Staaten und Österreich. Der Beklagten war für die Laufzeit des Vertrages untersagt, "in der Vertragszone ... direkt oder indirekt andere Produzenten, Wiederverkäufer und Konstrukteure von Radiatoren, Heizplatten und Konvektoren, hergestellt aus Aluminium oder Aluminiumlegierung, zu vertreten oder mit ihnen Handel zu treiben." Über die vorgesehenen Warenbezüge ist unter Ziffer 4 des Vertrages bestimmt: "HHHHH erteilt an Cfm eine Festbestellung in Höhe von ca. DM 1,0 Mio. Die Bestellung wird vorweg per Fernschreiben am 20. September an durch- gegeben, die detaillierte Spezifikation erfolgt in der 38. Woche schriftlich von der Einkaufsabteilung der Firma H0HH* Die Lieferung der Ware erfolgt in den Monaten September bis einschließlich März 1978 zu den von H^mHHfestgesetzten Liefermengen und Terminen. Was die nachfolgenden halbjährlichen Mengen angeht. wird die die entsprechenden Aufträge je- 7 weils bis zu dem 31. März und 30. September jeden Jahres erteilen und außerdem dann mit der cBHauch die Liefertermine vereinbaren." Über die möglichen Rechtsfolgen des Scheiterns des ersten Vertrages enthält die Vereinbarung folgende Bestimmung: "Mit Abschluß und einem guten Ende dieses Vertrages verzichten die Parteien gegenseitig auf alle etwaigen Ansprüche auf Schadenersatz wegen vorzeitiger Vertragsauflösung." Die Beklagte nahm Waren im Wert von 867.389,22 DM ab. Danach verweigerte sie die Abnahme weiterer Waren. Die Klägerin kündigte daraufhin den Vertrag fristlos und verlangte - auch aus abgetretenem Recht des Dr. a|ÜHB und der Officine Sant Anfl^ ~ Schadensersatz. In der folgenden Auseinandersetzung zweifelte die Beklagte die Vereinbarkeit des Vertrages mit Art. 85 EWGV an. Die Klägerin unterbreitete daraufhin den Vertrag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, die ihr unter dem 31. März 1982 mitteilte, der Vertrag falle unter die Verordnung 67/67 der Kommission. II. Das Oberlandesgericht hat im Berufungsrechtszuge die auf Zahlung von 1.710.912 DM Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages vom 12. Oktober 1977 gerichtete Klage für dem 8 Grunde nach berechtigt erklärt. Wegen der Höhe der Klageforderung sowie wegen einer Widerklage, mit der die Beklagte die Feststellung begehrt, daß sie der Klägerin keinen Schadensersatz wegen Verletzung des "Produktionsvertrages" vom 10. Oktober 1975 schulde, hat das Berufungsgericht die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Die Beklagte begehrt mit ihrer Revision die Aufhebung dieses Urteils. III. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts beruht auf der Annahme, die Beklagte habe ihre vertragliche Abnahmepflicht schuldhaft verletzt. Eine gegenteilige Feststellung kann das Revisionsgericht nach dem derzeitigen Sachund Streitstand nicht treffen, so daß es die Frage erörtern und entscheiden muß, ob die Verträge mit Art. 85 EWGV vereinbar und somit rechtsverbindlich sind oder ob sie gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen und damit ungültig sind. 1. Der Senat billigt die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Verträge Wettbewerbsbeschränkungen enthalten, wie sie in Art. 85 Abs. 1 EWGV aufgeführt sind, die ihrer Art nach geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten der Gemeinschaft zu beeinträchtigen. Die Frage, ob es sich um eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung handelt, und die hierfür vorentscheidende Frage, wie der betroffene Markt sachlich abzugrenzen ist, hat das Berufungsgericht offen gelassen und hierzu auch keine tatsächlichen Feststellungen getroffen, die es dem 9 Senat ermöglichen würden, diese Fragen selbst zu beurteilen. Für das Revisionsverfahren hat der Senat daher zu unterstellen, daß die vereinbarten Wettbewerbsbeschränkungen spürbare Auswirkungen auf den Gemeinsamen Markt haben. 2. Die Anwendung der Bekanntmachung der Kommission vom 27. Mai 1970 über Vereinbarungen, Beschlüsse und andere abge-stimrate Verhaltensweisen von geringer Bedeutung, die nicht unter Art. 85 Abs. 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft fallen (Bagatellbekanntmachung, ABI. 1970 C 64/1, in der Fassung vom 29. Dezember 1977, ABI. C 313/3) scheidet schon deshalb aus, weil die an den Verträgen beteiligten Unternehmen - zu denen auch die Konzernmütter der Beklagten zu rechnen sind, vgl. Abschn. II Abs. 3 Nr. 3 der Bekanntmachung - unstreitig einen jährlichen Gesamtumsatz von 50 Millionen Rechnungseinheiten überschreiten (Abschn. II Abs. 1 der Bekanntmachung). 3. Der Senat geht ferner davon aus, daß die Mitteilung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, der zufolge der Vertrag den Rechtsvorteil der Gruppenfreistellung genieße, die Rechtslage nicht beeinflußt hat, insbesondere keine die Gerichte bindende Feststellung darüber enthält, ob die Verträge mit den Bestimmungen über den Gemeinsamen Markt vereinbar sind. 4. Das Berufungsgericht ist gleichwohl zu dem Ergebnis gekommen, die Verträge seien wirksam, indem es die Verordnung Nr. 67/67/EWG der Kommission über die Anwendung von Art. 85 Abs. 3 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft auf Gruppen von Alleinvertriebsvereinbarungen (Gruppenfreistellungsverordnung, vom 22. März 1967, ABI. S. 849, zuletzt verlängert durch die Verordnung (EWG) Nr. 3577/82 vom 23. Dezember 1982, ABI. Nr. L 373/58) für anwendbar erachtet hat. IV. Die Anwendung dieser Verordnung auf den vorliegenden Fall setzt indes in mehreren Punkten deren Auslegung voraus; aus diesem Grunde ist der Bundesgerichtshof als ein Gericht, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, zur Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu dem Zwecke der Vorabentscheidung verpflichtet (Art. 177 Abs. 3 EWGV). 1. Nach Art. 1 Abs. 1 der Gruppenfreistellungsverordnung sind Verträge, an denen nur zwei Unternehmen beteiligt sind, unter bestimmten Voraussetzungen von dem Verbot des Art. 85 Abs. 1 EWGV ausgenommen. An den Verträgen von 1975, die eine wirtschaftliche Einheit bilden, war außer den Parteien des Rechtsstreits auch Dr. persönlich beteiligt. Er ist der Inhaber der technischen Schutzrechte, welche den Vertragsgegenstand betreffen, während die Klägerin, deren. Geschäftsführer Dr. aHIBH ist' die Vertragsware liefern sollte; außerdem 11 ist sie Inhaberin des Warenzeichens "Ghibli". An dem Vertrag von 1977 war außer den Parteien dieses Rechtsstreits und Dr. noch die Firma Officine Sant AnflBbeteiligt. Dr. AfHIHB ist Geschäftsführer auch dieses Unternehmens. Die genannten italienischen Personen und Unternehmen standen jeweils gemeinsam als eine Vertragspartei der Beklagten dieses Rechtsstreits als der anderen Vertragspartei gegenüber. Da Art. 1 der Gruppenfreistellungsverordnung seinem Wortlaut nach nur Vereinbarungen betrifft, an denen nur zwei Unternehmen beteiligt sind, bedarf die Frage der Entscheidung, ob die Anwendung der Verordnung dadurch gehindert wird, daß bei einem zweiseitigen Vertrag die eine Vertragsseite aus mehreren rechtlich selbständigen Personen und Unternehmen besteht. Eine Besonderheit des Falles liegt ferner darin, daß zwischen den auf der einen Vertragsseite stehenden mehreren Unternehmen personelle Verbindungen bestehen: Dr. ist der Geschäftsführer sowohl der Klägerin als auch der Officine Sant Andrea. Ob und in welchem Umfange zwischen diesen auf einer Vertragsseite Beteiligten auch wirtschaftliche Interessenverbindungen bestehen, ist nicht festgestellt; jedenfalls im Hinblick auf den Vertrag bilden sie jedoch eine wirtschaftliche Einheit. Falls die Beteiligung mehrerer Personen auf einer Seite des Vertrages grundsätzlich der Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnung entgegenstehen sollte, erhebt sich daher die weitere Frage, ob etwa anders zu entscheiden ist, wenn zwischen den 12 mehreren Beteiligten Bindungen der oben beschriebenen Art bestehen. 2. Die Verpflichtung der Klägerin, bestimmte Waren nur an die Beklagte zu liefern, bezieht sich nicht nur auf ein abgegrenztes Gebiet des Gemeinsamen Marktes (Art. 1 Abs. 1 Buchst, a der Gruppenfreistellungsverordnung), sondern umfaßt außer Mitgliedsländern auch Länder außerhalb der Europäischen Gemeinschaft. Es bedarf der Entscheidung, ob dies die Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnung hindert. 3. Die Klägerin hat sich damit einverstanden erklärt, daß die Beklagte das Warenzeichen "Ghibli" für die Vertragsprodukte in den Vertragsstaaten für sich eintragen läßt? diese hat es für Vertragswaren unter anderem in Ländern der Europäischen Gemeinschaften für sich eintragen lassen und bei dem Vertrieb der Vertragswaren benutzt. Nach Art. 3 Buchst, b Nr. 1 der Gruppenfreistellungsverordnung bleibt die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung verboten, wenn die Vertragspartner es Zwischenhändlern oder Verbrauchern erschweren, sich die Vertragswaren der anderen Händler innerhalb des Gemeinsamen Marktes zu beschaffen, insbesondere wenn die Vertragspartner gewerbliche Schutzrechte ausüben, um Händler oder Verbraucher daran zu hindern, in allen Teilen des Gemeinsamen Marktes rechtmäßig gekennzeichnete oder rechtmäßig in Verkehr gebrachte Vertragswaren zu beziehen oder im Vertragsgebiet zu veräußern. 13 In tatsächlicher Hinsicht hat das Berufungsgericht keinen Anhaltspunkt dafür festgestellt, daß die Parteien in einem konkreten Fall eine derartige Behinderung versucht hätten. In rechtlicher Hinsicht geht der Senat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften davon aus, daß die Verhinderung von Parallelimporten durch Geltendmachung von Verbotsrechten aus ursprungsgleichen Warenzeichen als mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar untersagt und rechtlich nicht durchsetzbar ist. / Daraus allein ist jedoch noch nicht zweifelsfrei zu schließen, daß der Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnung kein Hindernis entgegensteht. Es erheben sich vielmehr drei Auslegungsfragen: a) Die Parteien des Vertrages haben über die Art und Weise, in der die Beklagte das Warenzeichen zu benutzen berechtigt sein sollte, keine Bestimmung getroffen; sie haben eine - der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zuwiderlaufende - Benutzung des Warenzeichens zur Verhinderung von Parallelimporten weder ausdrücklich für beabsichtigt erklärt noch ausdrücklich verboten. Es stellt sich daher die Frage, ob die Vorschrift des Art. 3 Buchst.b Nr. 1 der Gruppenfreistellung sverordnung einer Freistellung nur dann entgegensteht, wenn die Parteien im Vertrage Bestimmungen getroffen haben, die die 14 Benutzung des Warenzeichens zur Verhinderung oder Erschwerung von Parallelimporten nahelegen, oder ob eine Freistellung schon dann ausgeschlossen ist, wenn in dem Vertrag die Ausübung des Warenzeichens zur Verhinderung von Parallelimporten nicht geregelt ist. b) Art. 3 Buchst, b Nr. 1 der Gruppenfreistellungsverordnung würde der Freistellung des Vertrages nicht entgegenstehen, wenn die Erschwerung oder Verhinderung von Parallelimporten durch Ausübung des Warenzeichens die rechtliche Zulässigkeit einer solchen Schutzrechtsausübung voraussetzen würde. Denn da die Rechtsprechung des Gerichtshofs eine derartige rechtliche Möglichkeit ausschließt, wären die Vertragschließenden nicht in der Lage, die Warenzeichen mit dem durchsetzbaren Erfolg der Verhinderung von Parallelimporten einzusetzen. Dann freilich wäre die Vorschrift des Art. 3 Buchst, b Nr. 1 der Gruppenfreistellungsverordnung weitgehend ohne praktische Bedeutung. Deshalb ist auch eine andere Auslegungsmöglichkeit der Vorschrift in Betracht zu ziehen, die ihr auch auf dem Hintergrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Verhinderung von Parallelimporten mit Hilfe ursprungsgleicher gewerblicher Schutzrechte eine eigenständige Bedeutung beläßt: Die nämlich, daß es nicht auf die rechtliche Durchsetzbarkeit der Rechte aus den Schutzrechten ankommt, daß vielmehr eine Freistellung schon dann scheitert, wenn solche Schutzrechte den Vertragschließenden zu Gebote stehen, mit deren Hilfe sie - wenn auch gegenüber 15 einem zur Abwehr entschlossenen Gegner letztlich erfolglos gestützt auf ihre formale Rechtsstellung als Schutzrechtsinhaber, versuchen können, die Beschaffung von Vertragswaren zu behindern. c) Für den Fall, daß die Anwendung des Art. 3 Buchst, b Nr. 1 der Gruppenfreistellungsverordnung eine rechtliche Befugnis des Schutzrechtsinhabers zur Behinderung von Parallelirapor-ten nicht voraussetzt, ist ferner folgende Frage von Bedeutung: Der Wortlaut der Vorschrift legt die Annahme nahe, daß ein ' Ausschluß von der Freistellung nur dann erfolgt, wenn die Schutzrechte zu dem Zwecke der Behinderung tatsächlich ausgeübt werden. Dieses Verständnis der Vorschrift erscheint dem Senat jedoch nicht naheliegend. Es würde die Entscheidung über die Wirksamkeit des Vertrages letztlich von dem tatsächlichen Verhalten eines der Vertragspartner abhängig machen, und könnte folgerichtig dazu führen, daß einem Vertrag, gegen dessen Wirksamkeit zunächst keine Bedenken bestanden haben, weil die Parteien zwar über entsprechende Schutzrechte verfügen, diese aber nicht gegen Dritte geltend gemacht haben, die Anerkennung der Wirksamkeit versagt werden müßte, wenn und sobald die Vertragspartner mit der Ausübung der Schutzrechte zur Behinderung Dritter beginnen. Die Vorstellung, daß die Rechtmäßigkeit eines Vertrages nicht von dessen Inhalt, sondern von dem - möglicherweise wechselnden - außervertraglichen Verhalten der Parteien abhängt, erscheint so ungewöhnlich, daß nach Auffassung des 16 Senats eher in Betracht zu ziehen ist, die Vorschrift dahin auszulegen, daß nicht auf die Ausübung der Schutzrechte, sondern auf die durch den Vertrag begründete Möglichkeit der Ausübung der Schutzrechte abzustellen ist. Pfeiffer v. Gamm Lohmann Dr. Kellermann Hesse