Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
KZR 17/81 URTEIL Verkündet am
28. September 1982 Schwärz,
Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
der Landeshauptstadt DfllM, vertreten durch den Oberstadtdirektor r
- Prozeßbevollmächtigte
Beklagten und Revisionsklägerin, Rechtsanwälte Dres. flHHHMiund
gegen
die T00B-Frisch-Röst-Kaffee AG, gesetzlich vertreten durch ihren Vorstand Günter Herz, Michael H0B, Dr. Horst P4MBH0, ÖVBlring 0, Ha000,
Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dres. und
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juni 1982 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Professor Dr. Pfeiffer, die Vorsitzenden Richter Dr. Freiherr von Gamm und Lohmann und die Richter Dr. Hesse und Frau Dr. Scholz-Hoppe
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23. Juni 1981 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin vertreibt über Filialen Röstkaffee. An einer ihrer Filialen in dMHBI beabsichtigt sie die Außenwerbeanlage zu verändern. Sie will unter anderem ein senkrecht zur Hauswand angeordnetes Transparent anbringen, das in einer Höhe von 4,58 m über dem Erdboden beginnt, 5 m hoch ist und o,8o m in den Luftraum über der Straße ragt. Für diese Anlage verweigert die beklagte Stadt als Eigentümerin des Straßengrundstücks ihre
Einwilligung. Ein auf Genehmigung der Werbeanlagen gerichtetes Verwaltungsverfahren ruht.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei nicht berechtigt, ihre Einwilligung als Eigentümerin des Straßengrundstücks zu verweigern. In dieser Eigenschaft sei es ihr versagt, sich auf Erwägungen öffentlich-rechtlicher Hatur zu stützen. Privatrechtlich sei die Beklagte verpflichtet, die Einwilligung zu erteilen, da sie im Hinblick auf den Luftraum über der Straße als Monopolist anzusehen sei und kein schutzwürdiges Interesse habe, die Benutzung zu verbieten. Auch müsse sie die Einwilligung unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten erteilen, da sie als einziger Anbieter von Luftraum über öffentlichen Straßen in Düsseldorf marktbeherrschend sei.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, als Eigentümerin der Straße in die Anbringung der Leuchtwerbeanlage einzuwilligen, hilfsweise, festzustellen, daß die Beklagte nicht berechtigt sei, ihre Zustimmung als Eigentümerin der Straße zu verweigern. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Im Berufungsrechtszug hat die Klägerin sich in erster Linie auf den Standpunkt gestellt, ihr Gesuch um Gestattung der Werbeanlage sei ein Antrag auf Erlaubnis einer Sondernutzung, auf den die Beklagte einen öffentlich-rechtlichen Bescheid erteilen müsse. Auf eine privatrechtliche Zustimmung der Beklagten in
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ihrer Eigenschaft als Eigentümerin der Straße komme es nicht an. Die Klägerin hat daher nunmehr in erster Linie beantragt festzustellen, daß es einer Einwilligung der Beklagten als Eigentümerin der Straße nicht bedürfe. Hilfsweise hat sie ihren im ersten Rechtszug gestellten Hauptantrag weiter verfolgt.
Das Berufungsgericht hat der Klage nach dem Hauptantrag stattgegeben. Mit ihrer zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die Sache zutreffend als bürgerliche Rechtsstreitigkeit (§ 13 GVG) angesehen. Die Frage nach dem Rechtsweg beantwortet sich nach der rechtlichen Natur des Klagebegehrens (vgl. BGHZ 72, 56, 57 m.w.N.). Im vorliegenden Fall streiten die Parteien darüber, ob die Klägerin zur Anbringung des Transparents der Zustimmung der Beklagten in ihrer Eigenschaft als Eigentümerin der Straße bedarf. Die Entscheidung über den in erster Linie gestellten Feststellungsantrag der Klägerin hängt daher von der privatrechtlichen Rechtsstellung der Beklagten ab, nämlich von Inhalt und Umfang der Befugnisse, die ihr das Straßeneigentüm gegenüber dem Vorhaben der Klägerin verleiht. Schon aus diesem Grunde handelt es sich
um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit, obwohl die Befugnisse des Straßeneigentümers - wie noch auszuführen sein wird - weitgehend durch die dem Öffentlichen Recht zuzuordnenden Vorschriften des Straßenrechts bestimmt werden. Zu demselben Ergebnis führt die Erwägung, daß der Feststellungsantrag der Klägerin sich gegen ein von der Beklagten beanspruchtes Recht wendet, aufgrund ihres Straßeneigentums die Werbeanlage zu verbieten. Da der Streit über einen so begründeten Unterlassujigs- oder Beseitigungsanspruch eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit wäre (vgl. BGH Urteil vom 3. Februar 1978 - V ZR 79/75 - NJW 1978,
22ol), muß dasselbe für das Feststellungsbegehren der Klägerin gelten.
II. 1. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, daß die Anbringung des Transparents den Gemeingebrauch an der Straße,
auch den Anliegergebrauch, überschreitet. Das trifft zu (vgl.
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BGH Urteil vom 3. Februar 1978 aaO). Die Klägerin ist der Auf- r fassung, bei dem von ihr beabsichtigten Gebrauch handele es sich um eine Sondernutzung im Sinne von S 18 Abs. 1 des Straßengesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen vom 28. November 1961 (GV.NW S. 3o5 - LStrG), die nach dieser Vorschrift der Erlaubnis des Trägers der Straßenbaulast bedarf. Sie meint, eine Zustimmung des Straßeneigentümers komme daneben nicht in Betracht. Die Beklagte beruft sich für ihren gegenteiligen Rechtsstandpunkt auf § 23 Abs. 1 LStrG, wonach sich die Einräumung von Rechten zur Benutzung des Eigentums der Straßen nach bürger-
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liebem Recht richtet, wenn sie den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt. Dieses letztere Erfordernis findet sich in § 18 LStrG nicht. Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des Gesetzes hängt daher im Einzelfall die Anwendbarkeit der einen oder der anderen Vorschrift davon ab, ob der Gebrauch der Straße den Gemeingebrauch "beeinträchtigt" oder nicht. Im ersten Fall handelt es sich um eine "Sondernutzung" im Sinne des § 18 Abs. 1 LStrG, andernfalls um eine "sonstige Benutzung” im Sinne des $23 Abs. 1 LStrG (ebenso Fickert, Straßenrecht in Nordrhein-Westfalen 2. Aufl. § 18 LStrG Anm. 1 f; Fritsch/Golz/Wicker Straßengesetz des Landes Nordrhein-Westfalen 2. Aufl. § 14 Anm. 2; vgl. auch Kodal, Straßenrecht 3. Aufl. S. 496 und Marschall/Schroeter/Kastner, Bundesfernstraßengesetz 4. Aufl.
$ 8 Rdn. 1.1 für die entsprechenden Vorschriften in § 8 Abs. 1 und lo FStrG). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
2. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Anliegerwerbung mit Auslegern sei nicht als sonstige Benutzung im Sinne des $ 23 LStrG anzusehen, sondern gehöre zur Gruppe der erlaubnisfähigen Sondernutzungen im Sinne des § 18 LStrG. Diese Auffassung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
Ob das schon erwähnte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 3. Februar 1978 aaO, auf das das Berufungsgericht sich bezogen hat, seine Auffassung zu stützen vermag, ist allerdings zweifelhaft;
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denn dort ist nicht erörtert worden, ob der in den Luftraum über der Straße ragende Werbeausleger, um den es in dem damaligen Rechtsstreit ging, den Gemeingebrauch beeinträchtigte. Die Revision bemängelt auch zu Recht, daß das Berufungsurteil dieser Frage für den hier vorliegenden Fall nicht nachgeht. Sein Hinweis auf die Gebührenregelung in der Satzung des Landschaftsverbandes Rheinland vermag, wie die Revision zutreffend rügt, eine solche Prüfung nicht zu ersetzen.
Der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt ergibt indessen, daß das transparent, dessen Anbringung die Klägerin beabsichtigt, nicht zu den Benutzungen gehört, die im Sinne des,
§ 23 Abs. 1 LStrG den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigen.
Diese Vorschrift ist zunächst für Benutzungen außerhalb des Verkehrsraums der Straße sowie, wie auch ihr zweiter Halbsatz anzeigt, für Benutzungen durch Verlegung von Versorgungsleitungen im Straßenkörper gedacht (vgl. Fritsch/Golz/Wicker aaO § 23 ( Rdn. 2; Fickert aaO § 23 Rdn. 2; für § 8 Abs. 1 und lo FStrG: Marschall/Schroeter/Kastner aaO § 8 Rdn. 11.2 und 12.2,
12.21). Allerdings können auch andere Formen der Benutzung unter § 23 Abs. 1 LStrG fallen, auch solche, die - wie etwa Freileitungen - den Luftraum über der Straße in Anspruch nehmen (vgl. Kodal aaO S. 95; für S 8 Abs. lo FStrG: Marschall/Schroeter/Kastner aaO S 8 Rdn. 11.2, 12.2; für die entsprechende bayerische Vorschrift: Sieder/Zeitler bay.
Straßenund Wegegesetz 2. Aufl. Art. 22 Rdn. 4). Dabei ist
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jedoch zu beachten, daß eine Benutzung den Gemeingebrauch schon dann im Sinne des § 23 Abs. 1 LStrG "beeinträchtigt", wenn dieser beeinträchtigt werden kann (Fickert aaO; Fritsch/ Golz/Wicker aaO § 23 Rdn. 1; ausdrücklich Art. 22 Abs. 1 bayStrWG), wobei lediglich ganz entfernte Gefährdungen außer Betracht bleiben können (Sieder/Zeitler aaO Art. 22 Rdn. 3).
Für Werbeausleger wie das hier in Rede stehende Transparent, die in den Luftraum über der Straße ragen (sog. Nasenschilder), wird die Frage, ob sie den Gemeingebrauch beeinträchtigen, nicht generell in dem einen oder dem anderen Sinne beurteilt (vgl. Marschall/Schroeter/Kastner aaO § 8 Rdn. 13 Stichwort "Schilder”; Sieder/Zeitler aaO Art. 18 Rdn. 3o Stichwort "Nasenschild"). Danach würde es im Einzelfall von den Ausmaßen des Auslegers, seiner Höhe über der Straße und den örtlichen Verhältnissen abhängen, ob seine Anbringung und Unterhaltung Sondernutzung im Sinne des § 18 LStrG oder sonstige Benutzung im Sinne des § 23 LStrG ist. Dieser Auffassung ist angesichts der Fassung des Gesetzes die Berechtigung nicht grundsätzlich abzusprechen. Jedoch kann nicht außer Betracht bleiben, daß gerade solche Werbeschilder in den verschiedenartigsten Abmessungen und Gestaltungen Vorkommen, ohne daß es feste Kriterien gibt oder geben kann, nach denen sich in jedem Einzelfall beurteilen läßt, ob der Gemeingebrauch beeinträchtigt wird oder nicht (vgl. für Automaten an Hauswänden bayVGH BayVBl. 1968, lo3, lo4 = DVB1. 1968, 531 L.). Damit die §§ 18,
23 LStrG (und die entsprechenden Regelungen in $ 8 Abs. 1 und lo FStrG und in den anderen Landesstraßengesetzen) verständig und ihrem Zweck entsprechend gehandhabt werden können, darf aber dem Träger der Straßenbaulast auch in Grenzfällen nicht die Prüfung vorenthalten werden, ob die Benutzung zu gestatten ist oder nicht (vgl. zu dieser Problematik auch Böttcher DÖV 1969, 491, 492) . Dem muß die Auslegung der Vorschriften Rechnung tragen. Ob Werbeausleger stets als Sondernutzung im Sinne des S 18 Abs. 1 LStrG zu behandeln sind (so anscheinend Fickert aaO S 18 Rdn. 2? vgl. auch- Kodal aaO S. 453), braucht im vorliegenden Fall nicht abschließend beurteilt zu werden. Jedenfalls ist der Bereich der durch § 18 Abs. 1 LStrG erfaßten Sondernutzungen so weit zu ziehen, daß dem Bedürfnis nach einer verständigen und zweckentsprechenden Handhabung der Vorschrift Genüge getan wird (in diesem Sinne für S 8 FStrG Schack VerwArch 1963, 67: eine den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigende Benutzung kann nur eine solche Benutzung sein, die das öffentlicher Interesse in keiner Weise beführt, d.h. in keiner Weise geeignet ist, die Funktionen der Straßenaufsicht und der Straßenunterhaltungspflicht zur Entfaltung zu bringen).
Nach diesen Grundsätzen kann nicht davon ausgegangen werden, daß das 5 m hohe und o,8o m weit in den Luftraum über der Straße ragende Transparent, dessen Anbringung die Klägerin beabsichtigt, ungeachtet seiner Höhe über dem Erdboden den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt. Seine Anbringung und Unterhaltung
ist daher als Sondernutzung zu behandeln, zu der die Klägerin nach § 18 Abs. 1 LStrG der Erlaubnis der Beklagten als Trägerin der Straßenbaulast bedarf.
3. Das Berufungsgericht entnimmt dem Wortlaut des § 18 Abs. 1 LStrG und dem Gesamtzusammenhang des Gesetzes, daß eine Sondernutzung allein von der Erteilung einer öffentlich-rechtlichen Erlaubnis abhängig sei, neben der es einer privatrechtlichen Gestattung des Straßeneigentümers nicht bedürfe. Auch insoweit hält das angefochtene Urteil im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.
Die Frage ist umstritten (vgl. Marschall/Schroeter/Kastner aaO § 8 Rdnr. 2.2 m.w.N.; Salzwedel, Allgemeines Verwaltungsrecht, hrsg. von v. Münch, 5. Aufl. 1979, 571). Sie bedarf zur Entscheidung des vorliegenden Falles keiner abschließenden Beantwortung. Es mag dahingestellt bleiben, ob der Eigentümer eines Straßengrundstücks, der nicht mit dem Baulastträger identisch ist, die Sondernutzung der Straße bzw. des Luftraums darüber verhindern kann oder ob er sich durch die Zustimmung zur Widmung der Straße des Rechts begeben hat, bei der Erteilung der Sondernutzungserlaubnis nach § 18 LStrGNW mitzuwirken (im letzteren Sinne Ziegler, DVB1. 1976, 89, 9o). Die Notwendigkeit einer dem Antragsteller gesondert zu erteilenden privatricht-lichen Gestattung für eine nach § 18 LStrGNW zu beurteilende Sondernutzung entfällt jedenfalls dann, wenn die Trägerschaft
der Straßenbaulast und die Eigentümerstellung - wie hier - in einer Hand zusammenfallen (vgl. Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 9. Aufl. 1974, S 59 II c 2).Ein anderes-Ergebnis wäre mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren. Der Wortlaut des S 18 LStrGNW, der nur von einer Erlaubnis des Trägers der Straßenbaulast spricht, gibt keinen Hinweis darauf, daß neben der öffentlich-rechtlichen Erlaubnis noch eine privatrechtliche Gestattung erforderlich wäre. Auch seine Entstehungsgeschichte führt zu keiner anderen Annahme. Beginnend mit dem Bundesfernstraßengesetz vom 6. August 1953 (BGBl. I S. 9o3) beabsichtigen die neuen Straßengesetze das dualistische System eines Nebeneinander von straßenrechtlicher Erlaubnis und privatrechtlicher Gestattung zu beseitigen (so auch Salzwedel aaO; vgl. Begründung zu dem Entwurf eines Bundesfernstraßengesetzes Nr. 2 zu $ 8, BT-Drucks. 1. Wahlper. Nr. 4248, S.
2o und Begründung zu dem Entwurf für ein Straßengesetz des Landes NW zu § 19 des Entwurfs, LT-Drucks. 4. Wahlper. Nr.
Io, S. 49 f, wo auf § 8 FStrG ausdrücklich Bezug genommen wird). Damit ist nicht gesagt, daß privatrechtliche Gesichtspunkte (z.B. zu § 9o5 BGB) in die Entscheidung über den Antrag auf Sondernutzung nach § 18 LStrG NW keinen Eingang finden dürften. Eine gesonderte privatrechtliche Gestattung kommt aber jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn der Straßenbaulastträger und der Eigentümer des Straßengrundstücks identisch sind.
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Nach diesem Ergebnis kann unerörtert bleiben, ob die beklagte Stadt selbst von ihrem RechtsStandpunkt aus nicht zunächst über die Erteilung der öffentlich-rechtlichen Erlaubnis zu befinden hatte und diese Entscheidung nicht mit der Begründung hinausschieben durfte, sie müsse zunächst in ihrer Eigenschaft als Straßeneigentümerin gefragt werden.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
v. Gamm
Hesse Scholz-Hoppe
Pfeiffer
Lohmann