BGH · KZR 17/78 vom 08.05.1979

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES KZR 17/78 URTEIL in dem Rechtsstreit Verkündet am 8. Mai 1979 Zug, Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle der Automaten Wilhelm KG, vertreten durch ihren persönlich haften** den Gesellschafter, den Kaufmann Wilhelm ebenda, Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Dr. gegen 1 2 den Gastwirt Roland h die Hausfrau Evelyn W| Straße Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Mai 1979 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Pfeiffer den Vorsitzenden Richter Dr. Frhr. v. Gamm lind die Richter Dr. Kellermann, Herdegen und Rebitzki für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 28. Juli 1978 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin schloß mit den Beklagten am 4. Juni 1975 einen schriftlichen Automatenaufstellvertrag, der einen Vertrag vom 27. Februar 1973 ablöste. Die Beklagten betrieben damals als Pächter die Gaststätte "Resser Krug". Die Beklagten gewährten der Klägerin das ausschließliche Recht, ab 1. Juni 1975 in der Gaststätte "bis zu 2 Geldspiel-", einen Musik- und zwei Unterhaltungsautomaten aufzustellen. Als Gegenleistung räumte die Klägerin den Beklagten eine Beteiligung an den jeweils erzielten Einspielergebnissen ein. Ira übrigen trafen die Parteien die folgenden Vereinbarungen : "3. Der Aufsteller (5) ist berechtigt, die für die Gaststätte geeignete Zahl von Automaten sowie die Typen auszuwählen. Er kann Automaten innerhalb der vereinbarten Automatenart austauschen. Er kann unrentable Automaten oder abgelaufene Automaten ohne Einfluß auf den Vertrag im übrigen abräumen und gegebenenfalls ersetzen. 5. Aufgabe der Gaststätte (1) Die Aufgabe der Gaststätte vor Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer entbindet den Wirt nicht von seinen Pflichten aus dem Vertrag. Der Wirt kann sich von einer durch Aufgabe bedingten Schadensersatzpflicht befreien, wenn er seinen Nachfolger verpflichtet, schriftlich in den Vertrag einzutre-ten. 4 (2) Der Gastwirt hat den Aufsteller unverzüglich von der beabsichtigten Aufgabe der Gaststätte zu informieren und evtl. Namen und Anschrift des neuen Wirtes zu benennen. 6. Schadenersatz und Vertragsstrafe (1) Ist der Gastwirt dem Aufsteller zu dem Schadens- . ersatz verpflichtet, so kann der Aufsteller unbeschadet des Nachweises eines höheren Schadens 70 % des ihm nach Abzug des Wirteanteils verbliebenen durchschnittlichen Erlöses beanspruchen; hat der Vertrag länger als 1 Jahr bestanden, so ist der durchschnittliche Erlös aus dem Einspielergebnis der letzten 12 Monate zu ermitteln. (2) Verstößt der Gastwirt schuldhaft gegen den Vertrag, verletzt er insbesondere das Ausschließlichkeitsrecht des Aufstellers, verhindert er die Aufstellung einzelner oder aller Automaten oder führt eine Vertragsverletzung zu dem Verlust des Auf Stellplatzes überhaupt, so hat der Gastwirt eine Vertragsstrafe von 2.000 DM verwirkt. Darüber hinausgehende Schadensersatzansprüche bleiben unberührt." Die Klägerin gewährte den Beklagten zugleich ein in sechs Monatsraten rückzahlbares Darlehen in Höhe von 3.000,— DM. Im April 1976 gaben die Beklagten den "Resser Krug" auf und übernahmen in die Gaststätte "Deistertanne". Ihr Nachfolger trat in den Automatenaufstellvertrag nicht ein. Die Klägerin hat von den Beklagten Zahlung der Vertragsstrafe verlangt. Die Beklagten haben geltend gemacht, der Vertrag genüge nicht der gesetzlichen Schriftform. Sie haben widerklagend beantragt festzustellen, daß der Klägerin keine weiteren Schadensersatzansprüche aus dem Automatenaufstellvertrag zustehen. / Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten ist die Klage abgewie sen und der Feststellungswiderklage stattgegeben worden. Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Automatenaufstellvertrag vom 4. Juni 1975 verstoße gegen das Schriftformerfordernis des § 34 GWB und sei nichtig. Der Vertrag enthalte Beschränkungen nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Wegen § 34 GWB bedürfe der gesamte Vertrag der Schriftform und nicht nur derjenige Teil, der die Beschränkung im Sinne von § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB enthalte, da anders den zuständigen Organen die kartellrechtliche Prüfung der beschränkenden Abreden nicht vollständig möglich wäre. Formbedürftig sei auch die Einigung der Parteien über die Zahl der unter den Automatenaufstellvertrag, fallenden Geräte. Das Berufungsgericht vermißt aufgrund der "bis zu"-Klausel in Verbindung mit Nr. 3 Abs. 5 des Vertrages, wonach der Aufsteller unrentable Automaten "ohne Einfluß auf den Vertrag im übrigen abräumen und gegebenenfalls ersetzen” darf, eine Festlegung der aufgestellten Geräte auf eine bestimmte Zahl. 6 Das Berufungsgericht ist der Ansicht, es genüge nicht allein die schriftliche Niederlegung des Vereinbarten, sondern das tatsächlich Vereinbarte müsse zugleich dem Bestimmtheitserfordernis genügen. Daran fehle es, wenn in einem Automatenaufstellvertrag der Gegenstand des Leistungsaustausches nur unzureichend beschrieben werde. So sei es* hier, weil nicht die genaue Zahl der Geldspielgeräte, sondern nur ein von "Null" bis "Zwei" reichender Rahmen bestimmt sei. - II. Diese Auffassung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision nicht stand. 1. Zwar ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß der Vertrag den Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegt. Die Vereinbarung, die der Klägerin das ausschließliche Recht gewährte, in der Gaststätte Automaten aufzustellen, beschränkte die Beklagten darin, gewerbliche Leistungen, nämlich die Aufstellung von Automaten, von Dritten zu beziehen, und fiel damit unter §18 Abs. 1 Nr. 2 GWB (Urt. des Senats vom 12. Mai 1976 - KZR 17/75 - LM GWB § 34 Nr. 7 = NJW 1976, 1743? siehe auch Urt. des Senats vom 11. April 1978 - KZR 1/77 - WM 1978, 796 = GRUR 1978, 489). Das wird von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Auch die Ansicht des Berufungsgerichts, daß § 34 GWB die schriftliche Abfassung des gesamten Vertrages gebietet, der Beschränkungen nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB vorsieht, ist nicht zu beanstanden. Es entspricht der Rechtspre- ' ? T chung des Senats, daß nur solche Nebenabreden, die schlechterdings keinen Einfluß auf die Entschließung der zur Prüfung nach § 18 GWB berufenen Behörden und Gerichte haben können, formfrei getroffen werden können. Zu solchen für die Entscheidungen von Kartellbehörden und Gerichten unerheblichen Nebenabreden gehört eine Einigung der Vertragsparteien über Art und Zahl der unter den Automatenaufstellvertrag fallenden Geräte nicht (Ürt. des Senats vom 12. Mai 1976 - KZR 17/75 -NJW 1976, 1743, 1744). 2. Mit Recht rügt die Revision jedoch, daß das Berufungs-gericht einen Verstoß gegen § 34 GWB angenommen hat. Zahl und Art der aufzustellenden Automaten können bei der Beurteilung der Unbilligkeit im Sinne des § 18 Abs. 1 Buchst, a GWB eine Rolle spielen. Die Art der Geräte ist im Vertrag vom 4. Juni 1975 vereinbart worden. Die Zahl der Geldspielautomaten haben die Vertragsparteien zwar variabel, jedoch in so engen Grenzen festgelegt, daß die in Betracht kommende Differenz zwischen der kleinsten und größten Anzahl von Geräten für die rechtliche Beurteilung des Automatenaufstellvertrags keine entscheidende Bedeutung gewinnen kann; die Kartellbehörde kann von der Höchstzahl der angeführten Geräte als der für die kartell-rechtliche Beurteilung maßgebenden Beschränkung ausgehen. Infolgedessen ist die Wettbewerbsbeschränkung für die Kartellbehörde hinreichend erkennbar und bestimmbar. Bei diesem Sachverhalt bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob - wie das Berufungsgericht gemeint hat - ein Formverstoß nach § 34 GWB vorliegt, wenn zwar alles zwischen den Parteien Vereinbarte schriftlich festgehalten ist, diese Vereinbarung jedoch den Umfang der Wettbewerbsbeschränkung nicht hinreichend bestimmt erkennen läßt. 8 III. Das Berufungsurteil konnte danach keinen Bestand h< ben. Es war auf die Revision der Klägerin aufzuheben; die Sa< war zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über c Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweis« Das Berufungsgericht wird in seiner erneuten Verhandlung die für die Klage und Widerklage maßgebenden Feststellungen zu ti fen haben. Dr. Pfeiffer v. Gamm Dr. Kellermai Herdegen Rebitzki