Volltext der Entscheidung
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Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein
GWB § 15
Zur Frage der Anwendbarkeit von § 15 GWB auf die Fest-Setzung der Verkaufspreise der Heimbetriebsleiter der Bundeswehrheime durch den Bund.
BGH, Urt. v. 26. Mai 1981 - KZR 16/80 - OLG Düsseldorf
LG Köln
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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
kzr 16/80 URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am
26. Mai 1981 Schnurr,
Justizhauptsekretärir
als Urkandsbeamter der Geschäftsstelle
1.
2.
Bundesrepublik Deutschland,
vertreten durch den Bundesminister der Verteidigung, Hardthöhe, Bonn-Duisdorf,
Klaus
und Horst Allee
mbH,
[urch ihre Geschäftsführer
- Prozeßbevollmächtigte:
Beklagte und Revisionskläger,
Rechtsanwälte Dr. Dr.
und
gegen
Heimbetriebsleiter Rudolf KtflAstraße Bl
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Kläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Dr. Dr.
und
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 26, Mai 1981 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Pfeiffer und die Richter Dr. Kellermann, Dr. Hesse, Theune und Dr. Scholz-Hoppe
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 22. April 1980 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 24. Juli 1979 teilweise geändert.
Die Klage wird in vollem Umfang abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger betreibt seit 1965 die Kantine der ^P-Kaserne der Beklagten zu 1) in Jahre 1975
wurde das. Kantinenwesen der Bundeswehr neu geordnet. Die Kantinenpächter einschließlich des Klägers wurden veranlaßt, anstelle des bisherigen Pachtvertrages ein Vertrags-
werk aus drei Verträgen nach dem Muster der neugefaßten "Bestimmungen für die Verwaltung und Bewirtschaftung der Mannschaf ts-/Unteroffiziersheime" (ZDv 60/1 - neu -) abzuschließen. Durch einen Überlassungsvertrag stellt die Beklagte zu 1) den früheren Kantinenpächtern, die jetzt "Heimbetriebsleitefr" genannt werden, die Betriebsräume einschließlich der erforderlichen Einrichtungsgegenstände und der Versorgung mit Strom, Gas, Wasser, Entwässerung, Heizung und Müllabfuhr zur Verfügung. Ein Entgelt, das dem früheren Pachtzins entsprechen könnte, ist nicht vorgesehen. Außer der näheren Regelung über die Übergabe, Unterhaltung und Erneuerung der Räume und des Inventars enthält dieser Vertrag auch Bestimmungen über das sogenannte Grundsortiment, das aus etwa 30 gängigen, vom Heimbetriebsleiter anzubietenden Artikeln besteht. Hierzu heißt es in § 11 Nr. 1a des Überlassungsvertrages:
"Es wird vereinbart, die vom Bundeswehrverwaltungsamt auf Empfehlung des Beirats der Heimbetriebsgesellschaft festgesetzten Verkaufspreise für Artikel des Grundsortiments sowie dessen Zusammensetzung sind verbindlich."
Die Beklagte zu 2), deren Geschäftsanteile von der Beklagten zu 1) gehalten werden, betreibt auf Grund eines mit der Beklagten zu 1) geschlossenen Generalvertrages die Mannschaftsheime und einen Teil der Offiziersheime. Sie bedient sich dabei der Heimbetriebsleiter. Mit diesen schließt sie einen Bewirtschaftungsvertrag ab, in welchem die Einzelheiten der Betriebsführung geregelt sind. Der Bewirtschaftungsvertrag enthält u.a. folgende Bestimmungen:
"§ 4 Nr. 1
Bestehende Rahmenverträge zwischen Heimbetriebsgesellschaft und Lieferanten für Artikel des
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Grundsortiments sowie bestehende Listungs-verträge für den übrigen Wareneinkauf sind vom Heimbetriebsleiter in Anspruch zu nehmen.
§ 4 Nr. 2
Alle Waren außer denen des Grundsortiments kann der Heimbetriebsleiter frei kalkulieren.
§ 4 Nr. 4
Verträge zur Lieferung von Tabakwaren schließt die Heimbetriebsgesellschaft ab. Die Handelsspanne erhält grundsätzlich der Heimbetriebsleiter, der auch für die Befüllung der Automaten verantwortlich ist.”
Im übrigen ist vorgesehen, daß die Beklagte zu 2) für die Heimbetriebsleiter die Buchführung und im Wege eines zentralen Inkassos die Rechnungsbegleichung für alle Waren übernimmt. Als weitere Neuerung ist ein Ausgleichsfond aus Beiträgen der Heimbetriebsleiter und den Überschüssen der Beklagten zu 2) eingeführt worden. Dieser Ausgleichsfond dient der Stützung von Betrieben mit ungünstiger oder ungleicher Kostenstruktur, um auch diesen netrieben ein einheitliches niedriges Preisniveau zu ermöglichen.
Schließlich muß der Heimbetriebsleiter mit den jeweiligen Heimbewirtschaftungsausschüssen eine RabattVereinbarung abschließen, wonach er 2 % seines Umsatzes zur Truppenbetreuung abführen muß.
Der Kläger hat geltend gemacht, daß einzelne Bestimmungen des Überlassungsvertrages und des Bewirtschaftungsvertrages gegen § 15 GWB, § 138 BGB, § 9 AGBG sowie gegen Zusicherungen, die ihm in bezug auf seine unternehmerische
Selbständigkeit gegeben worden seien, verstoße. Er hat zu letzt die folgenden Feststellungen beantragt:
l.a) § 4 Nr. 2 des zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) abgeschlossenen Bewirtschaftungsvertrages ist wegen Verstoßes gegen § 15 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen insoweit nichtig, als der Kläger für Artikel des Grundsortiments die Preise nicht selbst festsetzen kann;
b) § 11 Nr. 1 a des zwischen der Beklagten zu 1) und dem Kläger abgeschlossenen Überlassungsvertrages ist wegen Verstoßes gegen § 15 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen insoweit nichtig, als der Kläger für Artikel des Grundsortiments die Preise nicht selbst festsetzen kann;
3. § 4 Nr. 1 des BewirtschaftungsVertrages
mit der Beklagten zu 2) ist insoweit unwirksam, als dem Kläger die Inanspruchnahme von Rahmen- und Listungsverträgen zwingend vorgeschrieben wird;
4. § 4 Nr. 4 des Bewirtschaftungs Vertrages mit
der Beklagten zu 2) ist insgesamt unwirksam.
Die Beklagten haben Abweisung der Klage beantragt
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Das Landgericht und das Oberlandesgericht haben zunächst die Zulässigkeit des Rechtswegs für die Klage verneint. Der erkennende Senat hat sie durch Urteil vom 12. Dezember 1978 - KZR 16/77 - bejaht und den Rechtsstreit an das Landgericht Köln als Kartellgericht zurückverwiesen. Dieses hat den Klageanträgen zu 1 a) und 1 b) entsprochen und die weitergehende Klage abgewiesen. Auf die Berufung beider Parteien hat das Berufungsgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, die weiterhin die Abweisung der Klage beantragen. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: § 4 Nr. 2 des Bewirtschaftungsvertrages und § 11 Nr. 1a des Überlassungsvertrages, die dem Kläger untersagten, die Preise für die Artikel des Grundsortiments frei zu kalkulieren, seien gemäß § 15 GWB nichtig. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen sei auf die Verträge zwischen den Parteien anwendbar, da die Beklagten bei Abschluß dieser Verträge nicht hoheitlich gehandelt hätten. Es handele sich um Verträge zwischen Unternehmen im Sinne von §15 GWB, die den Kläger in der Freiheit der Kalkulation der Preise für das Grundsortiment beschränkten. Der von der Beklagten zu 1) verfolgte hoheitliche Zweck, die Fürsorgepflicht gegenüber den Soldaten zu erfüllen, lasse die Anwendung von § 15 GWB nicht entfallen.
II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Nach dem ersten Revisionsurteil in dieser Sache ist davon auszugehen, daß die streitigen Verträge dem Privatrecht zuzuordnen und an den Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu messen sind. Insofern hat das Berufungsgericht zutreffend die Wirksamkeit der streitigen Vertragsklauseln nach § 15 GWB überprüft. Es hat Jedoch zu Unrecht angenommen, daß die Verträge von der Regelung des § 15 GWB erfaßt werden.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die nunmehr als "Heimbetriebsleiter” beschäftigten Kantinenpächter Unternehmer im Sinne von § 15 GWB sind, oder ob sie, wie geltend gemacht worden ist, sich in einer arbeitnehmerähnlichen Stellung befinden. Der § 15 GWB findet nämlich bereits von seinem Sinn und Zweck her auf die vorliegenden Rechtsverhältnisse keine Anwendung.
Nach § 15 GWB sind Verträge zwischen Unternehmen über Waren oder gewerbliche Leistungen nichtig, soweit sie einen Vertragsbeteiligten in der Freiheit der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen bei solchen Verträgen beschränken, die er mit Dritten über die gelieferten Waren, über andere Waren oder über gewerbliche Leistungen schließt. Dem Wortlaut nach könnten die streitigen Klauseln hierunter fallen; denn, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, beschränken sie den Kläger in der Gestaltung der Abgabepreise für das sog.
Grundsortiment und die Tabakwaren sowie in der Vereinbarung der Einkaufspreise und -bedingungen für die von den Rahmen- und Listungsvertrage erfaßten Waren. Darüber hinaus hätte jedoch geprüft werden müssen, ob der §15 GWB von seiner Zwecksetzung her auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien Anwendung findet.
Da § 15 GWB die Beschränkung der Freiheit in der Gestaltung von Preisen und Geschäftsbedingungen durch den Erstvertrag verhindern soll, greift er seiner Zielsetzung nach nur dann ein, wenn zuvor eine solche Freiheit bestanden hat. Dagegen fehlt es an einer zu schützenden Gestaltungsfreiheit, wenn diese bereits nach den vorgegebenen oder durch den Erstvertrag in zulässiger Weise begründeten Rechtsbeziehungen ausgeschlossen wird. So hat der erkennende Senat wiederholt ausgeführt, daß rechtlich anerkannte institutioneile Gegebenheiten der in § 15 GWB vorausgesetzten Gestaltungsfreiheit entgegenstehen können (BGHZ 51, 163, 168 f "Farbumkehrfilme”; Senatsbeschlüsse vom 9. April 1970 - KRB 2/69 - WuW/E BGH 1103 f "context" und vom 23. Oktober 1979 - KZR 22/78 -WuW/E 1661, 1664 "Berliner Musikschule"). Derartige vorgegebene Bindungen, die einem freien Einkauf und Absatz der Waren durch die Heimbetriebsleiter der Bundeswehrheime entgegenstehen, sind auch hier anzunehmen.
Im Rahmen der Neuorganisation des Kantinenwesens der Bundeswehr im Jahre 1975 hat die Beklagte zu 1) den Kantinenbetrieb in ihr Soldaten-Betreuungssystem eingegliedert und eine zentralgesteuerte Kantinenbewirtschaftung eingeführt, über die sie die anfallenden unternehmerischen Entscheidungen überwiegend selbst trifft. Der Beklagten zu 2) hat sie den zentralen und einheitlichen
Einkauf für die Bundeswehrheime übertragen, den diese durch Abschluß von Rahmen- und Listungsverträge mit Lieferanten sowie durch die zentrale Buchführung und die Übernahme des zentralen Inkassos sowie der Delkrederehaftung für alle Lieferantenrechnungen gewährleistet. Zusätzlich wirken die Beklagten durch die betriebswirtschaftliche Beratung der Heimbetriebsleiter und die Festsetzung des in den Bundeswehrheimen anzubietenden Grundsortiments auf eine möglichst einheitliche Versorgung der Bundeswehrangehörigen hin. Sie haben zu diesem Zweck auch die Verfügung über die Kantine als solche behalten, die sie nunmehr als einen weiteren Beitrag für die neue Organisationsform zur Verfügung stellen. Die Kantinenräume werden nämlich nicht mehr an die Heimbetriebsleiter verpachtet. Sie gehören vielmehr als "Mannschaftsheime" zu den Betriebseinrichtungen der Bundeswehr und werden von den Standortverwaltungen möbliert und unterhalten.
Den Heimbetriebsleitem werden nur die Betriebsräume (ab Theke ohne Gastraum) mit Einrichtungsgegenständen und Geräten ohne besonderes Entgelt zur Benutzung überlassen.
Durch dieses Bewirtschaftungssystem mit den hierfür eingesetzten Mitteln haben die Beklagten die Führung und Zielsetzung des Kantinenbetriebs weitgehend vorgeformt. Von der Rechtsordnung her ist dieses System, das eine einheitliche und günstige Versorgung der Bundeswehrangehörigen in den Kasernen sicherstellen soll, zu billigen. Die Beklagte zu 1) ist aufgrund ihrer Verpflichtung zur Betreuung der Soldaten (Art. 87 GG, § 31 SoldatenG) gehalten, den in den Kasernen lebenden Bundeswehrangehörigen für den täglichen Bedarf eine gleichmäßige und angemessene Kantinenversorgung zur Verfügung zu stellen. Auf-
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grand dieser Fürsorgepflicht muß sie die Bundeswehrangehörigen auch davor schützen, daß die monopolartige Stellung des Kantinenbetriebs auf dem Kasernengelände zur Erzielung unangemessen hoher Preise ausgenutzt wird.
Diese Organisation der Bundeswehrheime schließt von vornherein aus, daß die Heimbetriebsleiter wie unabhängige Unternehmer Angebot und Preise frei kalkulieren. Die se sind vielmehr in das vorgegebene System und seine Ziel Setzung einbezogen. Sie genießen die damit verbundenen beachtlichen wirtschaftlichen Vorteile und unterliegen andererseits auch den sich daraus ergebenden Bindungen.
Zu den letzteren gehören insbesondere die Verpflichtung zur Inanspruchnahme des zentralen Einkaufs systems mit den Listungs- und Rahmenverträgen sowie die Verpflichtung zur Einhaltung der vom Bundeswehrverwaltungsamt festgesetzten Verkaufspreise für Artikel des Grundsortiments und die Tabakwaren. In bezug auf diese Entscheidungen fehlt es somit von vornherein an einer Gestaltungsfreiheit des Klägers, so daß die betreffenden Vertragsklauseln nicht von § 15 GWB erfaßt werden.
2. Die streitigen Vertragsbestimmungen sind auch nicht nach außerwettbewerbsrechtlichen Vorschriften unwirksam. Da, wie oben festgestellt ist, die darin enthaltenen Bindungen durch die Betreuungspflicht der Beklagten zu 1) und die neu geschaffene und mit eigenen Mitteln ausge^* stattete Kantinenorganisation gerechtfertigt sind, verstoßen sie weder gegen § 138 Abs. 1 und Abs. 2 BGB noch gegen § 9 AGBG.
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3. Eine Nichtigkeit der streitigen Klauseln kann sich auch nicht daraus ergeben, daß diese möglicherweise gegen eine vorherige Zusicherung der Beklagten zu 1), die Selbständigkeit der Kantinenpächter zu erhalten, verstoßen, In diesem Fall hätte die Beklagte zu 1) zwar möglicherweise ihre Zusage nicht ordnungsgemäß erfüllt. Daraus würde aber noch nicht die Nichtigkeit der streitigen Vertragsklauseln folgen. Es kämen allenfalls Ansprüche auf Erfüllung der Zusicherung durch Abschluß neuer Verträge oder auf Schadensersatz in Betracht, sofern nicht der Kläger durch den Abschluß der hier zu prüfenden Verträge wirksam auf die Einhaltung der Zusage verzichtet hat. Diese Fragen können jedoch dahingestellt bleiben, da eine etwaige Verletzving der behaupteten Zusage nicht zu den hier begehrten Rechtsfolgen führt.
4. Da sich somit im Ergebnis die Nichtigkeit der streitigen Klauseln nicht feststellen läßt, war das Berufungs-
urteil aufzuheben und das Urteil des Landgerichts insoweit abzuändem, als es der Klage stattgegeben hat. Statt-dessen war die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Dr. Pfeiffer Dr. Kellermann Dr. Hesse
Theune
Dr. Scholz-Hoppe