Volltext der Entscheidung
2047 010
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
KZR 16/71 URTEIL Verkündet am
18. November 1971 Zug,
Justizsekretär
als Urknndabeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
des Uhrmachermeisters und Optikers Paul P( TflBB Straße
m
Klägers und Revisionsklägers,
Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Prof, und Dr.
gegen
dieser vertreten durc
__ für das
vertreten durch ihren Vorstand, nen Vorsitzenden, Herrn
Beklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter
Rechtsanwalt Dr
r v N
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. November 1971 unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichts hofs Dr. Fischer und der Bundesrichter Dr. Faller, Dr. Sprenkmann, Ballhaus und Dr. Kellermann
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Saarbrücken vom 10. März 1971 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den Kartellsenat des Oberlandesgerichts in Saarbrücken zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Uhrmachermeister und Inhaber eines Uhrenfachgeschäftes. Am 23. September 1957 erhielt er die Zusatzerlaubnis zur Ausübung des Augenoptikerhandwerks, nachdem er im Jahre 1956 die Gesellenprüfung bestanden und das Ministerium für Wirtschaft, Verkehr, Ernährung und Landwirtschaft des Saarlandes am 24. Juni 1957 ihm gestattet hatte, den erforderlichen Nachweis der
Sachkunde auf andere Art als durch Vorlage eines Meisterprüfungszeugnisses oder eines gleichgestellten Prüfungszeugnisses zu erbringen.
Seine Anträge, ihn zur Belieferung der Krankenkassenmitglieder mit Sehhilfen zuzulassen, wurden durch den MZulassungsausschuß für Optiker", der von den Sozialversicherungsträgern für das Saarland eingerichtet worden war, am 23. Dezember 1959 und
1. Juni 1964 mit der Begründung abgelehnt, er erfülle nicht die nach § 7 des Liefervertrages zwischen den Versicherungsträgern und der Augenoptikerinnung für das Saarland vom 9. Juli 1951 zu fordernden sachlichen Voraussetzungen. Im Jahre 1965 kam es zwischen den Parteien zu Verhandlungen über die Frage, ob und in welcher Weise der Kläger den Nachweis der Fachkunde in anderer Weise führen könne als durch die Meisterprüfung. Am 20. Juli 1965 einigten sie sich dahin, die Prüfung durch zwei Optikermeister der Augenoptikerinnung Rheinhessen-Pfalz durchführen zu lassen. Innungsobermeister SMHHM in S^pppund Optikermeister in
untersuchten insgesamt 41 vom Kläger in der Vergangenheit für Mitglieder der Beklagten und anderer Versicherungsträger gefertigte Brillen mit dem Ergebnis, die Arbeiten des Klägers entsprächen "bei weitem nicht den fachlichen Erfordernissen", die meisten Brillen seien "sowohl in der Anfertigung als auch in der Anpassung als schlecht bis mangelhaft" zu bezeichnen. Der Zulassungsausschuß bestätigte darauf am 6. April 1966 seinen Beschluß vom 1. Juni 1964, und die Beklagte weigerte sich weiterhin, den Kläger zur Belieferung ihrer Mitglieder zuzulassen.
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Der Kläger sieht in diesem Verhalten der Beklagten einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 GWB und fordert die Leistung von Schadensersatz sowie die Zulassung als Kassenlieferant. Er hat beantragt,
a) die Beklagte zur Zahlung von 27.064,30 DM nebst Zinsen zu verurteilen,
b) festzustellen, daß die Beklagte allen weiteren durch die Nichtzulassung entstandenen Schaden zu ersetzen habe,
c) die Beklagte zu verurteilen, ihn zur Belieferung der Mitglieder der Beklagten mit Sehhilfen zuzulassen.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Das Bundeskartellamt hat zu den kartellrechtlichen Fragen des Rechtsstreits Stellung genommen.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat zu Recht die Zulässigkeit des Rechtswegs vor den ordentlichen Zivilgerichten als gegeben erachtet (vgl. BGHZ 36, 91) und die Passivlegitimation der Beklagten bejaht.
II. Bei der Prüfung der Frage, ob die Beklagte gegen das Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 GWB
- ein Schutzgesetz im Sinne des § 36 GWB - verstoßen hat,
ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß die Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auch auf Sozialversicherungsträger Anwendung finden und die Beklagte unbeschadet ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgaben und Struktur insoweit als Unternehmen im Sinne dieses Gesetzes anzusehen ist, als sie mit Dritten privat-rechtliche Verträge über die Belieferung ihrer Mitglieder mit medizinischen Hilfsmitteln schließt (vgl. BGHZ 36, 91, 101/102). Ob die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ausreichen, um die Beklagte auch als "marktbeherrschend” zu bezeichnen, braucht in diesem Verfahrensstadium nicht erörtert zu werden. Diese Frage stellt sich erst, wenn das Berufungsgericht bei der sich als notwendig erweisenden erneuten Verhandlung zu dem Ergebnis kommen sollte, daß die Beklagte den Kläger ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt hat.
III. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Beklagte habe den Kläger in dem von diesem erstrebten Geschäftsverkehr der Belieferung von Mitgliedern der Beklagten mit Sehhilfen gegenüber gleichartigen Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt. Seine Ausführungen halten insoweit nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Dem Berufungsgericht ist allerdings zuzustimmen, wenn es die Beklagte in Wahrung ihrer öffentliche rechtlichen Aufgaben für verpflichtet hält, die Belieferung ihrer Mitglieder mit technisch einwandfreien Sehhilfen zu gewährleisten und deshalb nur solche
Augenoptiker als Lieferanten zuzulassen, die über die notwendige Fachkunde verfügen. Die Zulassung von Lieferanten, die nicht in der Lage sind, Sehhilfen in genauer Befolgung ärztlicher Verordnungen anzufertigen, könnte die Gesundheit der Versicherten gefährden und möglicherweise Ersatzansprüche gegen den Sozialversicherungsträger begründen. Bei der nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats erforderlichen umfassenden Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes (BGHZ 38, 90, 102; 41, 271, 279 ff; 49,
90, 98; 52, 65, 70; LM BGB § 26 Abs. 2 Nr. 13; WuW/E BGH 1131 (34), 1142 (43) wird fehlende Qualifikation grundsätzlich die Weigerung rechtfertigen, mit bestimmten Anbietern Geschäftsbeziehungen aufzunehmen. Das Interesse des von der Belieferung Ausgeschlossenen an freier wirtschaftlicher Betätigung erscheint in Fällen dieser Art nicht schutzwürdig.
2. Die Revision meint, eine unterschiedliche Behandlung ohne sachlich gerechtfertigten Grund sei hier deshalb gegeben, weil dem Kläger die Erlaubnis zur selbständigen Ausübung des Augenoptikerhandwerks erteilt worden sei und er deshalb wie ein Augenoptikermeister behandelt werden müsse. Die Beklagte prüfe grundsätzlich nicht, ob Optikermeister die für die Herstellung von Sehhilfen erforderliche Qualifikation aufzuweisen hätten, gehe vielmehr davon aus, daß dieser Nachweis durch die Ablegung der Meisterprüfung erbracht sei. Sie müsse den gleichen Maßstab bei solchen Optikern anlegen, die ohne Meisterprüfung die staatliche Erlaubnis zur Ausübung des Augenoptikerhandwerks erhalten hätten. Reiche es dem Staat aus, daß der Befähigungsnachweis in anderer
Weise als durch Ablegung einer Meisterprüfung erbracht werde, so müsse dies die Beklagte als öffentlich-rechtliche Anstalt ebenfalls anerkennen.
Der vorliegende Fall nötigt nicht dazu, zu den aufgeworfenen Fragen abschließend Stellung zu nehmen und zu entscheiden, ob Augenoptiker, die aufgrund einer besonderen gesetzlichen Regelung ohne Ablegung der Meisterprüfung in die Handwerkerrolle eingetragen worden sind, hinsichtlich der Zulassung durch marktbeherrschende Sozialversicherungsträger grundsätzlich ebenso zu behandeln sind wie Augenoptiker, die den Nachweis ihrer Fachkunde durch die bestandene Meisterprüfung erbracht haben. Aus der von der Revision und dem Bundeskartellamt angeführten Entscheidung des Senats vom 25. Juni 1964 (WuW/E BGH 675, 679) könnte der Kläger insoweit nichts für sich entnehmen. Denn in dieser Entscheidung wurde nur ausgesprochen, daß zwischen geprüften und nicht geprüften selbständigen Optikern hinsichtlich der Vergütung kein Unterschied gemacht werden dürfe, wenn beide gleichermaßen als Lieferanten zugelassen sind; hierbei wurde zudem noch ausdrücklich darauf abgestellt, daß nichts dafür vorgetragen worden war, ”daß etwa die vom Kläger gelieferten Sehhilfen qualitativ schlechter, oder seine Lieferungen sonst mit irgendwelchen Nachteilen für die Beklagte oder für ihre Mitglieder verbunden gewesen wären”.
Ein Sozialversicherungsträger ist durch § 26 Abs. 2 GWB Jedenfalls dann nicht gehindert, einen Augenoptiker, gleichviel ob er Meister ist oder nicht, von der Belieferung der Versicherten auszuschließen oder von vornherein nicht zuzulassen, wenn sich aus konkreten
Tatsachen ergibt, daß ihm die erforderliche Sachkunde fehlt.
3. Das Berufungsgericht hat als erwiesen erachtet, daß der Kläger sowohl nach seiner praktischen Befähigung als auch nach seinen theoretischen Kenntnissen für die Belieferung von Mitgliedern der Beklagten nicht geeignet sei. Es hat sich hierbei im wesentlichen auf das schriftliche Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen gestützt. Im Hinblick auf die vom Kläger gegen das Gutachten erhobenen Einwendungen hat es ausgeführt, daß diese die Überzeugungskraft zu den wesentlichen Beweisfragen nicht beeinträchtigen könnten; letztlich könne auch nicht übersehen werden, daß die Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen im Ergebnis mit der Gesamtbeurteilung der beiden Gutachter der Augenoptikerinnung Rheinhessen-Pfalz übereinstimmten, die im Jahre 1965 auf Veranlassung beider Parteien die fachlichen Leistungen des Klägers begutachtet hätten.
Die Revision wendet sich dagegen, daß das Berufungsgericht dem mit Gründen versehenen Antrag des Klägers auf Einholung eines weiteren Gutachtens nicht stattgegeben habe. Das Berufungsgericht habe das Gutachten seiner Entscheidung nicht zugrunde legen dürfen, weil ihm der "Stempel der mangelnden Qualifikation auf die Stirn geprägt" sei. Die Anhäufung einer großen Anzahl grammatikalischer und orthographischer Fehler zeige, daß der Sachverständige gar nicht in der Lage sei, gutachtlich tätig zu werden. Außerdem seien die dem Kläger gestellten Aufgaben nicht wiedergegeben und die vom Kläger gelieferten Arbeitsergebnisse nicht zu den Gerichtsakten gegeben worden, so daß auch eine Nachprüfung der Angaben
des Sachverständigen durch das Gericht nicht möglich gewesen sei. Bei der Prüfung selbst habe der Sachverständige zahlreiche Fehler begangen. Schließlich seien die gegen die Arbeiten des Klägers erhobenen Beanstandungen technisch und wissenschaftlich nicht haltbar.
Die Angriffe sind im Ergebnis begründet.
a) Die Freiheit des Tatrichters bei der Würdigung der Beweise (§ 286 ZPO) erstreckt sich zwar auch auf Sachverständigengutachten. Er muß jedoch Einwendungen, die die Parteien gegen das Gutachten erheben, nachgehen und gegebenenfalls die Berichtigung oder Ergänzung des Gutachtens, die mündliche Vernehmung des Sachverständigen oder die Einholung eines weiteren Gutachtens veranlassen. Die Verletzung dieser Verpflichtung kann einen Verfahrensverstoß enthalten, der auf entsprechende Rüge der Revision zur Aufhebung des Urteils führen muß
(vgl. BGH LM ZPO § 295 Nr. 19).
b) Der Revision kann hiernach nicht gefolgt werden, wenn sie meint, der Verwertung des Gutachtens stehe der Umstand entgegen, daß der - öffentlich bestellte - Sachverständige angeblich die deutsche Grammatik nicht beherrsche. Derartige Mängel sprechen jedenfalls dann nicht gegen die Sachkunde eines Gutachters, wenn es - wie hier - in erster Linie um die Beurteilung einer praktischen Tätigkeit geht.
Eine andere Beurteilung wäre gerechtfertigt, wenn die Begründung des Gutachtens gegen Denkgesetze oder ErfahrungsSätze verstoßen würde, insbesondere in sich
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widerspruchsvoll wäre, Fehler dieser Art weist das Gutachten jedoch nicht auf; sie werden von der Revision auch nicht aufgezeigt.
c) Zu Recht rügt jedoch die Revision, daß das Berufungsgericht nicht zu den ins einzelne gehenden Einwendungen Stellung genommen hat, die der Kläger bereits in seinem Schriftsatz vom 4. November 1969 und in der Berufungsbegründung vom 31. März 1970 gegen das Gutachten erhoben hat. Der Kläger hat hier insbesondere geltend gemacht, die Beanstandung der Arbeiten des Klägers sei technisch und wissenschaftlich nicht haltbar. Die Gläser bei der Arbeit Nr. 1 seien nach der Aufgabenstellung nicht "zentrisch", sondern "dezentriert” einzuschleifen gewesen. Die Brille habe keine starke Spannung aufgewiesen; der Kläger habe sie im Spannungsmesser kontrolliert und hierbei keine das übliche Maß überschreitende Spannung feststellen können. Soweit der Sachverständige rüge, die Brille sei nicht nach der Normalen gerichtet worden, habe er übersehen, daß eine Anpassung der Brille erst am Kunden selbst vorgenommen werden könne. Bei der zweiten Aufgabe habe sich der Kläger genau an die Aufgabenstellung gehalten. Die Rüge, der Kläger habe nur ein Glas fertiggestellt, treffe allein den Gutachter; denn hinsichtlich des zweiten Glases sei die geforderte Arbeit nicht ausführbar gewesen. Im übrigen habe der Gutachter keine exakten und detaillierten Aufgaben gestellt (vgl. im einzelnen GA 281/82 i.V.m. 220/22).
Damit hatte der Kläger bestimmte Tatsachen angeführt, aus denen sich schlüssig ergab, daß wesentliche Teile des Gutachtens mit Mängeln behaftet waren, die
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ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens begründen konnten. Das Berufungsgericht durfte deshalb trotz des ihm zustehenden Ermessensspielraums seine Entscheidung nicht allein auf das angegriffene Gutachten stützen. Es mußte vielmehr die Gründe angeben, weshalb es die Einwendungen des Klägers gegen das Gutachten nicht als durchgreifend erachtete. Da es - wie sich aus seinen Darlegungen ergibt - die notwendige Sachkunde zur Beurteilung der Einwendungen nicht besaß, war es verpflichtet, entsprechend dem Antrag des Klägers ein weiteres Gutachten einzuholen oder wenigstens die Ergänzung, Erläuterung oder Berichtigung des Gutachtens durch den bisherigen Sachverständigen zu veranlassen und diesen gegebenenfalls nach § 411 Abs. 3 ZPO zur mündlichen Verhandlung zu laden.
Das angefochtene Urteil beruht damit auf einer Verletzung des § 286 ZPO. Es muß - ohne daß es einer Prüfung der weiteren Rügen der Revision bedarf - aufgehoben und der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück-
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verwiesen werden, und zwar in Anwendung des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO an den nach § 92 GWB für die Sache zuständigen Kartellsenat des Berufungsgerichts (vgl. BGHZ 36, 105, 113).
Dr. Fischer Bundesrichter Sprenkmann
Dr. Faller ist inzwischen zu dem Bundesverfassungsrichter ernannt und deshalb aus dem Bundesgerichtshof ausgeschieden
Dr. Fischer
Ballhaus
Dr
Kellermann