Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
KZR 16/68 URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am
20. November I969 Zug,
Justizangestellter
als Urkundsbeamter der GeschäftssteHe
des Kaufmanns Kurt
Istraßei
Beklagten und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Prof, und Dr.
gegen
den Kaufmann Erich
An der
Kläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Frhr. v.
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20, November 1969 unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Fischer und der Bundesrichter Dr. Löscher, Hill, Offterdinger und Dr. Kellermann
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 6. Mai 1968 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger hat als Großhändler auch im Gebiet von Rheinland-Pfalz das Alleinvertriebsrecht für nRolli"-Eiskremerzeugnisse der Firma Eiswerke Ewald Der Beklagte vertrieb
neben anderen Händlern für den Kläger in diesem Gebiet die genannten Erzeugnisse seit 1958, zunächst als Vertreter des Klägers, ab 1961 als selbständiger Großhändler, an die Eisverkäufer (Kleinhändler), die mit Tiefkühltruhen des Herstellers ausgestattet waren. Der Kläger setzte neben dem Verkauf an den Beklagten und andere Händler die Waren auch immittelbar an Kleinhändler ab. Nach fehlgeschlagenen Versuchen des Beklagten, Eiskrem unmittelbar vom Hersteller zu beziehen, regelten die Parteien ihre Beziehungen durch schriftlichen Vertrag vom 9. März 1965. Nach § 4 war für den Beklagten verboten, andere als die vom Kläger gehandelten Waren zu verkaufen. Beide Par-
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teien verpflichteten sich in § 8, Jegliche Einflußnahme auf den Kundenstamm des anderen zu unterlassen und keinerlei Abwerbungen vorzunehmen, sei es durch eigene Tätigkeit, sei es durch von ihnen beauftragte Personen.
Nach § 9 wurde ein ausdrücklicher Gebietsschutz zwischen den Parteien nicht festgelegt. Beiden Parteien wurde jedoch untersagt, gegenseitig in der Kundschaft des Vertragspartners Wettbewerb zu betreiben. In § 10 verpflichtete sich der Beklagte, während der Dauer dieses Vertrages keinem Konkurrenzunternehmen die Kunden zu offenbaren und auch nicht mit einem derartigen Unternehmen in Verkaufs-oder ÜbergabeVerhandlungen zu treten. § 12 lautete:
"Im Falle einer Kündigung dieses Vertrages durch Herrn KiHHHM (d.i. den Beklagten) verpflichtet sich dieser zur Übergabe der gesamten Kundschaft an BHBIB (d.i. den Kläger) und verpflichtet sich weiter, innerhalb der nächstfolgenden zwei Jahre nicht für ein Konkurrenzunternehmen im geschützten Gebiet des Herrn tätig zu
sein, weder in eigener Person noch durch beauftragte dritte Personen.
Als Entschädigung dafür zahlt BfllB an einen Betrag von DM 50,— je Kunde.
Diese Entschädigung entfällt jedoch, sofern der Partner Kfl|HHB|Bgegen dieses Vertragsverhältnis verstößt und dieser Vertrag von IflHIlB fristlos gekündigt wird. Ein Grund zur fristlosen Kündigung dieses Vertrages durch B^HB wäre dann gegeben, wenn gegen einen der hier veran-
kerten Paragraphen verstößt, weiterhin auch dann, wenn mit anderen Vertragspartnern von
BiHHB ein Übereinkommen erstreben würde, welches gegen die Interessen von BUB verstößt und dadurch eine Existenzgefährdung angenommen werden kann. ..."
Am 10. Februar 1966 kündigte der Kläger den Vertrag fristlos mit der Begründung, der Beklagte sei mit einem Konkurrenzunternehmen in Vertragsverhandlungen getreten
in der Absicht, deren Waren über seinen brancheunkundigen Schwiegersohn IflHHHB als Strohmann an seine Kunden abzusetzen. Dieser hatte zuvor einen Großhandel mit Eiskremerzeugnissen angemeldet. Nach Empfang der Kündigung meldete der Beklagte seinen Gewerbebetrieb für die Zeit vom 10. Februar 1966 bis 9. Februar 1968 ab.
In einem der später anhängigen Verfahren über einstweilige Verfügungen schlossen die Parteien vor dem Berufungsgericht am 24. Oktober 1966 einen Vergleich mit folgendem Inhalt:
"1. Der Kläger verpflichtet sich, bis zu dem 3.11.1yS6 über die Berechtigung der von ihm gegen den Beklagten ausgesprochenen Kündigung Klage einzureichen.
2. Der Beklagte verpflichtet sich, bis zur rechtskräftigen Entscheidung der unter Ziff. 1 anzustrengenden Klage, längstens jedoch bis zu dem 9.2.1968 einschließlich,
in den Gebieten Rheinland-Pfalz, Saarland,
Hessen und Baden jede Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen zu unterlassen. ...
Dabei wird der Kläger als Verstoß gegen dieses Konkurrenzverbot nur eine eigene Handlung des Beklagten, nicht aber solche seiner Familienangehörigen einschließlich des Herrn IflHB ansehen. •. •
3. Für den Fall, daß der Kläger in der von ihm nach Ziff. 1 dieses Vergleichs zu erhebenden Klage unterliegt, verpflichtet er sich, an den Beklagten 25 000,— DM zu dem Ausgleich aller etwaigen Schadensersatzansprüche zu zahlen, die sich auf eine eventuell unberechtigte Kündigung und auf evtl, unberechtigtes Konkurrenzverbot stützen.
Dieser Betrag gilt zu dem Ausgleich aller evtl. Schadensersatzansprüche des Beklagten und ist ohne Nachweis der Höhe zu zahlen.
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Der Kläger hat fristgemäß vorliegende Klage mit dem Antrag erhoben, festzustellen, daß die am 10. Februar 1966 ausgesprochene fristlose Kündigung des Vertrages vom 9. März 1965 rechtswirksam sei. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
In der Berufungsinstanz hat der Beklagte geltend gemacht, der Vertrag vom 9. März 1965 sei von vornherein wegen Verstoßes gegen Vorschriften des Kartellgesetzes und wegen Sittenverstoßes gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig gewesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen.
Mit der Revision verfolgt der Beklagte den Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen. Das Bundeskartellamt hat sich schriftsätzlich geäußert und war in der mündlichen Verhandlung über die Revision vertreten.
Entscheidungsgründe;
I. Das Berufungsgericht ist kein Kartellspruchkörper im Sinn des § 92 GWB (vgl. § 1 der Landesverordnung zur Übertragung von Ermächtigungen nach dem GWB vom 7. März 1958 - RhPfGVBl. S. 53 - in Verbindung mit der Verordnung vom 22. Oktober 1959 - RhPfGVBl. 1959 S. 215). Gleichwohl brauchte es entgegen der Meinung der Revision den Rechtsstreit nicht gemäß § 96 Abs. 2 GWB zur Überprüfung der Wirksamkeit des Vertrags vom 9. März 1965 unter dem Gesichtspunkt des § 18 GWB auszusetzen. Denn vertragliche Vereinbarungen, die unter § 18 GWB fallen, sind nicht unwirksam, sie unterliegen nur der Mißbrauchsaufsicht der Kartellbehörde.
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Entscheidungsunerheblich ist auch, ob §§ 8 und 9 des Vertrages gegen §§ 1 und 15 GWB verstießen; eine Aussetzung zur Prüfung dieser Frage war daher ebenfalls nicht geboten. Ob schließlich eine Aussetzung wegen anderer vorgreiflicher kartellrechtlicher Fragen nach § 96 Abs. 2 GWB geboten gewesen wäre, bedarf mangels einer entsprechenden Verfahrensrüge keiner Prüfung.
II. 1. Nach der Auslegung des Vergleichs am 24. Oktober 1966 durch das Berufungsgericht wollten die Parteien nicht, daß bei der vorgesehenen gerichtlichen Prüfung des Rechts zur Kündigung eine etwaige Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots (§ 12 des Vertrags) oder eine solche des gesamten Vertrags wegen Gesetzesverstoßes oder Sittenwidrigkeit geltend gemacht und zur Überprüfung gestellt werden dürfe.
Die Revision hält eine vergleichsweise Vereinbarung dieses Inhalts für unzulässig und selbst für nichtig, da eine solche Vereinbarung bei Nichtigkeit des Vertrages ihrerseits gegen das Gesetz verstoße. Ihr kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden.
Die Parteien haben sich über die Beendigung ihres Vertragsverhältnisses geeinigt und das Wettbewerbsverbot im Vergleich einschränkend neu geregelt. Der Streit "über die Berechtigung der ausgesprochenen Kündigung” wurde einer gerichtlichen Entscheidung nur noch in der Richtung Vorbehalten, daß der Kläger noch 25 000 DM als Entschädigung zahlen und bestimmte Gerichtskosten tragen sollte, falls die ausgesprochene Kündigung sich nicht als berechtigt erweisen sollte.
Gegen eine solche vergleichsweise Regelung ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden. Denn die Überprüfung der Nichtigkeit eines aufgekündigten Vertrags kann auch in den Fällen des § 138 BGB und der §§ 1, 15 GWB durch einen Vergleich dem weiteren Streit entzogen werden, wenn nur solche vertragliche Bestimmungen als nichtig in Betracht kommen, auf die sich die Kündigung nicht stützt und auf die bei der Entscheidung über die Berechtigung der Kündigung nicht mehr zurückgegriffen zu werden braucht, die also für den weiteren Streit ohne Bedeutung sind. Anders wäre die Sachlage nur zu beurteilen, wenn nichtige Vertragsbestandteile in so engem Sachzusammenhang mit denjenigen stehen, auf deren Verletzung die fristlose Kündigung gestützt wird, hier also den §§ 4 und 10 des Vertrags, daß bei der Würdigung des Kündigungsgrundes von jenen Vertragsbestandteilen nicht abgesehen werden könnte. Dies trifft hier nicht zu.
2. Die Revisionsangriffe gegen die der Entscheidung des Berufungsgerichts zugrundeliegenden Auslegung des Vertrags sind unbegründet.
Das Berufungsgericht geht von der unangefochtenen Tatsache aus, bereits vor Abschluß des Vergleichs sei die Wirksamkeit des Vertrags oder einzelner Vertragsbestimmungen (Konkurrenzverbot) umstritten gewesen. Die Parteien hätten jedoch bei Vergleichsabschluß den Vertrag als zu dem 10. Februar 1966 beendet angesehen und die Ungewißheit über die Gültigkeit oder Nichtigkeit des Konkurrenzverbots im Vergleichsweg im ersteren Sinne beseitigt, und zwar auch insofern, als die Nichtigkeit dieser Klausel sich nicht aus ihrem Inhalt, als vielmehr als Folge der Nichtigkeit des gesamten (übrigen) Vertrags ergeben konnte. Angesichts der Bedeutung dieser Klausel für den früheren Vertrag und ange-
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sichts ihrer engen Verknüpfung mit dem Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits sei anzunehmen, fährt das Berufungsgericht fort, daß die Parteien auch für den vorliegenden Streit die Geltendmachung der Nichtigkeit des gesamten Vertrags hätten ausschließen wollen. Der Sinn des Vergleichs hätte unter diesen Umständen nicht sein können, daß die anzustrengende Klage auch dann, wenn "an sich” ein wichtiger Grund gegeben gewesen wäre, schon wegen der Nichtigkeit des Vertrags hätte erfolglos bleiben sollen und der Beklagte damit trotz seines vertragswidrigen Verhaltens die Entschädigung zu beanspruchen gehabt hätte.
Die Revision hält das vertragliche Wettbewerbsverbot wegen der Ausnutzung der wirtschaftlich schwachen Situation des Beklagten im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses für unberechtigt und nichtig; sie meint, der Sinn des Vergleichs wäre gewesen, den Beklagten wegen dieses Sachverhalts zu entschädigen. Diese Auslegung verbietet sich schon deshalb, weil die Parteien im Vergleich ein Wettbewerbsverbot aufrechterhielten, wenn auch in wesentlich eingeschränktem Umfang, was den vom Beklagten beauftragten Personenkreis anlangt. Dieses Konkurrenzverbot ist aber auf seine Vereinbarkeit mit dem Gesetz und den guten Sitten zu überprüfen.
Weiter meint die Revision, das Berufungsgericht hätte bei seiner Auslegung außer acht gelassen, daß ein Prozeßvergleich grundsätzlich nur zur Erledigung des Streitgegenstands, hier der Sicherung eines Anspruchs, diene; insbesondere die Begrenzung der vom Beklagten übemommanen Verpflichtung bis zu dem Zeitpunkt der rechtskräftigen Entscheidung entspreche dem vorläufigen Charakter; die Entscheidung über die materiellrechtliche Seite des Rechtsstreits sei dem vorliegenden Verfahren überlassen worden. Der Umstand, daß
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der Vergleich in einem Verfahren über eine einstweilige Verfügung erlassen worden ist, kann allerdings für seine Auslegung von Bedeutung sein. Es ist jedoch nicht ersichtlich, daß das Berufungsgericht sich dieses Umstands nicht bewußt gewesen wäre. Im vorliegenden Fall zeigt der Inhalt des Vergleichs überdies ohne weiteres, daß die Parteien sich nicht nur zu dem Zwecke der Sicherung des Anspruchs auf Einhaltung des Konkurrenzverbots, sondern zu dem Zwecke ihrer endgültigen Auseinandersetzung verglichen haben. Die vorliegende Klage stellt keine Klage zur Hauptsache im Sinne des § 926 ZPO dar. Hauptsache im Sinn dieser Vorschrift wäre der Anspruch auf Einhaltung des KonkurrenzVerbots gewesen. Dieser Anspruch ist im Vergleich geregelt und auch erfüllt worden. Der Vergleich ließ nur noch die Frage offen, ob dem Beklagten ein Entschädigungsanspruch nach Maßgabe des Vergleichs zusteht oder nicht.
III. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt somit von der Frage ab, ob die vertraglichen Bestimmungen, auf deren Verletzung die Kündigung gestützt wird, nämlich die §§ 4 und 10 des Vertrags, oder das im Vergleich selbst vereinbarte Konkurrenzverbot wegen Gesetzes- oder Sittenverstoßes nichtig waren. Ist diese Frage zu verneinen so bleibt zu prüfen, ob die dem Beklagten vorgeworfenen Verstöße gegen §§ 4 und 10 den Kläger von der weiteren Durchführung des Vertrags nach § 242 fristlos befreit hätten.
1. Die erste Frage ist zu verneinen.
a) Der Vertrag, meint die Revision, bedeute die rücksichtslose Ausnutzung der wirtschaftlichen Machtstellung des Klägers gegenüber dem Beklagten. Es könne jedenfalls nicht festgestellt werden, daß der Vertrag nicht gegen §138 BGB verstoße. Aus dem Sachvortrag des Beklagten läßt
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sich jedoch nicht entnehmen, daß der Kläger durch Abschluß des Vertrags vom 9. März 1965 unter Ausnutzung seiner wirtschaftlichen Machtstellung eine übermäßige Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit des Beklagten durch dessen Bezugsbindung und Kundenschutzverpflichtung erzwungen hätte. Ob die bei Nichterfüllung dieser Verpflichtungen und bei Kündigung seitens des Beklagten nach § 12 des Vertrags vorgesehenen Verpflichtungen in Form des vereinbarten Konkurrenz Verbots den Beklagten solchen Beschränkungen unterworfen hätten, ist nicht erheblich, da diese Abrede im Vergleich zu Grünsten des Beklagten dahin gemildert worden ist, daß der Kläger als Verstoß gegen das Verbot nur eine eigene Handlung des Beklagten, nicht aber "solche seiner Familienangehörigen einschließlich des Herrn IflHHHV als Beine Beauftragten ansehen werde. Das Wettbewerbsverbot in dieser abgewandelten Form schränkte den Beklagten nach dem gegenständlichen, zeitlichen und örtlichen Geltungsbereich in der Verwertung seiner beruflichen Kenntnisse und Erfahrungen nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise ein. Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang vorträgt, ein solches Wettbewerbsverbot sei im allgemeinen nur bei Arbeitnehmern oder Handelsvertretern, nicht aber zwischen selbständigen Kaufleuten üblich, verkennt er, daß die §§ 133 ff GewO, 74 ff und 90 a HGB Vorschriften sind, die die Vertragsfreiheit zu dem Schutz der dort genannten Personen einengen, unter Kaufleuten im übrigen jedoch die Vertragsfreiheit außerhalb des Unternehmensrechts nur dureh § 138 BGB eingeschränkt ist. Die Beschränkung des Beklagten hält sich hier schon im Rahmen des § 90 a HGB, so daß sie nicht ohne weitere, die wirtschaftliche Lage des Beklagten belastende Umstände im Verhältnis zwischen Großhändlern als sittenwidrig angesehen werden kann. Solche Umstände hat der Beklagte nicht vorgetragen. Schließlich ist die im Vergleich dem Grunde nach noch offen gebliebene Entschädigung nicht nach dem im Vertrag vorgesehenen, vom Beklagten jedoch zu gering erachteten Betrag von 50 DM je Kunde berechnet, sondern im Vergleich ausgehandelt worden. Nach alldem stellt die vergleichsweise Vereinbarung unter den Parteien dahin, daß die Zahlung der Entschädigung für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots davon
abhängig sein solle, ob der Kläger wegen des dem Beklagten im Verfügungsverfahren vorgeworfenen Verhaltens den Vertrag vom Jahre 1965 fristlos zu kündigen berechtigt war, keinen Verstoß gegen § 158 BGB dar.
b) Die §§ 4 und 10 des Vertrags und das im Vergleich vereinbarte Konkurrenzverbot waren auch nicht nach den Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nichtig oder mangels kartellbehördlicher Genehmigung unwirksam. Die Vertragspflichten, deren Verletzung dem Kläger die weitere Durchführung des Vertrags nach seiner Darstellung und nach der Würdigung des Berufungsgerichts im vorliegenden Verfahren nicht mehr zu demutbar gemacht hat, verstoßen insbesondere nicht gegen § 1 GWB. In Übereinstimmung mit dem Bundeskartellamt ist zwar davon auszugehen, daß der Kläger nicht nur in einer dem Beklagten als Großhändler vorgelagerten Wirtschaftsstufe, sondern auch gleichzeitig mit dem Beklagten auf der gleichen Wirtschaftsstufe im Wettbewerb tätig war. Sowohl die Bezugsbindung des Beklagten als auch dessen Pflicht, den Kundenstamm nicht einem Konkurrenzunternehmen zu offenbaren, auch nicht durch Veräußerung des Großhandelsgeschäfts, dienten aber dem Kläger zur Ausnutzung seines Alleinvertriebsrechts, also dem Schutz des Klägers in seiner Betätigung auf der dem Beklagten als Großhändler vorgelagerten Wirtschaftsstufe. Schon aus diesem Grund stellen sich hier beide Verpflichtungen als solche im Rahmen eines Austauschverhältnisses dar, wie sie in § 18 GWB geregelt sind. Der Beklagte kam im Austausch gegen seine Verpflichtungen in den damals von ihm erstrebten Genuß, seine mit Kühltruhen der Firma RjHBlversehenen Kunden bei Saisonbeginn weiterbeliefern zu können und damit seine Existenz zu sichern.
Der Sachvortrag der Parteien und seine Würdigung durch
das Berufungsgericht läßt keinen gemeinsamen Zweck erkennen, wie ihn eine kartellrechtliche Bindung nach § 1 GWB voraussetzte.
Schließlich verstößt das im Vergleich vereinbarte Konkurrenzverbot, auch in Verbindung mit der ebenfalls einverständlich durchgeführten Übergabe der Kundenliste, nicht gegen § 1 GWB. Die gebotene Gesamtwürdigung des Vertrags unter Berücksichtigung der mit dem Vertrag verfolgten wirtschaftlichen Ziele der Vertragspartner und der Umstände, die zu dem Vertragsschluß geführt haben (vgl. BGHZ 31» 105, 111), ergibt, daß das für die Zeit nach Beendigung des Ver-
trags auf zwei Jahre befristete ’Wettbewerbsverbot keinem gemeinsamen Zweck, sondern in vollem Umfang der Interessenwahrung des Klägers diente.
2. Was das Berufungsgericht zu den Kündigungsgründen selbst ausführt, hält den Revisionsangriffen stand.
Die Revision übersieht, daß der Beklagte nach § 10 des Vertrages gehalten war, keinem Konkurrenzunternehmen Kunden zu offenbaren. Der Vertrag konnte danach auch schon dann verletzt sein, wenn dem Konkurrenzunternehmen Gelegenheit zur Kenntnisnahme eines Kunden gegeben worden ist, ohne weitere Untersuchung, ob das Konkurrenzunternehmen sich des offenbarten Kunden im Einzelfall annahm und ihn umwarb. Offensichtlich legt das Berufungsgericht diese Auslegung seiner Würdigung zugrunde; sie ist frei von Rechtsirrtum. Im übrigen hat der Tatrichter, wie geboten, das gesamte Verhalten des Beklagten zusammenfassend anhand der Verpflichtungen der §§ 4 und 10 des Vertrags überprüft. Aus Rechtsgründen ist nicht zu beanstanden, daß auch schon hartnäckige Versuche, Vertragspflichten zu verletzen oder zu umgehen, einen wichtigen Grund zur
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fristlosen Kündigung eines langfristigen DauerSchuldverhältnisses darstellen können. Dasselbe gilt für die Frage, ob die dem Kläger im Herbst 1965 vorgeworfenen Verstöße gegen §§ 8 und 9 des Vertrages, über deren Folgen sich die Parteien im Vergleich vom 16. Oktober 1965 geeinigt haben, vom Berufungsgericht hinreichend berücksichtigt worden sind. Allerdings ist der Revision einzuräumen:
Allein der Umstand, daß die Parteien sich über diese Verstöße vergleichsweise geeinigt hatten, hätte ihre Berücksichtigung bei der hier gebotenen Würdigung des Verhaltens des Beklagten keineswegs ausgeschlossen. Das Berufungsgericht hebt in diesem Zusammenhang jedoch weiter und von der Revision unangefochten darauf ab, daß der Beklagte einen inneren Zusammenhang zwischen den unterstellten vorausgegangenen Verstößen des Klägers und den hier festgestellten Verletzungen des Beklagten nicht dargetan habe, so daß der aus diesen Verletzungen hergeleitete Kündigungsgrund von jenen nicht beeinträchtigt werde. Aus diesem Grund ist es für vorliegende Entscheidung auch imerheblich, daß die §§ 8 und 9 des Vertrages möglicherweise wegen Verstoßes gegen § 1 GWB unwirksam geblieben sind.
IV, Da die materiellrechtliche Prüfung des angefochtenen Urteils auch im übrigen keinen Rechtsverstoß zu dem Nachteil des Beklagten ergibt, erweist sich die Revision als unbegründet. Dem Beklagten fallen die Kosten der Revision gemäß § 97 ZPO zur Last.
Dr. Fischer Löscher Hill Offterdinger Dr. Kellermann