BGH · KZR 15/96 vom 15.07.1997

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 15/96 Verkündet am: 15. Juli 1997 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit 2 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Juli 1997 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Geiß und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Dr. Goette, Dr. Melullis und Dr. Bornkamm für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23. April 1996 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als auf die Berufung der Beklagten die Klage wegen des Hilfsantrages abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen 3 Tatbestand: Die beklagte Stadt beliefert Letztverbraucher in ihrem Stadtgebiet über einen rechtlich unselbständigen Eigenbetrieb mit Gas, welches von der W. F. AG (W.) bezogen wird. Die Klägerin ist ein neuer Anbieter von Erdgas auf dem deutschen Markt. Sie schloß am 15. März 1994 einen Erdgaslieferungsvertrag mit der K. GmbH, deren Betrieb in einem Ortsteil der Beklagten liegt, der damals noch nicht an das städtische Gasversorgungsnetz angeschlossen war. Um ihre Vertragspflicht erfüllen zu können - als spätester Zeitpunkt für die Aufnahme der Gaslieferung war der 31. Oktober 1994 ins Auge gefaßt worden -, mußte die Klägerin eine Verbindung zu ihrer eigenen MIDAL (Mitte-Deutschland-Anbindungsleitung) hersteilen. Die von ihr geplante etwa 1,7 km lange Leitung hätte u.a. einen im Eigentum der Beklagten stehenden Weg kreuzen müssen. Der Bitte um Gestattung der Unterkreuzung dieses Weges entsprach die Beklagte nicht. Die Klägerin hat daraufhin Klage erhoben und mit dem Hauptantrag die Duldung der Verlegung und des Betriebs der Anschlußleitung zu dem Werksgelände der K. GmbH und mit dem Hilfsantrag die Feststellung begehrt, die Beklagte sei zu dem Abschluß eines entsprechenden Nutzungsvertrages verpflichtet. Das Landgericht hat den Hauptantrag abgewiesen und dem Hilfsantrag entsprochen. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Die Klägerin hat sich dem Rechtsmittel mit dem Ziel angeschlossen, feststellen zu 4 lassen, daß sich der zuerkannte Feststellungsantrag in der Hauptsache erledigt habe. Das erledigende Ereignis hat sie darin gesehen, daß die K. GmbH inzwischen einen Erdgaslieferungsvertrag mit der W. geschlossen hat und nach Herstellung der dafür erforderlichen Anschlußleitungen seit Januar 1995 von dieser Gesellschaft mit Erdgas beliefert wird und die Erfüllung des früher mit der Klägerin geschlossenen Vertrages verweigert. Hilfsweise zu ihrem Antrag aus der Anschlußberufung hat die Klägerin die Zurückweisung der gegnerischen Berufung beantragt. Das Oberlandesgericht hat zugunsten der Beklagten erkannt. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, die ihr zweitinstanzliches Begehren weiterverfolgt. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet und führt unter teilweiser Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses hat zwar zutreffend angenommen, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache nicht erledigt worden ist, nicht zu folgen ist ihm jedoch in seiner Auffassung, daß auch der ursprünglich gestellte und von dem Landgericht zugesprochene Hilfsantrag wegen Wegfalls des Feststellungsinteresses abzuweisen ist. Entgegen der Meinung der Klägerin ist der Rechtsstreit in der Hauptsache im Rechtssinne nicht dadurch erledigt worden (§ 91a ZPO), daß sie von ihrem Vorhaben, die K. GmbH mit Erdgas zu versorgen, deswegen Abstand genommen hat, weil ihre Abnehmerin einen entsprechenden 5 Liefervertrag mit einem Konkurrenzunternehmen geschlossen hat und inzwischen von diesem beliefert wird. Denn die Klägerin war - wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat - durch das von ihr als Vertragsbruch der K. GmbH angesehene Verhalten nicht objektiv daran gehindert, die geplante Anschlußleitung herzustellen und ihre Vertragspartnerin zur Erfüllung der eingegangenen Verpflichtungen anzuhalten. Vielmehr beruhte es allein auf ihrer - aus wirtschaftlichen Gründen nachvollziehbaren - Entschließung, statt die K. GmbH zur Vertragserfüllung zu zwingen und zu diesem Zweck unter Aufwendung erheblicher Kosten eine möglicherweise nutzlose Verbindungsleitung zu erstellen, das Projekt fallen zu lassen. Anders als in den Fällen, die Anlaß zur Schaffung der Vorschrift des § 91a ZPO gegeben haben (vgl. dazu Lindacher in MünchKomm. z. ZPO § 91a Rdn. 1; Bork in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 91a Rdn. 1), ist hier nicht im Laufe des Rechtsstreits eine ursprünglich zulässige und begründete Klage unzulässig oder unbegründet geworden, sondern es ist lediglich das wirtschaftliche Motiv entfallen, das der anhängigen Klage zugrunde gelegen hat. Der Wegfall des wirtschaftlichen Motivs ist jedoch kein erledigendes Ereignis im Rechtssinne (vgl. zu dem früheren Recht schon OLG Köln JW 1931, 2147 f.; Bork in Stein/Jonas aaO Rdn. 7; Hartmann in Baumbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 55. Aufl., § 91a Rdn. 52; Borck, WRP 1987, 8 ff., 10 und 14). Anderenfalls könnte sich der jeweilige Kläger entgegen den in § 269 Abs. 1 und 3 sowie § 306 ZPO zu dem Ausdruck gekommenen Wertungen ohne Zustimmung der beklagten Partei auch dann der zwingenden Kostentragungspflicht entziehen, wenn er lediglich aus in seiner Person liegenden Gründen von der Weiterverfolgung des Klagean- 6 spruchs Abstand nehmen will. Dies gilt entgegen manchen nicht hinreichend differenzierenden und deshalb mißverständlichen Aussagen in Rechtsprechung und Schrifttum (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.1973 - II ZR 47/71, NJW 1974, 183; Göppinger, Die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache, 1958, S. 130; Steiner in Wieczorek, ZPO, 3. Aufl., § 91a Rdn. 35; Lindacher in MünchKomm. z. ZPO aaO § 91a Rdn. 5; Vollkommer in Zöller, ZPO, 20. Aufl., § 91a Rdn. 58 "Feststellungsklage") auch für die Feststellungsklage. Im Ergebnis mit Recht wendet sich die Klägerin jedoch dagegen, daß das Oberlandesgericht den von dem Landgericht zugesprochenen Hilfsantrag auf die Berufung der Beklagten hin abgewiesen hat. Unzutreffend ist allerdings die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe über ihren hilfsweise gestellten Berufungsantrag, das gegnerische Rechtsmittel zurückzuweisen, nicht entschieden. Diese von der Revision vermißte Entscheidung liegt in den Ausführungen, mit denen begründet wird, daß das Feststellungsinteresse der Klägerin entfallen und der Hilfsantrag dadurch unzulässig geworden ist. Wäre diese Annahme des Berufungsgerichts richtig, mußte es entgegen der Auffassung der Revision über die Begründetheit des ursprünglichen Hilfsantrages nicht mehr befinden. Das Feststellungsinteresse der Klägerin ist jedoch nicht entfallen. Selbst wenn sie endgültig davon Abstand genommen haben sollte, die Verbindungsleitung von der MIDAL zu dem Werksgelände der K. GmbH zu verlegen und diese zur Erfüllung des Energieversorgungsvertrages zu bewegen, ist ihr Interesse an der Feststellung nicht entfallen, daß 7 die Beklagte zu dem Abschluß eines Nutzungsvertrages in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang verpflichtet war. Soweit sie von der K. GmbH statt Erfüllung Schadenersatz begehren sollte, wäre mit einem das landgerichtliche Urteil bestätigenden Erkenntnis dieser Gesellschaft der Einwand abgeschnitten, der Schadenersatzanspruch scheitere schon daran, daß die Klägerin die notwendige Anschlußleitung deswegen nicht habe verlegen können, weil die Beklagte mit Recht die Erlaubnis zur Unterkreuzung des in ihrem Eigentum stehenden Weges verweigert habe. Soweit sich die K. GmbH dagegen nur deswegen zu dem Abschluß des Gasbelieferungsvertrages mit der W. entschlossen haben sollte, weil wegen der Verweigerung der Gestattung durch die Beklagte die Anschlußleitung der Klägerin nicht fristgerecht hergestellt werden konnte, würde ein positiver Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits für die Klägerin die Verfolgung etwaiger Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte erleichtern. Da danach das Feststellungsinteresse für den in erster Instanz gestellten Hilfsantrag der Klägerin nicht entfallen ist, kommt es darauf an, ob dieser Antrag begründet war. Damit das Berufungsgericht diese - von seinem Standpunkt aus folgerichtig nicht entschiedene - Frage prüfen und die notwendigen tatsächlichen Feststellungen treffen kann, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Geiß v. Ungern-Sternberg Goette Melullis Bornkamm