BGH · KZR 15/87 vom 07.03.1989

Nachschlagewerk: ja BGHZ___________: 1a AGBG SS 6, 9 Ci; GWB S 26 Abs. 2 a) Zur Frage einer ergänzenden Vertragsauslegung bei Teilun-wirksamkeit von AGB. b) Zur Frage der unbilligen Behinderung durch eine - an sich als ordentliche, ohne besonderen Grund zulässige - Vertragskündigung durch einen Normadressäten des S 26 Abs. 2 GWB, wenn für die Kündigung kein sachlich gerechtfertigter Grund vorliegt. BGH, Urt. v. 7. März 1989 - KZR 15/87 - OLG München LG München I BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES KZR 15/87 URTEIL Verkündet am: 7. März 1989 Ernst Justizhauptsekretär als Ürkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit des Rudolf J. BI >, SchHBlstraße 0, Sl Klägers und Revisionsklägers, Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Prof. Dr. und Dr., gegen den Freistaat B40HK gesetzlich vertreten durch die Be-zirksfinanzdirektion HflMh, AflHHi^Bstraße Beklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. wv Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. März 1989 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Odersky, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Theune, Dr. Mees und Dr. v. Ungern-Sternberg für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 15. Oktober 1987 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen 3 Tatbestand: Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der Kündigung von sogenannten Geschäftsaufträgen der Staatslotterie in Bayern. Diese Staatslotterie ist eine staatliche Einrichtung ohne eigene Rechtspersönlichkeit im Geschäftsbereich des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen, deren Geschäfte von der Staatlichen Lotterieverwaltung geführt werden (vgl. Verordnung Nr. 34 über die Errichtung einer Staatslotterie in Bayern vom 12. März 1946 [BayBS III S. 557]). Zweige der Staatslotterie sind das Südlotto, der Bayerische Fußballtoto und die Staatliche Bayerische Losbrieflotterie. Der Kläger erhielt im Oktober 1969 die vorläufigen und im Oktober 1973 die endgültigen Geschäftsaufträge zur Führung einer Bezirksstelle des Südlottos, einer staatlichen Wetteinnahme des Bayerischen Fußballtotos und einer Vertriebsstelle der Staatlichen Bayerischen Losbrieflotterie. Es handelt sich dabei um Aufsichtspositionen im Vertriebssystem der jeweiligen Lotterie (vgl. S 1 Allgemeine Geschäftsanweisung für die Bezirksstellenleiter des Südlotto, S 5 Abs. 1 Allgemeine Geschäftsanweisung für die Vertriebsorganisation des Bayer. Fußballtoto und S 5 Abs. 3 Allgemeine Geschäftsanweisung für die Vertriebsorganisation der Staatl. Bayer. Losbrieflotterie; im Folgenden für alle drei Positionen: Bezirksstelle). Diese Geschäfte waren zuvor mehr als 20 Jahre lang vom Vater des Klägers geführt worden. Bestandteil der dem Kläger erteilten Geschäftsaufträge waren die "Allgemeinen Geschäftsanweisungen" für die Vertriebsorganisationen des Bayerischen Fußballtotos und der 4 Staatlichen Bayerischen Losbrieflotterie sowie für die Bezirksstellenleiter des Südlotto. Die Geschäftsanweisungen regeln u.a. Rechte und Pflichten der im Lotterievertrieb tätigen Personen und sehen jeweils eine fristlose Kündigung der Geschäftsaufträge aus wichtigem Grund vor sowie ordentliche Kündigungen mit Fristen von sechs Monaten zu dem Ende eines jeden Kalendermonats (BezirksStellenleiter des Süd-lotto, S 5 Abs. 3 Allgemeine Geschäftsanweisung Bezirksstellenleiter), von drei Monaten zu dem Ende des Geschäftsjahres am 31. Juli (Wetteinnehmer des Fußballtoto, S 31 Allgemeine Geschäftsanweisung Fußballtoto) und von drei Monaten zu dem Ende eines jeden Kalendermonats (VertriebsOrgane der Losbrieflotterie, § 16 Abs. 3 Allgemeine Geschäftsanweisung Losbrieflotterie). Mit Schreiben vom 27. Dezember 1982 kündigte die Staatliche Lotterieverwaltung die drei dem Kläger erteilten Geschäftsaufträge ordentlich zu dem 30. Juni 1983; im Ergebnis bestanden die Aufträge bis zu dem 31. Juli 1983. Dem Kläger verblieben danach lediglich (untergeordnete) Annahmestellen für Toto lind Lotto. Mit seiner Klage wandte sich der Kläger -zunächst auf dem Verwaltungsrechtsweg, der Rechtsstreit wurde jedoch an das zuständige Landgericht verwiesen - gegen die Wirksamkeit dieser Kündigung. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei sittenwidrig und verletze ihn in seinen Grundrechten, darüber hinaus werde er - der Kläger durch die Kündigung gegenüber anderen Bezirksstel-leninhaberh ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt (§ 26 Abs. 2 GWB); zuvor sei noch keinem Inhaber eines endgültigen Geschäftsauftrages in Bayern ordentlich gekündigt worden. Im übrigen sei infolge unangemessen kurzer Kündigungsfristen ($ 9 AGBG) eine ordentliche Kündigung unzulässig. 5 Demgegenüber hat der Beklagte die Auffassung vertreten, auf mögliche und tatsächlich vorhandene Gründe für die Kündigung des Klägers könne es nicht ankommen, weil eine ordentliche Kündigung ausgesprochen worden sei; überdies wäre vorliegend auch eine außerordentliche Kündigung des Klägers gerechtfertigt gewesen. Die in den Allgemeinen Geschäftsanweisungen vorgesehenen Kündigungsfristen seien angemessen, so daß ein Verstoß gegen § 9 AGBG ausscheide. S 26 Abs. 2 GWB sei überhaupt nicht anwendbar. Der Kläger hat beantragt, festzustellen, daß die von dem Beklagten dem Kläger erteilten Geschäftsaufträge zur Führung einer Bezirksstelle des Südlotto, einer staatlichen Wetteinnahme des Bayerischen Fußballtoto und einer Vertriebsstelle der Staatlichen Bayerischen Losbrieflotterie durch die Kündigung des Präsidenten der Staatlichen Lotterieverwaltung vom 27. Dezember 1982 nicht beendet worden sind; hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, die Angebote des Klägers auf Abschluß von Verträgen über die Führung einer Bezirksstelle des Südlotto, einer staatlichen Wetteinnahme des Bayerischen Fußballtoto und einer Vertriebsstelle der Staatlichen Bayerischen Losbrieflotterie anzunehmen zu dem 30. Juni 1983. Das Landgericht hat dem Feststellungsantrag stattgegeben, das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Hit der Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seine ursprünglichen Anträge weiter. 6 Entscheiduncrsqründet I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Beklagte die Geschäftsaufträge rechtswirksam gekündigt. Die Frage, ob die in den Allgemeinen Geschäftsanweisungen bestimmten Kündigungsfristen zu kurz seien und deshalb gegen § 9 Abs. 1 AGBG verstießen, hat das Berufungsgericht letztlich offen gelassen, da eine gegebenenfalls längere angemessene Kündigungsfrist jedenfalls zu dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz abgelaufen • gewesen sei. Im übrigen bestimme sich die Dauer einer angemessenen Kündigungsfrist, so hat das Berufungsgericht weiter ausgeführt, in erster Linie danach, welche Investitionen zur Durchführung des Vertrages gemacht worden seien, die noch nicht hatten amortisiert werden können. Dazu habe der Kläger aber - trotz Hinweises - nicht ausreichend vorgetragen, so daß die hier tatsächlich gewährte Kündigungsfrist von sieben Monaten angemessen sein könne, zu demal es nicht ausgeschlossen sei, daß die vor der Kündigung erbrachten Investitionen für die beiden dem Kläger verbliebenen Annahmestellen noch genutzt werden könnten. Überdies sei den Kläger noch 1983 ein Ausgleich nach § 89 b HGB in Höhe von rund 290.000,— DM (durchschnittliche Jahresbruttoprovision) bezahlt worden. Das Berufungsgericht hat schließlich die Auffassung vertreten, einer ordentlichen Kündigung könne S 26 Abs. 2 GWB grundsätzlich nicht entgegenstehen; allenfalls könnten durch das Diskriminierungsverbot angemessene Übergangsfristen für die Vertragsbeendigung begründet werden. Gründe dafür, daß die Kündigung vom 27. Dezember 1982 sittenwidrig 7 sei, gegen Treu und Glauben verstoße oder sonstige Rechte des Klägers verletze, seien nicht ersichtlich. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg; sie führen zur Aufhebung und Zurückverweisung. 1. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegen die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Vereinbarkeit der in den Allgemeinen Geschäftsanweisungen vorgesehenen Kündigungsfristen mit § 9 Abs. 1 AGBG. Das Berufungsgericht hat es für möglich erachtet, daß die in den jeweiligen Allgemeinen Geschäftsanweisungen des-Beklagten bestimmten Kündigungsfristen die Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen könnten (S 9 Abs. 1 AGBG); es hat die Frage jedoch für die Beurteilung des Hauptantrags (Feststellungsantrag) unentschieden gelassen, weil die bei einem Fortfall der Kündigungsbestimmungen vorzunehmende ergänzende Vertragsauslegung allenfalls ergeben könne, daß eine angemessen lange Kündigungsfrist jedenfalls bis zu dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Juli 1987 abgelaufen gewesen und der Hauptantrag unbegründet sei. Damit ist das Berufungsgericht zwar zu Recht davon aus-gegangen, daß auch Vertragsbedingungen der öffentlichen Hand für privatrechtlich ausgestaltete Verträge, wenn die Voraussetzungen des S 1 Abs. 1 AGBG im übrigen erfüllt sind, dem AGB-Gesetz unterfallen und daß die hier in Rede stehenden 8 "Allgemeinen Geschäftsanweisungen für die Bezirksstellenleiter des Südlotto", die "Allgemeinen Geschäftsanweisungen für die Vertriebsorganisation des Bayerischen Fußballtotos" und die "Allgemeinen Geschäftsanweisungen für die Vertriebsorganisation der Staatlichen Bayerischen Losbrieflotterie" im Sinne des AGB-Gesetzes allgemeine Geschäftsbedingungen sind, die der Kontrolle nach § 9 AGBG unterliegen (vgl. § 28 Abs. 2 AGBG); dies wird von der Revision als ihr günstig auch nicht angegriffen. Dagegen rügt die Revision mit Erfolg, daß das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ob die Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung bei Teilunwirksamkeit von AGB hier überhaupt vorliegen. Auch soweit eine ergänzende Vertragsauslegung bei Teilunwirksamkeit von AGB für zulässig gehalten wird, ist nämlich Voraussetzung, daß dispositives Gesetzesrecht nicht zur Verfügung steht und die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine angemessene, den typischen Interessen des AGB-Verwen-ders und des Vertragspartners Rechnung tragende Lösung bietet (BGHZ 90, 69, 75). Ob bei - unterstellter - Unwirksamkeit der Regelungen über die ordentliche Kündigung wegen Verstoßes gegen S 9 Abs. 1 AGBG eine solche Situation entsteht, wäre - u.a. im Hinblick auf den Fortbestand der Möglichkeit zu fristloser Kündigung aus wichtigem Grund - zunächst zu prüfen gewesen. Alsdann hätte untersucht werden müssen, ob eine ergänzende Vertragsauslegung vielleicht deshalb ausscheidet, weil verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten zur Ausfüllung der vertraglichen Regelungslücke in Betracht kommen, jedoch kein Anhaltspunkt dafür besteht, welche Regelung die Parteien getroffen hätten (vgl. BGH, Urt. v. 6.2.1985 - VIII ZR 61/84, WM 1985, 576, 579 m.w.N.). Zur Frage einer möglicherweise durch ergänzende Vertragsausle- 9 gung zu bestimmenden angemessenen längeren Dauer der Kündigungsfristen hat das Berufungsgericht zwar im Rahmen der Erörterung des vom Kläger gestellten Hilfsantrags Stellung genommen; es hat dabei jedoch für die Beurteilung nach § 9 A6BG rechtsirrig auf die Umstände des konkreten Einzelfalls (Nutzung und Amortisation der Investitionen, Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs) einstatt auf den hier erforderlichen objektiv-generalisierenden Maßstab abgestellt, der am Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise (und nicht nur der konkret beteiligten Parteien) ausgerichtet sein muß (vgl. BGHZ 90, 69, 77 ff; 92, 363, 373; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 5. Aufl., §5 Rdz. 14; Ulmer/H. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 5. Aufl., § 6 Rdz. 44, 53; jeweils m.w.N.; MünchKomm/Kötz, 2. Aufl., § 6 AGBG Rdz. 19). In diesem Zusammenhang hätte das Berufungsgericht - gerade im Hinblick auf die Unzulässigkeit der geltungserhaltenden Reduktion von AGB (vgl. BGHZ 84, 109, 116; 86, 284, 297; 90, 69, 73; 91, 375, 384; 92, 312, 314; 96, 18, 25 f.) - auch prüfen müssen, ob dem Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise eine Regelung hätte entsprechen können, die die Zulässigkeit ordentlicher Kündigungen nicht an (längere) Fristen, sondern an das Vorliegen gewisser sachlicher, nicht notwendig "wichtiger" Gründe knüpft. Die zu dem vorstehend Ausgeführten erforderlichen tatsächlichen Feststellungen wird das Berufungsgericht nachzuholen haben. 2. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Anwendbarkeit des S 26 Abs. 2 GWB auf den vorliegenden Fall abgelehnt hat, begegnet ebenfalls rechtlichen Bedenken. 10 a) Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß der Beklagte Normadressat des § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB ist. Als Anbieter von - privatrechtlich ausgestalteten - Geschäftsaufträgen für Bezirksstellenleiter des Südlotto, staatliche Wetteinnehmer des Bayerischen Fußballtoto und Inhaber von Vertriebsstellen der Staatlichen Bayerischen Losbrieflotterie ist der Beklagte insoweit "Unternehmen" im Sinne des Gesetzes; daß er daneben auch hoheitlich handelt, steht seiner Unternehmenseigenschaft im Geschäftsverkehr mit derartigen Geschäftsaufträgen nicht entgegen (vgl. BGHZ 67, 81, 84 - Autoanalyzer; 36, 91, 101 ff - Gummistrümpfe; siehe auch GmS-OGB v. 29.10.1987, BGHZ 102, 280, 286 - Rollstühle). Auf diesem Markt ist der Beklagte marktbeherrschend. Daß seine marktbeherrschende Stellung auch auf gesetzlichen Vorschriften beruht (vgl. Gesetz über das Lotteriespiel vom 19. August 1927 i.d.F. des StrBerAnpG vom 31. Juli 1970, Art. 1 und 2, BayGVBl. 1970, 355; VO Nr. 34 über die Errichtung einer Staatslotterie in Bayern v. 12.3.1946, BayGVBl 1946 S. 80, ber. S. 96; Gesetz zur weiteren Regelung der Lotterieverhältnisse in Bayern v. 10.8.1948, mit der Genehmigung des Staatsvertrags über die Süddeutsche Klassenlotterie, BayGVBl 1948 S. 201), schließt die Anwendbarkeit des § 26 Abs. 2 GWB nicht aus (vgl. BGHZ 33, 259, 261 - Molkereigenossenschaft). Schließlich handelt es sich bei der Vergabe der in Frage stehenden Geschäftsaufträge auch um einen Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist; denn allein die durch die Zahl der entsprechenden Bezirke in Bayern begrenzte Zahl der Stellen für Bezirksstellenleiter und Wetteinnehmer hindert nicht die grundsätzliche Üblichkeit des Zugangs zu diesem Geschäftsverkehr. 11 b) Rechtlichen Bedenken unterliegt dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts, durch die Bestimmung des § 26 Abs. 2 GWB könne eine ordentliche Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses - hier: der Geschäftsaufträge des Klägers im Lotteriebereich - niemals ausgeschlossen werden, da andernfalls die Zielsetzung des GWB, den Wettbewerb zu schützen, in ihr Gegenteil verkehrt und der Wettbewerb eher behindert werde. Mit dieser Beurteilung wird das Berufungsgericht dem Sinn und Zweck des § 26 Abs. 2 GWB nicht gerecht. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen soll zwar die Freiheit des Wettbewerbs als Institution sowie einen leistungsgerechten Wettbewerb sicherstellen; das gilt jedoch nicht schranken- und unterschiedslos (Nachweise und Einzelheiten: v. Gamm, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Kap. 3 und 5). Auch § 26 Abs. 2 GWB, der der Aufrechterhaltung des Leistungswettbewerbs und der Chancengleichheit dient, wendet sich nicht gegen jegliche Behinderung, sondern nur gegen nicht leistungs- und nicht wettbewerbsgerechte Behinderungen und unsachliche Diskriminierungen. § 26 Abs. 2 GWB differenziert nach Maßgabe der erforderlichen umfassenden Interessenabwägung danach, ob die Wettbewerbsfreiheit mißbräuchlich ausgenutzt und die Handlungsfreiheit des betroffenen Unternehmens unangemessen eingeschränkt werden und dadurch eigene Interessen in rechtlich zu mißbilligender Weise auf Kosten des betroffenen Unternehmen verwirklicht werden sollen (Nachweise: v. Gamm aaO Kap. 30, Rdn. 6). Dabei ist zwar dem als behindernd oder diskriminierend in Anspruch genommenen Unternehmen im Ausgangspunkt ein unternehmerischer Freiraum zuzubilligen; auch der Normadressat des § 26 Abs. 2 GWB ist 12 nicht gehindert, sein Absatzsystem und Verteilernetz nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie er dies für richtig und wirtschaftlich sinnvoll hält (vgl. BGH, Urt. v. 8.5.1979 - KZR 13/78, WuW/E 1587 = GRUR 1979, 792, 795 - Modellbauartikel I; Urt. v. 10.10.1978 - KZR 10/77, WuW/E 1527 » GRUR 1979, 177, 179 - Zeitschriftengrossisten; Uri:, v. 10.2.1987 - KZR 6/86, WUW/E 2360 = GRUR 1987, 393, 396 f - Freundschaf tswerbung). Diese unternehmerische Freiheit des Normadressaten des S 26 Abs. 2 GWB findet jedoch ihre Grenze in der andernfalls eintretenden Behinderung anderer Unternehmen. Das kann, wie in ständiger Rechtsprechung anerkannt ist, bis zu einem Kontrahierungszwang nach § 26 Abs. 2 GWB in Verbindung mit § 35 Abs. 1 GWB führen (vgl. BGHZ 36, 91, 100 - GummiStrümpfe; BGH Urt. v. 8.5.1979 - KZR 13/78, WUW/E 1587 = GRUR 1979, 792, 793 - Modellbauartikel I; Urt. v. 24.9.1979 - KZR 20/78, WuW/E 1629 = GRUR 1980, 125, 128 f -Modellbauartikel II; Urt. v. 23.2.1988 - KZR 20/86, WuW/E 2491 - GRUR 1988, 642, 644 f - Opel-Blitz). Ergibt sich - aufgrund der umfassenden Interessenabwägung - im Einzelfall ein solcher Kontrahierungszwang zu gleichen Vertragsbedingungen, so kann sich die Kündigung eines bereits bestehenden Vertragsverhältnisses als unbillige Behinderung darstellen, sofern für diese - an sich als ordentliche, ohne besonderen Grund zulässige - Kündigung kein sachlich gerechtfertigter Grund vorliegt. Es besteht keine Veranlassung, den durch die Kündigung selbst Behinderten darauf zu verweisen, seinen Anspruch aus § 26 Abs. 2, § 35 Abs. 1 GWB als einen Anspruch auf einen Neuabschluß durchzusetzen. Vielmehr ist bereits die sich als unbillige Behinderung darstellende Kündigung selbst als einseitige - infolge Fehlens eines sachlichen Grundes - sachlich nicht gerechtfertigte 13 Maßnahme unwirksam, so daß es bei der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses verbleibt. Hiervon ist der erkennende Senat in den Fällen eines gesetzlich bestehenden Abschlußzwangs für Monopoluntemehmen ausgegangen (vgl. BGH, Urt. v. 10.7.1969 - KZR 13/68, WuW/E 1131 = LM Nr. 13 Vorbem. § 145 BGB; Urt. v. 18.4.1974 - KZR 6/73, WuW/E 1327 = NJW 1974, 1903, 1904 - Luft-Taxi). Für den Kontrahierungszwang nach § 26 Abs. 2, S 35 Abs. 1 GWB gilt nichts anderes (vgl. auch BGH, Urt. v. 10.2.1987 - KZR 6/86, WuW/E 2360 = GRUR 1987, 393, 396 f - Freundschaftswerbung: sachlich berechtigte Kündigung eines Rahmenvertrags; siehe dazu auch die Vorinstanz: OLG Hamburg WuW/E 3795, 3796; ferner BGH, Urt. v. 23.2.1988 - KZR 20/86, WuW/E 2491 = GRUR 1988, 642, 644 f - Opel-Blitz: sachlich berechtigte Ablehnung einer Vertragsfortset-zung). c) Die danach erforderliche Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller maßgebenden Umstände des konkreten Falls mit der Prüfung, ob dem Beklagten ein sachlich gerechtfertigter Grund zur Kündigung der fraglichen Verträge zur Seite steht, fehlt. Das Berufungsgericht hat zwar - im Rahmen seiner Erörterung des Hilfsantrags - diese Interessenabwägung angesprochen und hierzu auf seine Ausführungen zu § 9 AGBG verwiesen. Dies begegnet aber schon deshalb rechtlichen Bedenken, weil dort ein objektiv-generalisieren-der Maßstab anzulegen ist, während im Rahmen des § 26 Abs. 2 GWB die wirtschaftlichen Individualinteressen der Beteiligten, wenngleich unter Berücksichtigung der Zielsetzung des GWB, gegeneinander abzuwägen sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschl. v. 15.4.1986 - KVR 3/85, NJW 1986, 2954, 2956 - EH-Partnervertrag; Urt. v. 24.9.1979 - KZR 20/78, WuW/E 1629 = GRUR 1980, 125, 127 f - Modellbauartikel II; Urt. v. 20.11.1975 - KZR 1/75, WuW/E 1391 = GRUR 1976, 206, 208 - Rossignol m.w.N.). Zwar hat das Berufungsgericht im konkreten Fall - im Zusammenhang mit § 9 AGBG, wie ausgeführt, rechtsfehlerhaft - auf Individualinteressen abgestellt; es hat sich dabei aber fast ausschließlich auf die Frage der Amortisation der Investitionskosten des Klägers beschränkt lind dessen weitere Interessen sowie die des Beklagten außer Betracht gelassen. Das ist nicht hinreichend. Es bedarf vielmehr einer Gesamtwürdigung aller zugunsten des Normadressaten (Beklagten) sprechenden Gründe und Begleitumstände, die alsdann gegen die Interessen des Diskriminierten (Klägers) abzuwägen und zu bewerten sind. Die für eine solche Abwägung und Bewertung erforderlichen Tatsachenfeststellungen hat das Berufungsgericht bisher nicht getroffen. Ill. Das Berufungsurteil konnte danach keinen Bestand haben, ohne daß es noch darauf ankommt, ob es zur Frage der behaupteten Sittenwidrigkeit der Kündigung im ausreichenden Maß mit Gründen versehen ist. Das Berufungsurteil war daher auf die Revision des Klägers aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahren zu übertragen war. Theune Mees v. Ungem-Stemberg Odersky v. Gamm