BGH · KZR 15/78 vom 26.06.1979

Nachschlagewerk: BGHZ: da nein BGB §§ 276 Hb, 826 Gd Metallhütte Zur Frage der sittenwidrigen oder vertragswidrigen Ausnutzung der Monopolstellung eines Elektrizitäts-versorgungsuntemehmens während der Verhandlungen über die Herabsetzung des Strompreises mit einem Sonderabnehmer nach Preissenkung eines vergleichbaren Versorgungsunternehmens. BGH, Urt. v. 26. Juni 1979 - KZR 15/78 - OLG Düsseldorf BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES KZR 15/78 URTEIL in dem Rechtsstreit Verkündet am 26. Juni 1979 Schnurr , Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 26« Juni 1979 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof» Dr. Pfeiffer, den Vorsitzenden Richter Dr. Freiherr von Gamm und die Richter Offterdinger, Dr. Kellermann und Rebitzki für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 4. Juli 1978 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 21. Juni 1977 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits fallen der Klägerin zur Last. Von Rechts wegen Tatbestand Zwischen dem beklagten Elektrizitätsversorgungs- unternehmen und der AG - RWE - besteht ein Gebietsabgrenzungsvertrag im Sinn des § 103 GWB. Die Klägerin bezieht von der Beklagten aufgrund eines auf ihre besondere Abnahmecharakteristik abgestellten und verschiedentlich abgeänderten Elektrizitätslieferungsvertrages (als Sonderabnehmer) elektrischen Strom zur industriellen Verwendung. Der im Jahr 1956 zwischen den Parteien geschlossene und im Jahr 1965 abgeänderte Elektrizitätslieferungsvertrag hatte eine Laufzeit bis zu dem 31* Dezember 1975. Im Jahr 1956 hat die Beklagte ihre Erzeugungsanlage vergrößert. Auf ihre Anzeige hat der Minister für Wirtschaft und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen als Energieaufsichtsbehörde dagegen nach § 4 EnergWiG Beanstandungen ausgesprochen, insbesondere die Befürchtung zu dem Ausdruck gebracht, die Beklagte werde ihre Abnehmer nicht so preisgünstig wie das RWE versorgen. Die Beklagte erklärte im Schreiben vom 13. März 1956 gegenüber der Aufsichtsbehörde: NWir beziehen uns auf die heute in Ihrem Hause stattgefundene Verhandlung und bestätigen die dabei bereits mündlich abgegebenen Erklärungen wie folgt: 1. Die Strompreise für alle zur Zeit von den Stadtwerken DBH|^ versorgten Verbraucher werden im Rahmen der der Werkleitung gegebenen Kompetenzen jeweils mindestens auf die Höhe der Preise abgesenkt, die das RWE den in und Umgebung von ihm versorgten vergleichbaren Verbrauchern gewährt. 2. Auf Größt Abnehmer, die nach Auslaufen der bestehenden Verträge aus berechtigten energiewirtschaftlichen Gründen nicht von uns versorgt sein wollen, werden wir keinen Zwang aus-Üben," Der Oberstadtdirektor der Stadt gab am 15. Mai 1936 erneut eine entsprechende Erklärung gegenüber der Energieaufsichtsbehörde ab. Die Aufsichtsbehörde teilte der Beklagten daraufhin am 2, Juni 1936 mit: "Aufgrund der von Ihnen mündlich und schriftlich durch Ihren Brief vom 13«3*1936 gegebenen Erklärungen hebe ich die am 28,2,1936 gegen Ihr Bauvorhaben Errichtung eines Kraftwerks von 64 MV ausgesprochene Beanstandung unter folgenden von Ihnen anerkannten Bedingungen bzw, Auflagen auf: 1, Die Preise, zu denen die Stadtwerke ihre Verbraucher mit elektrischer Energie beliefern, müssen mindestens auf die Höhe der Preise gesenkt werden, die von anderen Unternehmen in DflJBHi und seiner Umgebung für gleichartige Verbraucher berechnet werden. Hierbei ist sicherzustellen, daß diese Preise auch künftig nicht wieder über das genannte Niveau hinausgehen und daß bei Preissenkungen benachbarter Unternehmen spätestens zu dem-selben Zeitpunkt auch die Stadtwerke ihren Abnehmern mindestens dieselben Preisver-günstigungen einräumen,■ Nachdem das RWE ab 1, Januar 1969 seine Preise für Sonderabnehmer ermäßigte, wies die Gesellschaft für Stromwirtschaft namens der Klägerin die Beklagte am 6, Mai 1969 auf die Strompreisermäßigung des RWE und anderer westdeutscher Elektrizitätsversorgungsuntemehmen hin. Die Vertreterin der Klägerin brachte in diesem Schreiben ihre Meinung zu dem Ausdruck, daß alle Elektrizitätsversorgungsunternehmen die in den letzten Jahren auf elektrizitätswirtschaftlichem Gebiet eingetretenen Rationalisierungserfolge und sonstige Kostenersparnisse aus volkswirtschaftlichen Gründen an ihre Abnehmer weitergeben sollten. Auch komme dem Vergleich mit den Strompreisen benachbarter und überregionaler Versorgungsunternehmen bei der Beurteilung der Angemessenheit der Strompreise in letzter Zeit eine besondere Bedeutung zu, so daß auch aus diesem Grund eine Angleichung an das Strompreisniveau benachbarter Versorgungsunternehmer erforderlich werde. Die Beklagte antwortete am 19* Mai 1969» auch ihr sei bekannt, daß seit Jahresbeginn das RWE die Strompreise für Sonderabnehmer ermäßigt habe; sie sei zur Zeit damit beschäftigt, die Strompreisentwicklung in ihrem Versorgungsgebiet zu untersuchen und zu überprüfen. Am 14. Oktober 1969 teilte die Beklagte dem Minister die von ihr beabsichtigte Neuregelung der Sonderabnehmerpreise in den Normalelektrizitätslieferverträgen unter Übersendung der neuen Strompreisre-gelungen per 1. Januar 1970 samt eines auf diese aufgebauten Preisvergleichs mit einem anderen Unternehmen mit. Der Minister erteilte die preisrechtliche Zustimmung und brachte gleichzeitig sein Bedauern darüber zu dem Ausdruck, daß die Beklagte seiner Anregung bezüglich einer früheren Inkraftsetzung der neuen Strompreisregelungen nicht entsprochen habe. Er habe jedoch, führte er in diesem Schreiben weiter aus, den Vorschlägen der Beklagten zugestimmt, um die Einführung der neuen Preisregelungen im Interesse der Abnehmerschaft nicht aufzuhalten. Er behielt sich für auf-kommende Beschwerdefälle eine nochmalige überprüfung vor. Am 22. Dezember 1969 bot die Beklagte der Klägerin die ermäßigten Preise (Tarif L 1/69) ab 1. Januar 1970 an, verband dieses Angebot Jedoch gleichzeitig mit einer Änderung des Liefervertrags. Diesen ihr nachteiligen Vertragsänderungen widersprach die Klägerin. Die Verhandlungen Uber die veränderte Vertragsgestaltung, die die Klägerin gleichzeitig mit dem Verlangen auf eine höhere Vorhaltsleistung verband, führten erst im November 1971 zu einer Einigung. Danach sollten die ermäßigten Preise für die Klägerin erst ab 1. Oktober 1971 gelten. Die Klägerin behielt sich aber wegen der Nichtgewährung der neuen Preise schon zu dem 1. Januar 1970 Schadensersatzansprüche vor. Die weiteren Verhandlungen über einen Baukostenzuschuß für eine Umspannstation führten schließlich erst 1973 zu dem Erfolg. Im Klageweg beanspruchte die Klägerin darauf die Rückerstattung des Betrages, den sie vom 1. Januar 1970 bis 1. Oktober 1971 insgesamt aufgrund der alten Preise mehr bezahlt hatte, als den für sie erst am 1. Oktober 1971 zugestandenen Preisen entsprach. Dieser Klage hat der erkennende Senat durch Urteil vom 3. Juni 1976 - KZR 16/7$ -stattgegeben. Mit vorliegender durch Zahlungsbefehl vom 19. November 1976 eingeleiteten Klage begehrt die Klägerin im Vege des Schadensersatzes die Rückerstattung auch des Kaufpreisbetrages nebst Zinsen, den sie im Jahr 1969 mehr bezahlt hat, als dem zu dem 1. Januar 1970 von der Beklagten allgemein eingeführten Tarif und für die Klägerin ab 1. Oktober 1971 gewährten und ab 1. Januar 1970 durch Urteil zuerkannten Tarif L 1/69 entspricht (529 790,61 DM Hauptsumme und 325 530,55 DM Zinsschaden bis 31 • März 1977 sowie 4 % Zinsen aus der Hauptsumme seit 1* April 1977)« Das Landgericht hat den Zahlungsanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erkannt uns sich dabei auch auf die seitens der EnergieaufSichtsbehörde am 2. Juni 1956 erteilte Auflage gestützt« Die Beklagte hat darauf Klage gegen den Minister für Wirtschaft, Mittelstand und Verkehr vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf erhoben und die Feststellung begehrt, daß die der Klägerin von der Beklagten am 2« Juni 1956 gemachte Auflage von Anfang an nichtig sei« über diese Klage ist noch nicht entschieden« Das Berufungsgericht hat dem auf Vorgreiflichkeit der begehrten Feststellung gestützten Aussetzungsantrag der Beklagten nicht stattgegeben, weil die im Verwaltungsgerichtsverfahren angegriffene Auflage im vorliegenden Rechtsstreit nicht entscheidungserheblich sei. Es hat das Grundurteil des Landgerichts bestätigt und auch den in der Berufungsinstanz auf Leistung gerichteten Zinsanspruch ab 1« April 1977 dem Grunde nach für gerechtfertigt erkannt. Die Beklagte beantragt in der Revisionsinstanz vorweg die Aussetzung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die von ihr erhobene Feststellungsklage und die Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen« Der Vertreter des Bundeskartellamts hat in der mündlichen Verhandlung zu dem Sachund Streitstand Stellung genommen« Entscheidungsgründe I. Das Berufungsgericht erachtet unter Hinweis auf das zwischen den Parteien hinsichtlich der Zeit vom 1. Januar 1970 bis 30. September 1971 ergangene Urteil des erkennenden Senats vom 3. Juni 1976 - KZR 16/75 - f das Urteil vom 16. Juni 1971 - KZR 11/70 - (GRUR 1972, 718 = WuW/E BGH 1192) und den Beschluß vom 31. Hai 1972 - KVR 2/71 - (BGHZ 59, 42) das Fordern und Einziehen des früheren, höheren Strompreises auch noch während des Jahres 1969 anstatt des ab 1. Januar 1970 den der Klägerin entsprechenden Sonderabnehmern angebotenen niedrigeren Preises als Zufügung eines Schadens, die gegen die guten Sitten verstößt (§ 826 BGB) und als positive Vertragsverletzung. Die Beklagte habe nämlich die imangemessen hohen Strompreise im Jahr 1969 in ihrem Versorgungsgebiet und damit gegenüber der Klägerin ersichtlich nur durchsetzen können, weil die Klägerin, wie alle sonstigen im Versorgungsgebiet der Beklagten ansässigen Abnehmer, keine Möglichkeit gehabt hätten, sich den Preisforderungen der Beklagten dadurch zu entziehen, daß sie ihre Geschäftsbeziehungen zur Beklagten beendete und ihren Strom von einem anderen Versorgungsunternehmen bezog. Die hierdurch bewirkte Schädigung einer von der Beklagten abhängigen Abnehmerin hätten die Vertreter der Beklagten bewußt in Kauf genommen. Die Beklagte habe die Klägerin daher so zu stellen, wie diese stünde, wenn die Beklagte auch schon für das Jahr 1969 nur die Preise in Rechnung gestellt hätte, die nach dem angemessenen Tarif L 1/69 zu zahlen gewesen wären. Es komme nicht darauf an, ob die Beklagte schon aufgrund der Auflage der Energieaufsichtsbehörde vom 2. Juni 1956 verpflichtet gewesen sei, ihren Abnehmern zu dem gleichen Zeitpunkt wie das RWE entsprechend ermäßigte Strompreise anzubieten. Insbesondere könne dahinstehen, ob durch das Schreiben der Beklagten vom 13. März 1956 und die genannte Auflage ein öffentlich-rechtlicher Vertrag zustande gekommen sei, durch den die Klägerin unmittelbar das Recht erworben hätte, von der Beklagten die Anpassung ihrer Strompreise an diejenigen des RWE zu verlangen. Es sei daher ohne Bedeutung, ob die Auflage rechtsunwirksam sei. II. Demgegenüber meint die Revision, der erkennende Senat habe in dem Urteil vom 3. Juni 1976 auf S. 13» 17 und 18 die Rechtspflicht der Beklagten, jeweils zu demselben Zeitpunkt und im gleichen Umfang wie das RWE die Preise zu ermäßigen, ausdrücklich und eindeutig auf die "Auflage" abgestellt. Die in dem genannten Urteil festgestellte Rechtspflicht, Preissenkungen des RWE im gleichen Zeitpunkt und im gleichen Umfang einräumen zu müssen, sei ansonsten weder energie-, kartell- noch bürgerlichrechtlich begründbar. Die Annahme des Berufungsgerichts, auf die Rechtswirksamkeit der Auflage komme es nicht an, stehe daher im Widerspruch zu dem genannten Urteil des erkennenden Senats und sei rechtsfehlerhaft. Dementsprechend sei der Aussetzungsantrag begründet. Der Revision kann nicht gefolgt werden 10 Es bedarf im vorliegenden Rechtsstreit keiner Entscheidung darüber, ob die von der Energieaufsichtsbehörde am 2. Juni 1936 ausgesprochene und von der Beklagten in Frage gestellten "Auflage" rechtswirksam ist. Sie hätte selbst im Fall ihrer Wirksamkeit keinen unmittelbaren Einfluß auf das zivilrechtliche Verhältnis der Parteien. Der Senat hat in jenem Urteil den für die Zeit vom 1. Januar 1970 bis 30. September 1971 zuerkannten Ersatzanspruch auf § 826 BGB gestützt, weil die Beklagte angesichts des laufenden Liefervertrags bis 1973 keinen Rechtsanspruch darauf hatte, das Inkrafttreten der neuen Leistungspreisregelung vom Abschluß eines neuen, der Klägerin ungünstigeren Vertrags abhängig zu machen. Die auf der Monopolstellung beruhende Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Beklagten bestand ab 1. Januar 1970 darin, daß sie (nur) der Klägerin gegenüber im Dezember 1969 das Inkrafttreten der neuen günstigeren Strompreise von der Unterzeichnung eines Vertragsentwurfs abhängig gemacht hat, der in mehreren Punkten zu Lasten der Klägerin vom laufenden Vertrag abwich und damit die Klägerin nötigte, in Verhandlungen mit ihr einzutreten, um zu erreichen, daß die ihr nachteiligen Änderungsvorschläge nicht in den neuen Vertrag übernommen würden. Ohne das Inkrafttreten des neuen Vertrages hatte die Klägerin aber angesichts der Monopolstellung der Beklagten keine Möglichkeit gehabt, in den Genuß der neuen günstigeren Leistungspreisregelung L 1/69 zu gelangen (Urteil vom 3. Juni 1976 S. 16). Soweit auf den Seiten 13» 17 und 18 des genannten Urteils auf die Auflage der Energieaufsichtsbehörde abgestellt ist, kommt dem nur insoweit Bedeutung zu, als die Beklagte 11 selbst entsprechend ihren Erklärungen im Jahre 1936 und der darauf fußenden behördlichen "Auflage" davon ausging, daß der ab 1, Januar 1970 geschaffene und den Sonderabnehmern eingeräumte Tarif L 1/69 dem neuen Tarif des RWE und damit der angemessenen Preishöhe von diesem Zeitpunkt ab im wesentlichen entspreche. III. 1. Das Berufungsgericht hält die früher vereinbarten Preise ab 1. Januar 1969 für ungerechtfertigt hoch, weil die Beklagte diese Preise schon von diesem Zeitpunkt an nur aufgrund ihrer Monopolstellung habe durchsetzen können und keine Umstände ersichtlich seien, die der Annahme entgegenstünden, das RWE hätte der Klägerin, wenn diese bei ihm hätte Strom beziehen können, die gleichen erheblich niedrigeren Strompreise gewährt wie ihren sonstigen Abnehmern, Unter dem Gesichtspunkt des Strukturvergleichs im Sinne des Beschlusses vom 31. Mai 1972 lägen bei der Beklagten keine besonderen, ihre Kalkulation im Vergleich zu dem RWE ungünstig beeinflussenden Umstände vor, die den höheren Preis nach den von dem genannten Beschluß entwickelten Grundsätzen als gerechtfertigt erscheinen ließen. Das Versorgungsgebiet der Beklagten sei nämlich wesentlich günstiger strukturiert, insbesondere in Bezug auf die Transportleitungen, als das des RWE, Die Beklagte habe deswegen im Jahr 1936 auch gegenüber der Aufsichtsbehörde stets anerkannt, daß es ihr wegen der günstigen Strukturverhältnisse in ihrem Versorgungsgebiet grundsätzlich möglich sei, den Verbrauchern Preise anzubieten, die unter denjenigen des RWE lägen. Die Revision greift diese Ausführungen in verschiedener Hinsicht an* 2. Es kann der Revision nicht gefolgt werden, soweit sie meint, der Mißbrauchstatbestand im Sinn des § 104 Abs* 1 Nr* 1 GWB könne nur im kartellverwaltungsrechtlichen Verfahren, nicht aber bei der Beurteilung der zivil-rechtlichen Beziehungen zwischen dem Versorgungsunternehmen und den Stromabnehmern berücksichtigt werden* Für die Fragen, ob Leistung und Gegenleistung in einem gegenseitigen Vertrag in einem auffälligen Mißverhältnis stehen und ob eine Monopolstellung im Sinn des § 826 BGB in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise ausgenutzt wird, kann auch bedeutsam sein, ob der Tatbestand des § 104 Abs* 1 Nr* 1 GWB vorliegt* Die im Wege der vertraglichen Gebietsabgrenzung erlaubte Bildung von marktbeherrschenden Stellungen der Elektrizitätsversorgungsuntemehmen soll diese nicht befähigen dürfen, die Abhängigkeit ihrer Abnehmer zur Verschaffung von Gewinn auszunutzen, die nach den gegebenen Verhältnissen im freien Wettbewerb ausgeschlossen wären* Es bestehen daher keine Bedenken dagegen, daß das Berufungsgericht hier die Grundsätze herangezogen hat, die der Senat hinsichtlich des Vergleichs der Struktur von Versorgungsgebieten verschiedener Versorgungsunternehmen im Beschluß vom 31* Mai 1972 entwickelt hat. Die Revision hat die tatrichterlichen Feststellungen, daß das Versorgungsgebiet der Beklagten wesentlich günstiger strukturiert ist als dasjenige des RWE, nicht angegriffen* Es ist daher nicht auszuschließen, daß die Voraussetzungen für einen Eingriff der Kartellbehörde wegen eines Preismißbrauchs im Sinn des § 104 GWB schon im Jahr 19$ Vorgelegen und dementsprechend die Leistungen der Parteien schon vom 1. Januar dieses Jahres an objektiv in einem Mißverhältnis im Sinn des § 138 BGB gestanden haben. Ebensowenig braucht einer sittenwidrigen Ausnutzung der gesetzlich eingeräumten Monopolstellung eines Elektrizitätsversorgungsunternehmens der Umstand entgegenzustehen, daß das Vergleichsunternehmen nach den gegebenen Umständen den Strom billiger zu erzeugen vermag als die Beklagte, oder daß die Beklagte im Jahr 1969 keinen Gewinn erwirtschaftet hat. Sollte die Beklagte trotz eines günstigeren Versorgungsgebiets der Leistung gleichartiger Versorgungsunternehmen nicht gewachsen sein, so hätte sie jedenfalls den betroffenen Abnehmer rechtzeitig aus dem ihr rechtlich allein gesicherten Versorgungsgebiet entlassen müssen. Die Beklagte hat sich jedoch, wie das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang zutreffend hervorhebt, im Zeitpunkt der Vergrößerung ihrer Versorgungsanlage und Ausweitung ihres Gebiets selbst für fähig gehalten, den Stromabnehmern Preise anzubieten, die unter denjenigen des benachbarten RWE liegen. 3. Gleichwohl ist der Rückzahlungsanspruch für das Jahr 1969 insoweit, als die Klägerin mehr gezahlt hat, als der Neuregelung nach dem Tarif L 1/69 entspricht, nicht begründet. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß einem Elektrizitätsversorgungsuntemehmen als Monopolisten für elektrische Energie auf einem bestimmten örtlichen Markt auch während eines laufenden, langjährigen Stromlieferungsvertrags Pflichten über die Preisgestaltung und Preisanpassung obliegen. Darauf beruht das Senatsurteil vom 3. Juni 1976, wonach unter den dort festgestellten und oben dargelegten Umständen die Beklagte (auch) der Klägerin gerade bei Fortdauer des laufenden Stromliefer-vertrags hätte anbieten müssen, ab 1. Januar 1970 an die Stelle der bisherigen Preise die neue, für die Klägerin günstigere Leistungspreisregelung treten zu lassen, und nicht - wie es die Beklagte getan hat - die gebotene Preisanpassung hätte dazu benutzen dürfen, für die Zu* kunft der Klägerin ungünstigere Vertragsbedingungen abzunötigen. Der bestehende Vertrag gebietet aber, auch die Interessen der Beklagten angemessen zu berücksichtigen. Der Klägerin waren die vom RWE ab 1. Januar 1969 durchgeführten Preissenkungen des RWE bekannt, wie sich aus dem Schreiben ihrer Vertreterin vom 6. Mai 1969 ergibt. Weiter ergibt sich aus diesem Schreiben, daß sie sich der Bedeutung des Preisvergleichs mit benachbarten und überregionalen Versorgungsunternehmen durchaus bewußt war. Sie ist in Kenntnis der Umstände, die hier auch seitens der Beklagten eine Preissenkung schon ab 1. Januar 1969 veranlassen konnten, über die Senkung der Strompreise des laufenden Vertrags mit der Beklagten in Verhandlungen eingetreten. In dem genannten Schreiben vom 6. Mai 1969 hat die Klägerin ausgeführt, es werde eine Angleichung an das Strompreisniveau benachbarter Elektrizitätsversorgungsunternehmen erforderlich, und darum gebeten, neue, ermäßigte Strompreise auf der Linie des RWE-Tarifs L 120 anzubieten. Weiterhin hat sie auf die Antwort der Beklagten vom 19. Mai 1969t sie sei damit beschäftigt, die Strompreisentwicklung in ihrem Versorgungsgebiet zu untersuchen und zu überprüfen, ohne Vorbehalt - im Gegensatz zu ihren Leistungen ab 1. Januar 1970 - die vertraglich vereinbarten Preise auch während des Jahres 1969 voll bezahlt. Wie der Senat schon im Urteil vom 16. Juni 1971 - KZR 11/70 -(WuW/E BGH 1192, 1194) ausgeführt hat, kann der objektive Tatbestand der Ausnutzung einer Monopolstellung entfallen, wenn die Parteien die Preise "frei aushandeln". Allerdings konnte auch im vorliegenden Fall die Klägerin über die Preissenkung nicht frei verhandeln. Dem stand zu dem einen der bestehende Vertrag entgegen, es sei denn, er wäre ab 1. Januar 1969 nichtig nach § 138 BGB gewesen; zu dem anderen stand dem freien Aushandeln des Preises der Umstand entgegen, daß sich die Klägerin nicht - Jedenfalls nicht kurzfristig - anderweitig mit elektrischem Strom eindecken konnte. Nachdem sich aber die Klägerin ohne Vorbehalt auf eine zukünftige und gleichzeit das gesamte Preissystem der Beklagten umfassende Anpassung eingelassen hat, sie sich auch nicht zur Anregung einer kartellbehördlichen Überprüfung veranlaßt sah, also mit einer Anpassung der Preise der Beklagten zu dem 1. Januar 1970 in Kenntnis aller rechtserheblichen Umstände erkennbar einverstanden war, kann es der Beklagten weder unter vertraglichen noch unter deliktsrechtlichen Gesichtspunkten zu dem Vorwurf gereichen, daß sie nicht im besonderen für die Klägerin von sich aus ein neues Preisangebot schon zu dem 1. Januar 1969 gemacht hat. Die Aufrechterhaltung der vertraglich vereinbarten Preise während des Jahres 1969 verstieß unter diesen Umständen auch nicht gegen die guten Sitten im Sinn des §138 BGB. Im Gegensatz zu dem im Urteil vom 16. Juni 1971 gegebenen Sachverhalt war der Klägerin der maßgebliche Preis- und Strukturvergleich schon während des Jahres 1969 möglich. Daran ändert nichts der Umstand, daß sie vom Inhalt der Verhandlungen im Jahr 1956 zwischen der Beklagten und der Energieaufsichtsbehörde erst nach 1969 während des Vorprozesses Kenntnis erlangte. Auch war der Klägerin die Erklärung, den Mehrpreis für das Jahr 1969 nur unter Vorbehalt von Rückerstattungsansprüchen zu leisten, angesichts des bestehenden Vertrages im Interesse der Klarheit des Vertragsinhalts zuzu demuten. IV. Die Klage erweist sich sonach als unbegründet. Sie ist mit der Kostenfolge aus § 91 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und entsprechender Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen. Dr. Pfeiffer Dr. Kellermann v. Gamm Rebitzki Offterdinger