BGH · KZR 15/68 vom 17.04.1969

2°48 059 Fa chschlagewerk; ja BGHZ: ja GWB § 20; PatG § 9 Prischhaltegefäß Verpflichtet sieb bei der Übertragung einer ausschließlichen Herstellungsund Vertriebslizenz der Erwerber der Lizenz, dem Veräußerer der Lizenz der Zeit und der Menge nach bestimmte Lohnfertigungsaufträge zur Herstellung von Gegenständen nach dem lizenzierten Schutz-recht zu erteilen, so verstößt das nicht gegen § 20 Abs* 1 GWB, auch dann nicht, wenn eine Mindestmenge festgelegt und die Erfüllung der Verpflichtung durch ein Vertragsstrafenversprechen gesichert wird* BGH, ürt. v. 17o April 1969 - KZR 15/68 - OLG Mönchen LG Eempten BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES KZR 15/68 URTEIL Verkündet am 17. April 1969 Werner, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit des Kaufmanns Rudolf in Kl - Prozeßbevollmächtigter: Beklagten, Revisionsklägers und Anschlußrevisionsbeklagten, Rechtsanwalt Dr. gegen die Kommanditgesellschaft Josef E( EflHB» in SflHHHPt C®HB^straße^p, vertreten durch ihre persönlich haftende Gesellschafterin, die Hans und Peter GmbH in SflHHBl» diese gesetzlich vertreten durch ihren Geschäftsführer Kaufmann Peter EflBin Klägerin, Revisionsbeklagte und Anschlußrevisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Pr » 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 170 April 1969 unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Bischer und der Bundesrichter Dr. Löscher, Hill, Dr. Sprenkmann und Dr. Kellermann für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten und die Anschluß-revision der Klägerin gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 2. Mai 1968 werden zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden zu einem Drittel dem Beklagten, zu zwei Dritteln der Klägerin auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten darum, ob und in welcher Höhe eine Vertragsstrafe verwirkt ist, zu deren Zahlung sich der Beklagte in § 15 des "Kaufvertrags” der Parteien vom 9. Dezember I960 verpflichtet hat. Die Klägerin, die sich unter anderem mit der Herstellung und dem Vertrieb von Gegenständen aus Metall, Kunststoff, Holz und anderen Stoffen befaßt, hatte sich durch einen "Lizenzvertrag" vom 9. September 1959 von den Eheleuten Gisela und Hermann RHH^sowie Richard als "Lizenzgebern" eine ausschließliche Herstellungsund Vertriebslizenz ("Generallizenz") für den Gegenstand der deutschen Patente 939 243 und 1 038 888 (betreffend ein Yakuum-Priscbbaltegefäß, in dessen Deckel eine von Hand zu betätigende Membranpumpe angeordnet ist) und näher hezeichneter entsprechender Auslandspatente gegen Zahlung einer "reinen Stücklizenz" von 6,6 Pfennig je "Yakufix"-Artikel erteilen lassen«. In einem "Kaufvertrag" Tom 9o Dezember I960, der außer von den beiden Parteien dieses Rechtsstreits auch von den "Lizenzgebern" des Ver-trags Yom 9* September 1939 unterzeichnet wurde, übertrug die Klägerin als "Yerkäuferin" alle Rechte und Pflich ten aus dem Lizenzvertrag vom 9« September 1939 und "in diesem Rahmen" unter anderem alle Rechte und Pflichten aus den (wiederum näher bezeicbneten) bestehenden oder angemeldeten Patenten auf den Beklagten als "Käufer" (§ 1 Abs« 1 und 2 des Yertrags)« Der Beklagte "übernahm" die ihm von der Klägerin übertragenen Rechte und Pflichten, "trat somit an deren Stelle in den vorbezeichne ten Lizenzvertrag als Yertragspartner ein" und verpflichtete sich, die Lizenzgebühren an die Lizenzgeber zu bezahlen (§ 2); der Lizenzvertrag vom 9« September 1939 wurde als "wesentlicher Bestandteil” des Kaufvertrags bezeichnet (§ 3)o Die Klägerin übertrug ferner auf den Beklagten das Eigentum an näher bezeichneten Spritzgußwerkzeugen für Yakufix-Deekel, Yakufix-Dosen, Vakufix-Frischhalte-glocken und Yakufix-Kühlschrankbehälter (§ 6) und übereignete ihm sämtliche Prospektunterlagen (§ 7); die Klägerin sollte jedoch die Spritzgußwerkzeuge einstweilen gemäß § 930 BOB leihweise behalten, insbesondere diejenigen, die sie für die in § 12 des Yertrags bezeichnete Produktion benätigte« Der Beklagte sollte an die Klägerin in näher bestimmten Raten einen Betrag von insgesamt 43«343966 DM bezahlen, der sich aus den Patentgebühren, dem Wert der nach § 6 übertragenen Spritzgußwerkzeuge, - 4 ~ den Kosten der Prospektanterlagen sowie Anwaltskosten zusammensetzte (§ 8); er sollte ferner die Rechte and Pflichten der Klägerin aas ihrem Vertrag mit der Werbeagentur Georg* S. H^ in PflHHBB i& Höhe von 16*200 PH bis 19.800 PM übernehmen (§ 9). In dem bereits erwähnten §12 des Kaufvertrags sicherte der Beklagte der Klägerin die Auslastung ihrer beiden Spritzgußmaschinen (80 gr und 250 gr) zur Spritzarbeit durch monatliche Aufträge zu einem Rechnungswert von 20«000 PH zu9 beginnend nach einer Anlaufzeit von etwa sechs Honatem, also ab 1. Juli 1961, und für die Pauer von drei Jahren, also bis zu dem 30. Juni 1964. Für den Fall9 daß er der Klägerin ab 1. Juli 1961 im Jahresdurchschnitt ("Produktionsjabr") weniger als für einen Rechnungswert von 20.000 PH monatlich Aufträge erteilen würde9 verpflichtete er sich9 der Klägerin zu dem Abschluß eines jeden Produktionsjahres 25 # der Pifferenz zwischen der tatsächlichen und der in § 12 festgelegten Auftragshöhe, im Höchstfall also je Produktionsjahr 12 x 5o000 PH für entgangenen Gewinn zu zahlen; bei wesentlicher Veränderung der Verhältnisse sollten die Grundsätze gelten, die die Rechtsprechung zu § 323 ZPO herausgearbeitet habe (§ 15). Ab 1. Juli 1964 sollten die anfallenden Spritzarbeiten, soweit Aufträge vorhanden seien, ausschließlich und bis zu dem gleichen Rechnungswert wie in §12 vom Beklagten der Klägerin in Auftrag gegeben werden; eine "Entschädigung" sollte jedoch dann nicht mehr gezahlt werden, weil bis zu diesem Zeitpunkt bereits eine Harkt-sättigung eingetreten sein könne (§ 16). Bei der Purcbführung des Vertrages vom 9. Pezember I960 kam es alsbald zu Pifferenzen zwischen den Parteien. Wiederholte Besprechungen und der Schriftwechsel der beiderseitigen Anwälte führten zwar zunächst zu einem vorüber- gehenden "Stillhalteabkommen**, aber nicht zu einer endgültigen Einigung der Parteien. Aufträge zu Spritzarbeiten gemäß § 12 des Vertrags hat der Beklagte der Klägerin nicht erteilt, obwohl er, wie die Klägerin behauptet, die Pabrlkation und den Vertrieb von Vakufix-Artikeln aufgenommen hatte« Hit ihrer Klage verlangt die Klägerin auf Grund des § 15 des Yertrags vom 9« Dezember I960 vom Beklagten die Zahlung von je 60.000 DM als entgangenen Gewinn für die ersten drei Produkt ions jahre, insgesamt also 180.000 DH nebst 10 ^ Zinsen jeweils von 60.000 DM seit dem Ablauf des betreffenden Produktionsjabres. Der Beklagte hat eingewandt, daß der Vertrag vom 9. Dezember I960 unwirksam sei, well er von dem Vertrag wegen Kichterfüllung seitens der Klägerin zurüekgetreten sei und er den Vertrag außerdem wegen arglistiger Täuschung seitens der Klägerin angefocbten habe; der Vertrag sei überdies auch mangels Einigung darüber, ob die Patente oder die Lizenzrechte übertragen werden sollten, unwirksam. Gegen den eingeklagten Vertragsstrafenanspruch im besonderen hat der Beklagte eingewandt, daß ihm die unter das Vertragsstrafenversprechen gestellte Leistung der Erteilung von Spritzgufträgem an die Klägerin durch Umstände, die er nicht zu vertreten habe, unmöglich geworden sei; er schulde die Vertragsstrafe auch deshalb nicht, weil eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse im Sinne von § 15 Satz 5 des Vertrags eingetreten sei; zu demindest müsse die Vertragsstrafe gemäß § 543 BGB auf ein seinen finanziellen Verhältnissen entsprechendes Maß herabgesetzt werden. Schließlich hat der Beklagte vorsorglich mit Ansprüchen auf Ersatz des Schadens aufge- rechnet, den er hei dem Versuch der Verwertung der Patente erlitten habe und für den die Klägerin wegen ihres schuldhaften Verhaltens heim VertragsSchluß verantwortlich sei« Pas Landgericht hat den Vertrag vom 9» Bezember I960 als rechtsverbindlich beurteilt und die vom Beklagten in §15 des Vertrags versprochene Vertragsstrafe als verwirkt betrachtet. Es hat aber wegen beiderseitiger Überschätzung der wirtschaftlichen Verwertbarkeit des Vertragsgegenstandes gemäß § 242 BOB die Herabsetzung der Vertragsstrafe auf ein Prittel für notwendig gehalten und hat demgemäß den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 60.000 PM nebst 10 % Zinsen verurteilt. Pie zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzfor-derung des Beklagten hat das Landgericht als nicht spezifiziert und mangels Beweises eines Verschuldens der Klägerin auch nicht als begründet angesehen. Pie Berufungen beider Parteien sind ohne Erfolg geblieben. Hit seiner Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter, die Klägerin mit ihrer Amsehlußrevislon ihren Klagantrag auf Zahlung der vollen Vertragsstrafe. Beide Parteien beantragen wechselseitig die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels. Pas Bundeskartellamt hat in der Revisions ins tanz zu den in diesem Rechtsstreit aufgeworfenen kartellrechtlichen Prägen Stellung genommen. Entscheidungsgründe: 1. Das Berufungsgericht sieht in Übereinstimmung mit dem Landgericht den Vertrag der Parteien vom 9. Dezember I960 entsprechend seiner Überschrift sowie nach Wortlaut und Sinn der einzelnen Vertragsbestimmungen als einen Kaufvertrag an, kraft dessen die Klägerin dem Beklagten ihre Rechtsstellung als Generallizenznehmer in aus dem Lizenzvertrag mit den Eheleuten R^^l[^und Richard ZflMBPvom 9« September 1959» nicht aber die lizenzierten Patente und Patentanmeldungen selbst zu übertragen hatte und übertragen hat« Es stellt dazu ausdrücklich fest, daß der vom Beklagten behauptete Einigungsmangel nicht vorliege, und es zieht daraus ferner die Polgerung, daß dem Beklagten ein Rücktrittsrecht gemäß § 326 BGB nicht zur Seite gestanden habe, weil die Klägerin ihren - richtig gesehenen - Verkäuferverpflichtungen unstreitig nach- Die von der Revision des Beklagten hiergegen erhobenen Rügen sind nicht begründet: a) Die Auslegung des Vertrags der Parteien vom 9« Dezember I960 kann als die Auslegung eines sog» Individualvertrages in der Revisionsinstanz nur daraufhin nachgeprüft werden, ob sie denk- und erfahrungsgesetzlich möglich ist und mit den anerkannten Auslegungsregeln im Einklang stehto Das ist trotz der von der Revision insoweit erhobenen Rügen unbedenklich zu bejahen« Der Hinweis des Berufungsgerichts, daß nach § 433 Abs» 1 Satz 2 BGB auch ein "Recht" käuflich erworben werden könne, kann entgegen der Meinung der Revision nicht so verstanden werden, daß das Berufungsgericht danach nur den Verkauf von Lizenzrechten, nicht auch den Verkauf yon Patenten für rechtlich möglich gehalten hätte« Unverständlich ist die Rüge der Revision, die Bemerkung in § 17 Satz 4 des Vertrags, der Beklagte könne sich "für die Patente gemäß § 25 des Patentgesetzes heim Deutschen Patentamt auf seine Kosten eintragen" lassen, beweise, daß eben die Patente selbst übertragen werden sollten, weil man Lizenzen nicht umschreiben lassen könne und § 25 PatG auf Lizenzen keine Anwendung finde; genau das Gegenteil ist richtig: § 25 PatG handelt von nichts anderem als von der Eintragung von (ausschließlichen) Lizenzen« Ebenso unverständlich ist es, wenn die Revision aus dem Wortlaut des § 1 Abs« 2 des Vertrages herleiten will, daß die dort aufgeführten Patente und Patentanmeldungen selbst übertragen werden sollten; auch die "Rechte und Pflichten" eines ausschließlichen Lizenznehmers konnten in Absatz 2 als Rechte und Pflichten "aus bestehenden oder angemeldeten Patenten" bezeichnet werden, und wenn letztere nach Absatz 2 "in diesem Rahmen", d«h« im Rahmen des Absatz 1, "mit übertragen" werden sollten, dann besagt das eindeutig, daß eben auch hinsichtlich der in Absatz 2 ausdrücklich aufgeführten Patente und Patentanmeldungen nur die Rechtsstellung der Klägerin als Lizenznehmer in aus dem Vertrag vom 9® September 1959 übertragen werden sollte« b) Unbegründet sind ferner die Rügen der Revision, das Berufungsgericht habe sich nicht mit den Äußerungen der Parteien selbst und den Beweisergebnissen zu der Präge auseinandergesetzt, was für Rechte nach dem Vertragswillen der Parteien hätten übertragen werden sollen« Schon das Landgericht hatte sich eingehend damit auseinandergesetzt, und das Berufungsgericht hat nicht lediglich darauf Bezug genommen, sondern sich auch noch in eigenen Ausführungen damit befaßt. Es ist kein Anhaltspunkt dafür gegeben, daß die beiden Gerichte dabei entseheidungser-heblicbes Vorbringen übersehen hätten« Baß der Beklagte für seine in diesem Prozeß vorgetragene Auffassung vom Gegenstand des Kaufvertrags nichts daraus herleiten kann, daß die Klägerin ihm dann doch noch das Eigentum an einigen der lizenzierten Patente verschafft hat, haben bereits das Landgericht und das Berufungsgericht des Näheren dargelegt. c) Wenn die Revision vorträgt, es sei gerade auf die "neuen Patente” - gemeint sind wohl vor allem die Anmeldungen E 18 173 und E 19 804 (= spätere Auslegeschrif-ten Fr« 1 112 383 und Fr« 1 119 094) - angekommen, die in dem Vertrag vom 9« Bezember I960 nicht auf geführt gewesen seien, so nennt die Revision damit zwar zutreffend einen der Streitpunkte, die alsbald nach dem Abschluß des Vertrages aufgetreten waren« Bieser Streitpunkt ist jedoch längst dadurch beigelegt, daß die zwei "neuen" Anmeldungen bereits am 3« April 1961 auf den Beklagten übertragen worden sind und deshalb auch schon die Ausle-gesohriften (Fr.1 112 383 vom 3. August 1961, Fr. 1 119 094 vom 7« Bezember 1961) auf seinen Famen lauten« Bamlt sind die "neuen Patente" zu demindest nachträglich Gegenstand des Kaufvertrags geworden und ist der Vertrag auch insoweit von der Klägerin erfüllt worden« Es ist daher nicht ersichtlich, wieso sich aus diesem Streitpunkt jetzt noch etwas zu Gunsten des Beklagten ergeben kännte« 2« Fach der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Vertrag vom 9* Bezember I960 nicht etwa deshalb gemäß § 138 BGB nichtig, weil die Klägerin sich vom Beklagten, 10 - wie dieser meint, als Gegenleistung Vermögens vorteile hätte versprechen lassen, die zu ihrer eigenen Leistung in einem krassen Mißverhältnis gestanden hätten: die dem Beklagten obliegenden "Gegenleistungen" für die Übertragung der Rechtsstellung als Generallizenznebmer durch die Klägerin seien, so führt das Berufungsgericht aas, in den §§ 8 and 9 des Vertrages festgelegt; von den dort genannten Posten künnten indes allenfalls die "Patent-gebühren" als ein solches"Entgelt"aafgefaßt werden; die Rechtsanwaltskosten seien offensichtlich beim Vertragsschiaß angefallen and daher kein "Entgelt" für die vertraglichen Leistungen der Klägerin; die sonstigen Zahlungen des Beklagten kämen ebenfalls nicht als "Entgelt" für die Übertragung der Rechtsstellung als Lizenznehmer in Betracht, da ihnen andere Leistungen gegenüber stünden; der als "Entgelt" verbleibende Betrag von rund 19«000 DM stehe aber in keinem unangemessenen Mißverhältnis zu der Übertragung der Generallizenz an den vertragsgegenständlichen Massenartikeln« a) Die insoweit von der Revision erhobenen Rügen sind nicht begründet« Vas die angebliche Ablehnung der Ausführung von Spritzaufträgen durch die Klägerin mit der hier in Rede stehenden Präge der etwaigen Sittenwid-ligkeit des Vertrages vom 9« Dezember I960 zu tun haben soll, ist nicht ersichtlich. Daß der Beklagte nach den §§ 8 und 9 des Vertrages noch andere Zahlungen außer der Bezahlung der Patentgebühren zu leisten hatte, hat das Berufungsgericht entgegen der Rüge der Revision gerade nicht übersehen« 11 b) Nicht ebne weiteres von der Hand zu weisen ist allerdings die Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte als eine "Gegenleistung" des Beklagten auch seine Verpflichtung zur Erteilung von Spritzgußaufträgen und seine Verpflichtung zur Abnahme von Spritzerzeugnissen ia Werte von 20.000 DH monatlich gemäß §§12 und 13 des Vertrages ansehen müssen. Es ist in der Tat rechtlich nicht zu billigen, daß das Berufungsgericht die Verpflichtungen des Beklagten aus den §§12 und 13 des Vertrages nicht als ein Entgelt für die Einräumung der Rechtsstellung als Generallizenznehmer gewertet hat, weil der Beklagte die Zahlungen für die Lohnarbeiten für diese und nicht für die Übertragung der Lizenz habe leisten sollen und die Zusage der Lohnaufträge daher neben dem die Rechtsübertragung betreffenden Rechtsgeschäft stehe. Das Berufungsgericht hat diese Ausführungen jedoch nur im Rahmen seiner Hauptbegründung gemacht. Wenigstens in einer Hilfserwägung hat es - mit Recht - schon in der Zusicherung der Lohnaufträge als solcher einen "Ausgleich” für die Übertragung der Lizenzrechte erblickt; es hat dazu weiter die Auffassung vertreten, daß die "Gegenleistungen" des Beklagten auch dann nicht in einem unangemessenen Verhältnis zu der Leistung der Klägerin, nämlich der Einräumung der Generallizenz, stünden. Dagegen sind im Ergebnis rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Nicht unbedenklich ist zwar, wenn das Berufungsgericht fortfährt, daß jedenfalls die in § 13 versprochene Vertragsstrafe, weil sie nur für den Fall der Nichtübertragung der Lohnaufträge zugesagt sei, mit der Einräumung der Rechtsstellung als Generallizenznehmer nichts zu tun habe; denn wie die Verpflichtung zur Erteilung der Lohnaufträge, so konnte sich auch die Verpflichtung zur Zahlung der Vertragsstrafe bei Nichterteilung der Lohnaufträge 12 - durchaus wie ein "Entgelt" für die Übertragung der Rechtsstellung eines Lizenznehmers auswirken; ein unangemessenes Mißverhältnis zu der Leistung der Klägerin ist Jedoch dann zu verneinen, wenn, wie unten bei 6 erörtert, der Auffassung des Berufungsgerichts beigetreten wird, daß die Vertragsstrafe je nach der wirtschaftlichen Verwertbarkeit des Vertragsgegenstandes gegebenenfalls herabzusetzen war« 3. Las Berufungsgericht hält es in Übereinstimmung mit dem Landgericht nicht für erwiesen, daß die Klägerin den Beklagten vor Abschluß des Vertrages vom 9« Dezember I960 über vertragserhebliche Punkte arglistig getäuscht habe« Auch die dagegen erhobenen Rügen der Revision sind nicht begründet» Wenn die Revision erneut vorträgt, die Klägerin habe dem Beklagten vorgespiegelt, sie sei Inhaberin der Patente und es handele sich um "jungfräuliche" Patente, so greift die Revision damit lediglich in einer in der Revisionsinstanz unzulässigen Weise die BeweisWürdigung des Landgerichts und des Berufungsgerichts an, die das eben nicht als bewiesen angesehen haben» 4» Las Berufungsgericht ist der Auffassung, die Vereinbarung der Parteien sei auch nicht gemäß § 20 GWB unwirksam; es seien dem Beklagten keine Beschränkungen im Geschäftsverkehr auferlegt, die über den Inhalt der SchutzreGhte hinausgingen; gemäß § 12 der Vereinbarung sei er weder verpflichtet gewesen, Spritzaufträge ausschließlich der Klägerin zu erteilen, noch sei er gehindert gewesen, solche Spritzaufträge bezüglich des Lizenzgegenstandes dritten Firmen zu erteilen, sofern er murder Klägerin für irgendwelche Gegenstände Aufträge in dem zugesagten Umfang zubrachte. Obwohl die Revision insoweit keine besonderen Rügen erhebt, ist dieser Präge gemäß § 559 Satz 2 ZPO von Amts wegen nachzugehen« Wie der erkennende Senat in dem Urteil KZR 1/63 vom 14. November 1968 (BGHZ 51, 263- "Silobehälter") unter Bezugnahme auf frühere Entscheidungen ausgeführt hat, reeht fertigt es sich, die Sondervorschrift des § 20 GWB für den Rechtsverkehr mit den darin genannten gewerblichen Schuterechten über ihren ersichtlich zu eng gefaßten Wortlaut hinaus auf andere Terträge anzuwenden, bei denen die Vereinbarung von "über den Inhalt des Sehutzrechts hinaus-gehenden" Beschränkungen des Vertragspartners im Geschäftsverkehr in Betracht kommen kann« Der Senat sieht daher keine Bedenken, § 20 GWB auch auf Verträge der vorliegenden Art anzuwenden, in denen ein ausschließlicher Lizenznehmer seine Rechte und Pflichten aus dem Lizenzverhältnis auf einen anderen überträgt« Auch solche Verträge sind Verträge zwar nicht "über Erwerb von Patenten", wie es in § 20 GWB wörtlich heißt, aber doch über Erwerb von Patentnut zungsrechten, wie sie in § 20 GWB dem Sinne nach mit gemeint sind. Als eine "über den Inhalt" der von der Klägerin an den Beklagten übertragenen Patentnutzungsrechte hinausgehende Beschränkung des Beklagten im Geschäftsverkehr käme hier, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, allenfalls die Verpflichtung des Beklagten zur Vergabe von Spritzarbelten an die Klägerin und das diese Verpflichtung sichernde Vertragsstrafenversprechen nach den §§12 und 15 des Vertrages vom 9« Dezember I960 in Betracht. Ob diese Verpflichtung "über den Inhalt" der Übertragenen Nutzungsrechte hinausging, hängt jedoch nicht, wie das Berufungs- - H - \ ;j * v ^ gerieht meint, davon ab, ob der Beklagte die Spritzaufträge ausschließlich der Klägerin und ob er ihr ausschließlich Spritzaufträge bezüglich der Lizenzgegenstände erteilen sollte. Es handelt sich bei dieser Verpflichtung des Beklagten auch nicht, wie das Bundeskartellamt in seiner Stellungnahme vom 28. Februar 1969 meint, um eine "Bezugsbindung" im Sinne etwa der Ausführungen im Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts für 1963 (BTDrucks. V/530) Seite 64 Nr. 4» Der Beklagte sollte nach dem gesamten VertragsZusammenhang nicht irgendwelche Gegenstände, auch nicht irgendwelche Gegenstände, die er für die Ausnutzung der ihm übertragenen Lizenzrechte benötigte, bei der Klägerin hersteilen lassen, sondern er sollte bis zu einem der Zeit und Menge nach näher bestimmten Umfang gerade die Gegenstände, zu deren Herstellung ihm die übertragenen Lizenzrechte die Befugnis gaben, bei der Klägerin hersteilen lassen. Die Vereinbarung in § 12 des Vertrages ist daher im Zusammenhang des gesamten Vertrages zunächst einmal dahin zu verstehen, daß die Klägerin sich für drei Jahre und bis zu einem Rechnungswert von 20.000 DM monatlich die Herstellung von Gegenständen gemäß den lizenzierten Patenten und Patentanmeldungen selbst vorbehielt und damit zugleich, so weit dieser Vorbehalt ging, den Beklagten in der Ausübung der ihm übertragenen Herstellungslizenz beschränkte;eine solehe "Beschränkung hinsichtlich Menge und Zeit der Ausübung der Schutzrechte" ging jedoch nach der ausdrücklichen Bestimmung in § 20 Abs. 1 Halbs. 2 GWB "nicht über den Inhalt der Schutzrechte hinaus". Zum anderen aber bedeutete die Vereinbarung in § 12, daß der Beklagte verpflichtet war, die ihm übertragene Herstellungslizenz in den ersten drei Produktionsjahren mindestens zu einem Rechnungswert von 20,000 DM monatlich auszuühen; auch eine solche Ausübungspflicht, wie sie gerade hei einer ausschließlichen Lizenz gegen Stücklizenzgebübren durchaus üblich ist (vgl, Reimer, PatG 3® Aufl, § 9 Rdn. 55; Benkard, PatG 3» Aufl, § 9 Rdn, 33), geht indes, sofern sie überhaupt als eine "Beschränkung” des Lizenznehmers anzusehen ist, im Sinne des § 20 Abs, 1 GWB jedenfalls nicht "über den Inhalt des Schutzrechts hinaus". Daß der Beklagte, soweit er danach zur Ausübung der Herstellungslizenz verpflichtet war, sie nicht durch Eigenherstellung, sondern durch Erteilung von Lohnfertigungsaufträgen an die Klägerin auszuüben hatte, ging wiederum nicht "über den Inhalt des Schutzrechts hinaus", weil sich insoweit die Klägerin, wie bereits ausgeführt, zulässigerweise die Herstellung Vorbehalten hatte. War nach alledem aber die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung von Lohnfertigungsaufträgen an die Klägerin gemäß § 12 des Vertrages kartellrechtlich nicht zu beanstanden, so ist es auch das zur Sicherung dieser Verpflichtung abgegebene Vertragsstrafeversprechen gemäß § 13 des Vertrages nicht (vgl, für den umgekehrten Pall § 344 BGB), Ob die Vertragsstrafen etwa zu hoch festgelegt waren, berührt die kartellrechtliche Zulässigkeit des Vertragsstraf eversprechens nicht, sondern ist unter anderen Gesichtspunkten zu prüfen (unten bei 6), Daß die Klägerin mit den Lohnfertigungsaufträgen des Beklagten die "Auslastung" ihrer beiden Spritzgußmaschinen sicherstellen wollte, mag für sie zwar das ausschlaggebende Motiv dafür gewesen sein, dem Beklagten die in §§ 12 und 13 des Vertrags enthaltenen Verpflichtungen abzuverlangen, konnte aber als bloßes Motiv die objektiv gegebene patentrechtliche und kartellrechtliche Zulässigkeit dieser Ver- 16 - k. H pfliehtungen nicht berühren« Daß der Beklagte seinen Verpflichtungen nach § 12 des Vertrages» wie das Berufungsgericht annimmt, auch durch Erteilung von Spritzgußaufträgen für andere Gegenstände als die nach den lizenzierten Schutzrechten herzustellenden Gegenstände hätte nach-kommen können» konnte für ihn eine Erleichterung hei der Erfüllung seiner Verpflichtungen im Sinne einer sog. facultas alternation (vgl. Palandt» BGB 28. Aufl. § 262 Anm. 3d) und für die Klägerin» wenn es ihr nur auf die Auslastung ihrer Maschinen ankam» eine ausreichende Erfüllung der Verpflichtungen des Beklagten bedeuten; mit der Frage der Rechtswirksamkeit der in § 12 des Vertrags vom Beklagten eingegangenen Verpflichtungen hat das nichts zu tun; und da der Beklagte unstreitig von einer solchen etwaigen facultas alternativa keinen Gebrauch gemacht hat» kommt es aueh im übrigen für die Entscheidung dieses Rechtsstreits nieht darauf an. 3. Das Berufungsgericht erachtet die in § 13 des Vertrags vom 9* Dezember I960 vorgesehene Vertragsstrafe für die gesamten ersten drei "Produktionsjahre" als verwirkt» weil der Beklagte der Klägerin in diesen Jahren keinerlei Spritzaufträge gemäß § 12 des Vertrags erteilt habe; dabei setzt das Berufungsgericht - wie übrigens auch die Klägerin selbst - im Hinblick auf das zeitweilige "Stillhalteabkommen" der Parteien in Abweichung vom Wortlaut der §§12 und 13 des Vertrags als Anfangstermin für den Beginn der Spritzaufträge und damit als den Beginn des ersten "Produktionsjahres" den 16. Januar 1962 an. a) Die Revision erhebt in diesem Zusammenhang an sieh nur die Rüge» daß die Verwirkung einer Vertragsstra- -17- fe Verzug voraussetze (§ 339 Satz 1 BGB), der Beklagte aber nicht in Verzag gekommen sei» weil zuvor die Klägerin ihre eigene Verpflichtung zur Übertragung der Patentrechte hätte erfüllen müssen (§ 320 Abs* 1 Satz 1 BGB). Biese Rüge ist nicht begründet, weil die Klägerin, wie bereits oben bei 1 betont, die ihr nach dem Vertrag obliegenden Leistungen zu demindest vor Beginn des ersten "ProduktionsJahres”, für das sie die Vertragsstrafe fordert, erfüllt hatte. b) Hierher gehören aber ferner noch die in anderem Zusammenhang erhobenen Rügen der Revision, die Klägerin könne die Vertragsstrafe deshalb nicht verlangen, weil ihre Spritzgußmaschinen auch ohne die SpritzguBaufträge des Beklagten ausgelastet gewesen seien, und weil die Klägerin Spritzgußaufträge des Beklagten sogar abgelehnt habe. Auch diese Rügen sind nicht begründet. aa) Bas Berufungsgericht hat zwar, wie die Revision zutreffend bemerkt, in anderem Zusammenhang - bei den Erörterungen zur Herabsetzung der Vertragsstrafe - festgestellt, daß die beiden Spritzgußmaschinen der Klägerin in der hier interessierenden Zeit vom 16. Januar 1962 bis zu dem 13« Januar 1963 anderweit ausgelastet gewesen seien, hat das aber mit Reeht in dem hier zur Erörterung stehenden Zusammenhang - bei der Präge der Verwirkung der Vertragsstrafe - nicht berücksichtigt. Baß mit den nach § 12 des Vertrags zu erteilenden Spritzgußaufträgen des Beklagten die Spritzgußmaschinen der Klägerin "ausgelastet” werden sollten, mag zwar, wie bereits oben bei 4 (a.E.) ausgeführt, das ausschlaggebende Motiv für die Klägerin gewesen sein, dem Beklagten die in § 12 vorgesehene Verpflichtung zur Erteilung von Spritzgußaufträ- 18 - gen ab zu verlangen* Dieses Motiv ist jedoch, wie sich eindeutig ans § 15 des Vertrages ergibt, niebt in dem Sinne VertragsInhalt geworden, daß der Beklagte die Spritzguß-aufträge nur zu erteilen brauchte, sofern und soweit das zur Auslastung der Maschinen der Klägerin erforderlich war. Der Beklagte hat sich vielmehr zur Erteilung von Spritzgußaufträgen in dem in den §§12 und 15 genannten Umfang schlechthin verpflichtet. Die Klägerin braucht daher, wenn sie wegen der Nichterfüllung der in § 12 eingegangenen Verpflichtung des Beklagten von ihm die in § 15 versprochene Vertragsstrafe fordert (§ 340 Abs, 1 BUB), nicht darzutun, ob und in welchem Ausmaß ihr tatsächlich ein Schaden durch Nichtauslastung ihrer Maschinen entstanden ist (vgl, auch § 340 Abs, 2 BUB), bb) Daß die Klägerin in der fraglichen Zeit vom 16. Januar 1962 bis zu dem 13. Januar 1963 die Ausführung von Spritzgußaufträgen des Beklagten abgelehnt hätte, hat das Berufungsgericht unter eingehender Würdigung der vom Landgericht durehgeführten Beweisaufnahme und in Übereinstimmung mit diesem als nicht bewiesen erachtet. Die Revision kann keinen Erfolg damit haben, daß sie die von ihr für richtig gehaltene andere Beweiswürdigung an die Stelle der Beweiswürdigung der Tatsachengerichte gesetzt sehen will. Bei der Büge, das Berufungsgericht habe durch Ablehnung des Beweisantrags auf Vernehmung des Zeugen Ri®-SHB den § 286 ZPO verletzt, übersieht die Revision, daß das Berufungsgericht die in das Wissen des Zeugen gestellte Behauptung über eine Äußerung des Hans ^gpvom Jahre 1961 als wahr unterstellt, diese Äußerung selbst aber als unerheblich bezeichnet hat, weil sie, wenn überhaupt, während der Zelt des Stillhalteabkommens der Parteien gemacht worden sei. -i9- 60 Gegen die Herabsetzung der Vertragsstrafe (auf ein Drittel) wendet sieb naturgemäß vor allem die Anschlußrevision der Klägerin» Auch diese kann keinen Erfolg haben« Sowohl das Landgericht als auch das Berufungsgericht haben gerade diesen Punkt der Entscheidung unter Berücksichtigung aller dabei in Betracht kommenden Umstände besonders eingehend begründet« Ein Reehtsfehler zu Lasten der Klägerin ist darin jedenfalls im Ergebnis nicht zu finden. Die Anschlußrevision verkennt bei ihren Rügen namentlich die Bedeutung, die der Klausel in Satz 3 des die Tertragsstrafe betreffenden § 15 des Vertrags der Parteien vom 9» Dezember I960 zukommt, wonach "bei wesentlicher Veränderung der Verhältnisse die Grundsätze gelten, die die Rechtsprechung zu § 325 ZPO herausgearbeitet hat”. Diese Klausel sollte, wie das Berufungsgericht sie nach ihrer Stellung im Zusammenhang des Vertrags auf faßt und die Klägerin in der Revisions ins tanz nicht mehr ausdrücklich in Abrede stellt, zugunsten beider Vertragspartner wirken, so daß sieh auch der Beklagte darauf berufen kann. Als eine "wesentliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse" kommt dabei nicht nur die etwaige Auslastung der Maschinen der Klägerin trotz Ausbleibens von Aufträgen des Beklagten auf der einen Seite, sondern auch die Hicht-erreiohbarkelt des vom Beklagten beizubringenden Auftragsvolumens auf der anderen Seite in Betracht. Das Risiko der wirtschaftlichen Verwertbarkeit der lizenzierten Sehutzrechte und damit das Risiko, ob der Beklagte der Klägerin Spritzgußaufträge in dem vorgesehenen Umfang würde erteilen können, lag zwar beim Beklagten. Jedoch muß es mit dem Berufungsgericht als die von beiden 20 - Parteien anerkannte Geschäftsgrundlage ihrer Vereinbarung angesehen werden, daß eine Verwertbarkeit der lizenzierten Schatzrechte in einem das Auftragsvolumen der §§ 12 and 15 des Vertrags rechtfertigenden Umfang überhaupt im Bereich des Möglichen liege. Venn die Klägerin dem Beklagten Spritz gußaufträge in dem in § 12 vorgesehenen Umfang abverlangte und sich die Erfüllung dieser Verpflichtung durch das Vertragsstraf eversprechen in § 15 sichern ließ, so maß sie sieh jetzt daran festhalten lassen, daß sie dem Beklagten damit zu erkennen gegeben hat, daß auch sie dieses Auf-tragsvolumem überhaupt für erreichbar hielt. Die sog. Angst klau sei in § 5 des Vertrages, wonach die Klägerin keine Gewährleistung für das Punktionieren der lizenzierten Erfindung übernahm, steht dem, wie das Berufungsgericht rechtlich bedenkenfrei ausgeführt hat, nicht entgegen. Stellte sich dann aber später heraus, daß das vorgesehene Auftragsvolumen, wie das Berufungsgericht als unstreitig feststellt, mangels entsprechender wirtschaftlicher Verwertbarkeit der lizenzierten Schutzrechte auch nicht annähernd erreichbar war, so konnte das vom Berufungsgericht durchaus als eine wesentliche Veränderung der bei Abschluß des Vertrages als dessen Geschäftsgrundlage vorausgesetzten Verhältnisse im Sinne des § 242 BGB (und im Sinne des in § 15 Satz 3 des Vertrags in Bezug genommenen § 323 ZPO) beurteilt werden, die ein Pesthalten des Beklagten an dem in § 12 des Vertrages vorgesehenen und in § 15 durch Vertragsstrafeversprechen gesicherten Auftragevolumen als mit Treu und Glauben schlechthin unvereinbar erseheinen läßt. Wenn die Anschlußrevision es als im Widerspruch dazu stehend bezeichnet, daß das Berufungsgericht selbst an anderer Stelle, nämlich bei der Erörterung der kartellrechtlichen Gültigkeit der Vereinbarung, die Erteilung von Spritzgußaufträgen zu anderen als den vertragsgegen- - 21 ständlicben Artikeln als zulässig angesehen habe, so verkennt sie, daß das Berufungsgericht an jener Stelle den rechtlichen Gehalt der Verpflichtung des Beklagten, im Zusammenhang mit der Herabsetzung der Vertragsstrafe dagegen die tatsächlichen Möglichkeiten ihrer Erfüllung erörtert hat« Baß die Spritzgußmasehinen der Klägerin in der fraglichen Zeit anderweit ausgelastet waren, steht zwar, wie eben bei 9 b) aa) ausgeführt, dem nicht entgegen, daß der Beklagte die bei Hichterteilung von Spritzgußaufträgen seinerseits versprochene Vertragsstrafe verwirkt hat. Es ist jedoch kein Reehtsfehler darin zu finden, wenn das Berufungsgericht bei der Präge der Herabsetzung der verwirkten Vertragsstrafe auch diesen Umstand - neben den anderen Umständen - berücksichtigt hat. Denn wenn schon aus anderen Gründen die Höhe der Vertragsstrafe wegen Unzu demutbarkeit für den Beklagten nach Treu und Glauben anders als vereinbart festgesetzt werden muß, dann kann es dabei durchaus auch eine Rolle spielen, daß der Schaden, zu dessen Ersatz die Vertragsstrafe dienen sollte, gar nicht entstanden ist« Baß die Maschinen der Klägerin in der Zeit vom 16« Januar 1962 bis zu dem 19. Januar 1969 tatsächlich anderweit ausgelastet waren, hat das Berufungsgericht mit den Worten festgestellt, daß von der dahingehenden - übrigens durchaus substantiierten -Behauptung des Beklagten im Schriftsatz vom 10« Pebruar 1961 der die Klägerin nicht mehr entgegengetreten sei, zugunsten des Beklagten ausgegangen werden müsse« Sowohl die Peststellung, daß die Klägerin der Behauptung des Beklagten nicht mehr entgegengetreten sei, als auch die ersichtlich gemäß $ 198 Abs. 9 ZPO daraus hergeleitete Peststellung, daß die Maschinen ausgelastet waren, sind nach der Prozeßlage für das Revisionsgericht bindend. 7« Die Revision des Beklagten wendet sieb ferner dagegen , daß das Berufungsgericht ebenso wie das Landgericht für die Verzinsung der Urteilssumme einen Zinssatz von 10 # anerkannt hat. Auch damit kann die Revision jedoch keinen Erfolg haben« Zutreffend verweist das Berufungsgericht darauf, daß die Parteien sich im Termin vom 2, November 1966 über den Zinssatz einig waren, Bei dieser Sachlage war es nicht mb glich, dies« Einigung durch ein späteres Bestreiten fchre prozessuale Wirksamkeit zu entziehen« Die von der Revision gerügte Verletzung des § 531 ZPO kommt daher von vornherein nicht in Betracht. 8, Hinsichtlich der vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzforderung bat sich das Berufungsgericht darauf beschränkt, auf das Landgerichtsurteil zu verweisen, nach dem der Beklagte seine Schadensersatzforderung nicht spezifiziert und auch nicht den Beweis dafür erbracht habe, daß die Klägerin dem Beklagten schuldhaft einen Schaden zugefügt habe. Die von der Revision dagegen erhobenen Rügen greifen schon deshalb nicht durch, weil die Behauptung des Beklagten, er sei von der Klägerin nicht aufgeklärt und sei arglistig getäuscht worden, ebenfalls nicht bewiesen ist. 9« Nach alledem waren sowohl die Revision des Be-> klagten als auch die Anschlußrevision der Klägerin als unbegründet zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 i.Y.m. § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Dr. Fischer Löscher Hill Sprenkmann Dr. Kellermann