BGH · KZR 14/81 vom 18.05.1982

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES K2R ia/bi URTEIL in dem Rechtsstreit Verkündet am 18. Mai 1982 Schwarz, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des V irtes Heinz-Josef van der Beklagten und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. gegen die Firma ___ haftenden Gesellschafter, Ai LG, vertreten durch den persönlich Kaufmann Karl-Emst Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Dr. - 2 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Mai 1982 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Pfeiffer, den Vorsitzenden Richter Lohmann und die Richter Dr. Kellermann, Dr. Hesse und Dr. Scholz-Hoppe für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. Juni 1981 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte betrieb eine von ihm gepachtete Gaststätte. Am 21. März 1979 schloß er mit der Klägerin, einer gewerblichen Automatenaufstellerin, schriftlich nach Formular einen Automatenaufstellvertrag, durch den er ihr das alleinige Recht gewährte, in der Gaststätte Spiel-, Musik-, Unterhaitungs- und sonstige Automaten sowie Billards aufzustellen (§ 1 Abs. 1). Es wurde die Aufstellung von zwei Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit, einem Musikautomaten und einem Unterhaltungsautomaten ohne Gewinnmöglichkeit vereinbart (§1 Abs. 2). Der Beklagte sollte dafür prozentual festgelegte Anteile der "vorhandenen Bruttokasse" nach Abzug bestimmter Steuern, Tantiemen und Gebühren (§1 Abs. 4) erhalten. Ferner bestimmt der Vertrag u.a.: "§ 2 Dieser Vertrag wird zunächst für die Dauer von 10 Jahren abgeschlossen. Wird er nicht mindestens mit einer Frist von sechs Monaten durch eingeschriebenen Brief gekündigt, verlängert er sich stillschweigend um zwei weitere Jahre. Wird der Pachtvertrag zwischen dem Gastwirt und dem Verpächter nur für die Dauer von 5 Jahren geschlossen und der Pächter nach dieser Zeit keine Gaststätte mehr betreibt, so endet damit der Vertrag. § 4 Der Gastwirt a) - e) ... f) kann sich von seinen Verpflichtungen aus diesem Vertrag bei Aufgabe der Gaststätte entbinden, wenn er den neuen Inhaber der Gaststätte zu dem schriftlichen Eintritt in diesen Vertrag verpflichtet. § 5 Vertragsstrafe Führt ein Verstoß des Gastwirtes bzw. des Eigentümers zu einer Verletzung des alleinigen Aufstellrechtes oder zu dem Verlust des Platzes oder wird die Aufstellung aller oder einzelner Automaten verhindert, verwirkt der Gastwirt bzw. der Eigentümer eine Vertragsstrafe von DM 5.000,00. Hierdurch werden darüber hinausgehende Schadensersatzansprüche des Aufstellers nicht berührt.” 3 Die Automaten wurden wie vereinbart aufgestellt. Im November 1979 gab der Beklagte die Gaststätte auf. Zu einem Eintritt des nächsten Pächters in den Automatenaufstellvertrag kam es nicht, so daß die Klägerin die Automaten aus der Gaststätte entfernen mußte. Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Zahlung von 5.000 DM Vertragsstrafe nebst Zinsen gemäß § 5 des Vertrages. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben. Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte mit der zugelassenen Revision, mit der er seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt. Die Klägerin begehrt die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe: I. Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht über die Frage, ob der Vertrag vom 21. März 1979 der in § 34 GWB vorgeschriebenen Schriftform genügt, selbst entschieden hat, statt den Rechtsstreit gemäß § 96 Abs. 2 GWB bis zur Entscheidung des für Kartellsachen zuständigen Gerichts auszusetzen. Der Beklagte könnte mit dieser Rüge nach §§ 566, 529 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen sein, wenn er im Berufungsverfahren ohne die Rüge zur Hauptsache verhandelt hätte (vgl. dazu Senatsurteile BGHZ 36, 105, 108; 37, 194, 196 f; vom 26. Februar 1970 - KZR 5/69 - NJW 1970, 1131, 1132, insoweit in BGHZ 53, 304 nicht abgedruckt). Das ist jedoch nicht der Fall. Denn er hat mit seiner Berufungserwiderung vom 27. Januar 1981 (S. 7) geltend gemacht, das Berufungsgericht müsse den Rechtsstreit nach § 96 Abs. 2 Satz 1 GWB aussetzen, wenn es nicht schon aus anderen Gründen zur Klageabweisung komme. Allerdings hat der Beklagte die Unzuständigkeit des Prozeßgerichts zur Entscheidung der kartellrechtlichen Frage im ersten Rechtszug noch nicht geltend gemacht. Ob das Berufungsgericht schon deshalb von einer Aussetzung absehen konnte (vgl. dazu Senatsurteil vom 26. Februar 1970 aaO; _ Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker GWB 1981 § 96 Rdn. 3*0, kann indessen auf sich beruhen, weil die Rüge Jedenfalls unbegründet ist. Ein Verstoß gegen das Aussetzungsgebot des § 96 Abs. 2 Satz 1 GWB ist kein absoluter Revisionsgrund im Sinne des § 551 Nr. 4 ZPO. Die Revision kann auf eine solche Rechtsverletzung daher mit Erfolg nur gestützt werden, wenn das angefochtene Urteil auf ihr beruht (§ 549 Abs. 1 ZPO; Senatsurteil BGHZ 37, 196; Karsten Schmidt aaO Rdn. 33). Das ist hier nicht der Fall. Nach § 96 Abs. 2 Satz 1 GWB hat das Gericht das Verfahren auszusetzen, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder teilweise von einer nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu treffenden Entscheidung abhängt. Als eine solche Entscheidung kommt hier allein die Beurteilung in Betracht, ob der Vertrag vom 21. März 1979 nach § 34 GWB schriftlich abzufassen war und - wenn Ja -ob diesem Erfordernis genügt ist. Beide Fragen hat das Berufungsgericht zutreffend beantwortet, wie auch die Revision nicht verkennt. Ein etwaiger Verstoß gegen § 96 Abs. 2 GWB hat daher die Entscheidung nicht beeinflußt. Da der Vertrag der Klägerin das alleinige Recht gewährte, in der Gaststätte Automaten und Billards aufzustellen, und den Beklagten damit einer Beschränkung im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB unterwarf (vgl. Senatsurteil vom 14. November 1978 - KZR 3/78 - WM 1979, 234 m.w.N.), ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, daß der Vertrag - und zwar grundsätzlich seinem gesamten Inhalt nach (Senatsurteil BGHZ 53, 304, 306) - schriftlich abzufassen war. Ebenso trifft seine Beurteilung zu, daß diesem Erfordernis hier Genüge getan ist. Unkostenpauschalen waren in das Vertragsformular nicht einzutragen, da ihr Abzug vom Jeweiligen Einspielergebnis nach der unangefochtenen Feststellung des Berufungsgerichts nicht vereinbart war. Wie den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts zu entnehmen ist, sind auch Art und Zahl der Geräte, deren Aufstellung die Parteien vereinbart hatten, im schriftlichen Vertrag vollständig angegeben. Dieser gibt auch im übrigen die getroffenen Vereinbarungen vollständig wieder; keine der Parteien hat behauptet, es seien weitere, nicht schriftlich niedergelegte Vertragserklärungen abgegeben worden (vgl. dazu Senatsurteil BGHZ 77, 1,5). II. Die Revision wendet sich ferner gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte habe die in § 5 des Vertrages vorgesehene Vertragsstrafe verwirkt. Auch die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen sind nicht begründet. 1. Die Revision meint, es fehle an einem "Verstoß” des Beklagten im Sinne der Vertragsstrafenklausel. Wie das Berufungsgericht selbst angenommen habe, sei unter einem "Verstoß" eine Vertragsverletzung zu verstehen. Die Aufgabe der Gaststätte sei dem Beklagten aber im Vertrag nicht untersagt worden. Der Revision ist insofern beizupflichten, als der Beklagte sich im Vertrag vom 21. März 1979 nicht verpflichtet hat, die Gaststätte nicht aufzugeben. Seine Verpflichtung ging nach § 1 Abs. 1 des Vertrages vielmehr dahin, der Klägerin das (alleinige) Recht zu gewähren, in der Gaststätte Automaten aufzustellen. Diese Vertragspflicht konnte er allerdings regelmäßig nur erfüllen, solange er die Gaststätte führte. Dieser rein tatsächliche Zusammenhang bedeutete indessen — keine selbständige Verpflichtung gegenüber der Klägerin, die Gaststätte nicht aufzugeben. Eine solche Verpflichtung folgt auch nicht aus § 4 Buchstabe f) des Vertrages, wie die Revision zutreffend ausführt. In diesem Sinne hat aber bereits das Berufungsgericht den Vertrag verstanden. Soweit die Revision dem angefochtener Urteil etwas anderes entnimmt, verkennt sie dessen Gedankengang. Danach hat der Beklagte die Vertragsstrafe durch die vorzeitige Aufgabe der Gaststätte deshalb verwirkt, weil diese zu dem Verlust des AufStellplatzes der Klägerin geführt hat. Der die Vertragsstrafe auslösende Umstand ist also der durch den Beklagten (vertragswidrig) bewirkte "Verlust des Platzes” (§5 Satz 1 des Vertrages). Hingegen ist dem Berufungsurteil nicht die Auffassung zu entnehmen, der Beklagte habe durch die Aufgabe der Pacht gegen eine der Klägerin gegenüber bestehende Verpflichtung verstoßen, die Gaststätte beizubehalten. Einer solchen Verpflichtung bedarf es - entgegen der Ansicht der Revision - auch nicht, um einen MVerstoß” des Beklagten im Sinne des § 5 Satz 1 des Vertrages zu begründen. Dieser ist hier vielmehr in der Nichterfüllung der sich aus § 1 Abs. 1 ergebenden Verpflichtung zu erblicken, der Klägerin das Recht zur Aufstellung von Automaten in der - 8 £ Gaststätte zu gewähren. Zwar hat der Beklagte diesen Verstoß dadurch begangen, daß er die Gaststätte auf gegeben hat. Das ändert aber nichts daran, daß es sich um einen Verstoß gegen die Pflicht aus § 1 Abs. 1 des Vertrages handelt. Wie oben schon ausgeführt, hat der Beklagte den Tatbestand des § 5 Satz 1 des Vertrages dadurch erfüllt, daß sein Vertragsverstoß zu dem "Verlust des Platzes" geführt hat. Ob zugleich im Sinne dieser Vorschrift "die Aufstellung aller oder einzelner Automaten verhindert" worden ist, was die Revision in Abrede stellt, kann daher auf sich beruhen. 2. Wie die Revision zutreffend hervorhebt, ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die Vertragsstrafe nur verwirkt ist, wenn der Beklagte die Vertragsverletzung zu vertreten hat. Ihre Rüge, für dieses Verständnis biete § 5 des Vertrages keinen Anhaltspunkt, kann jedoch schon deshalb keinen Erfolg haben, weil das angefochtene Urteil den Beklagten insoweit nicht beschwert. Ist die Vertragsstrafe dann nicht verwirkt, wenn er den Vertragsverstoß nicht zu vertreten hatte, so war ihm die Darlegung und der Beweis eines entsprechenden Sachverhalts als (zusätzliches) Verteidigungsmittel gegen die Klage eröffnet. Die Auffassung, daß der Beklagte die Vertragsstrafe nur durch eine von ihm zu vertretende Vertragsverletzung verwirkt hat, begründet keine durchgreifenden Bedenken, ob insoweit die Schriftform (§34 GWB) gewahrt ist. Denn sie rechtfertigt sich bereits aus dem Gesetz (§ 339 i.V. mit § 285 BGB), ohne daß es dazu einer - schriftlich abzufassenden - Vereinbarung der Parteien bedurfte. Die genannten Vorschriften ergeben zugleich, daß den Beklagten die Darlegungsund Beweislast dafür trifft, daß er die Vertragsverletzung nicht zu vertreten hat (BGB-RGRK/Ballhaus 12. Aufl. § 339 Rdn. 27 m.N.). Die Revision kann daher nicht mit ihrer Rüge durchdringen, das Berufungsgericht habe die Vertragsstrafe nicht schon deshalb als verwirkt ansehen dürfen, weil sich nicht feststellen lasse, daß der Beklagte den Verstoß gegen seine Vertragspflichten nicht zu vertreten habe. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe seine vertragliche Pflicht (objektiv) verletzt, ohne daß sich feststellen lasse, daß er dies nicht zu vertreten habe, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Sie wird als solche auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen, von der unter 3* noch zu erörternden Rüge abgesehen. 3. Die Revision macht geltend, dem Klageanspruch stehe die Unwirksamkeit der in § 2 des Vertrages formularmäßig vereinbarten Vertragsdauer von zehn Jahren entgegen. Denn die Verwirkung der Vertragsstrafe setze voraus, daß der Beklagte bei der Aufgabe der Gaststätte nicht berechtigt gewesen sei, den Vertrag sofort zu kündigen. Der Revision ist zuzugeben, daß gegen die Angemessenheit (§9 Abs. 1 AGBG) der in § 2 des Vertrages über dessen Laufzeit und Kündigung getroffenen Regelung Bedenken bestehen, denen die Auffassung des Berufungsgerichts nicht in jeder Hinsicht Rechnung trägt. Insbesondere läßt es sich bei regelmäßigen Umständen, wie sie hier ersichtlich vorliegen, kaum rechtfertigen, den Gastwirt zehn Jahre lang an einen Automatenaufstellvertrag zu binden (vgl. BGH Urteil vom 11. November 1968 - VIII ZR 151/66 - NJW 1969, 230, 231, insoweit in BGHZ 51, 55 nicht abgedruckt; Staudinger/Schlosser 10 5 BGB 12. Aufl. § 9 AGBG Rdn. 64; vgl. auch Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen AGBG 3. Aufl. Anhang §§ 9 bis 11 Rdn. 142). Die Frage braucht hier jedoch nicht abschließend beantwortet zu werden. Selbst wenn die Regelung in § 2 des Vertrages den Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligte (§ 9 Abs. 1 AGBG), stände dies dem Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe nicht entgegen. Denn anders als die Revision anscheinend meint, hätte eine Unangemessenheit der Regelung nicht zur Folge gehabt, daß der Beklagte den Vertrag jederzeit oder zu demindest bei der Aufgabe der Gastwirtschaft im September 1979 fristlos hätte kündigen können. Eine unangemessene Formularvereinbarung über Laufzeit und Kündigungsfrist eines Vertrages enthält vielmehr in einem Regelfall, wie er hier ersichtlich gegeben ist, einen angemessenen Kern, der aufrechterhalten werden kann (vgl. Schlosser aaO § 6 AGBG Rdn. 15 ff; Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen aaO § 9 Rdn. 93» Ulmer in NJW 1981, 2025, 2027; s. auch BGH Urteil vom 21. März 1977 - II ZR 96/75 WM 1977, 582, 584; Urteil vom 9. November 1978 - III ZR 21/77 NJW 1979, 805, 807; für Bierlieferungsverträge vgl. BGH Urteil vom 14. Juni 1972 - VIII ZR 14/71 - NJW 1972, 1459; Hiddemann in WM 1975, 942, 945 f). Ob dies im Wege der sogenannten "geltungserhaltenden Reduktion" oder der ergänzenden Vertragsauslegung zu geschehen hat (vgl. dazu Ulmer aaO S. 2027 ff; derselbe in Ulmer/Brandner/Hensen aaO § 5 Rdn. 13, 15, § 6 Rdn. 20, 24 f; Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner AGBG 1977 § 6 Rdn. 2), kann im vorliegenden Fall auf sich beruhen. Denn keine dieser rechtlichen Operationen kann zu dem Ergebnis führen, daß der Beklagte den Vertrag bei Aufgabe der Gaststätte im 11 September 1979» also nach nur etwa halbjähriger Vertragsdauer, hat kündigen können, und zwar fristlos. Vielmehr wäre zu demindest eine Laufzeit des Vertrages bis zu dem vertraglichen Ende der Gaststättenpacht im Jahre 1982, also von etwa drei Jahren, anzunehmen (vgl. zur Dauer von Automatenaufstellverträgen BGH Urteil vom 6. Juni 1979 - VIII ZR 281/78 - WM 1979, 918: fünf Jahre nicht beanstandet; OLG Düsseldorf OLGZ 1973, Hi drei Jahre unbedenklich). Auf die weiteren Überlegungen des Berufungsgerichts im Hinblick auf § 2 Abs. 1 Satz 3 des Vertrages und die hiergegen vorgebrachten Einwände der Revision kommt es bei dieser Rechtslage nicht mehr an. 4. Auch die weitere rechtliche Überprüfung des Vertrages ergibt keine Bedenken gegen die Wirksamkeit seiner hier entscheidungserheblichen Bestimmungen. Die Vereinbarung in § 4 Buchstabe f hat das Berufungsgericht dahin verstanden, daß der Beklagte bei Aufgabe der Gaststätte auch ohne Eintritt des neuen Inhabers in den Automatenaufstellvertrag von seinen Verpflichtungen frei wurde, wenn sie aus Gründen erfolgte, die außerhalb seines Verantwortungsbereiches lagen. Damit hat es Bedenken Rechnung getragen, die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegen die Wirksamkeit derartiger sogenannter Nachfolgeklauseln erhoben worden sind (vgl. BGH Urteile vom 24. Januar 1973 - VIII ZR 147/71 - WM 1973, 388 f; vom 10. November 1976 - VIII ZR 84/75 - WM 1977, 112, 113; vom 6. Juni 1979 - VIII ZR 281/78 - WM 1979, 918, 920). Auch unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt bestehen gegen den Vertrag daher keine Bedenken. 12 Daß der Beklagte für solche Gründe die Darlegungsund Beweislast trägt, derartige Gründe nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts aber nicht geltend gemacht hat, ergibt sich aus den obigen Ausführungen unter 2. III. Hilfsweise stellt die Revision die Frage einer - vom Berufungsgericht abgelehnten - Herabsetzung der Vertragsstrafe zur Nachprüfung. Sie meint, die Entscheidung des Berufungsgerichts stütze sich wesentlich auf die unangemessen lange Laufzeit des Vertrages. Auch damit kann die Revision keinen Erfolg haben. Ob eine verwirkte Vertragsstrafe unverhältnismäßig hoch und daher nach § 3^3 BGB auf den angemessenen Betrag herabzusetzen ist, ist Tatfrage und daher im Revisionsrechtszug nur beschränkt nachprüfbar (Ballhaus aaO § 3^3 Rdn. 15 m.w.N.). Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung berücksichtigt, daß die Klägerin aus dem Vertrag nur verhältnismäßig wenig Gewinn habe ziehen können, da der Beklagte die Gaststätte bereits wenige Monate nach Vertragsschluß aufgegeben habe. Nach dem belegten und vom Beklagten nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin sei dieser durch den Verlust des Aufstellplatzes ein erheblicher zu erwartender Gewinn entgangen. Die Berücksichtigung dieser Umstände ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht seiner Beurteilung auch nicht eine unangemessene lange Vertragsdauer zugrunde gelegt. Es hat an anderer Stelle erwogen, der Automatenaufstellvertrag habe möglicherweise mit dem (vertragsmäßigen) Ende der Gaststättenpacht enden sollen, falls der Pachtvertrag vor der vorgesehenen Dauer des Automatenaufstellvertrages auslaufe. Hiernach -13- ist es selbst von der Möglichkeit ausgegangen, daß der Automatenaufstellvertrag durch den für 1982 vorgesehenen Ablauf der Gaststättenpacht zeitlich begrenzt war. Wie unter III. 3. ausgeführt, kommt eine kürzere Laufzeit des Vertrages keinesfalls in Betracht. Wenn das Berufungsgericht die Vertragsstrafe auch bei einer solchen Vertragsdauer für nicht unverhältnismäßig hoch gehalten hat, so ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Pfeiffer Lohmann Kellermann Hesse Scholz-Hoppe