Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
|V
IM NAMEN DES VOLKES
KZR 14/70 URTEIL Verkfindet am
1. Juli 1971
Zug,
Justizsekretar
als Urkundsbcmmter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
der Firma S
|AG oHG Internationale Spediteure,
______IWÄtetraße vertreten durch den
führenden Gesellschafter Jakob W.
reschäfts-
Klägerin und Revisionsklägerin,
Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Prof, und Pr.
gegen
die Firma Transportes
.A.
, Aparted
Spanien, vertreten durch Anselmo Popez
Beklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalti
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juli 1971 uiiter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Fischer und der Bundesrichter Hill, Br, Faller, Ballhaus und Br. Kellermann
für Recht erkannt:
Bie Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 20, Oktober 1970 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Bie Klägerin ist ein Speditionsunternehmen mit Sitz in K^^. Sie befaßt sich u.a, mit der Grenzab-fertigung von Lebensmittelimporten in die Bundesrepublik. Ihre Gesellschafter sind Jakob W. der zu-
gleich Geschäftsführer des Unternehmens ist, und die Firma F^^P tyflB Internationale Spediteure in (Rhld..
Bie Beklagte, ein Transportunternehmen mit dem Sitz in M^|^^Spanien, befaßt sich mit dem Bahntransport von Obst und Gemüse aus Spanien nach Beutschland in Spezialwaggons mit auswechselbaren Achsen, bei denen die wegen der abweichenden Spurweite der spanischen Eisenbahn sonst erforderliche Umladung an der spanisch-französischen Grenze entfällt. Sie sendet die
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Güter an ihre Tochtergesellschaft, die
GmbH in K^p. Diese veranlaßt die Grenzabfertigung der Sendungen und ihre Weiterleitung an die Empfänger durch Spediteure, die die Beklagte für die Abfertigung der von ihr beförderten Güter zugelassen hat. Diese sogenannten TflBHB-Agenten erhalten von der Beklagten die in den Frachtpreis bereits einkalkulierte Abfertigungsprovision und vom Auftraggeber lediglich Ersatz ihrer Auslagen. Die T^HIp-Agenten bilden außerdem Empfängergruppen für die Ausnutzung der Rückvergütungen, die von den beteiligten Eisenbahnen gewährt werden (Mengstnachlässe).
Nachdem sich schon Anfang 1959 die Berliner Niederlassung der klägerischen Gesellschafterin Fa. Fppp ^^pvergeblich um die Zulassung als TflHHH)~Agentin bemüht hatte, bewarb sich die Klägerin Mitte der sechziger Jahre darum. Die Beklagte lehnte jedoch ihren Antrag mit Schreiben vom 1. September 1967 ab.
Die Klägerin beantragt deshalb:
1. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als TPHHIP-Agentin zur Abfertigung von Importen, insbesondere von Früchteimporten aus Spanien, mit TpH^P-Waggons zuzulassen,
2. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus der Nichtzulassung entstanden ist und weiter entsteht.
Sie macht geltend, die Beklagte sei als marktbeherrschendes Unternehmen verpflichtet, sie als Agentin zuzulassen, da sie über die erforderliche fachliche Eignung verfüge und die Beklagte in der Lage sei, die Zahl ihrer Agenten zu erhöhen.
Die Beklagte tritt der Klage entgegen. Sie bestreitet, eine marktbeherrschende Stellung inne zu haben. Sie hält sich außerdem wegen verschiedener Vorkommnisse nicht für verpflichtet, die Klägerin zu ihrer Agentin zu bestellen. Insbesondere sei ihr dies nicht zuzu demuten, da der klägerische Gesellschafter
sich im Jahre 1959 bewußt an einer Verletzung ihrer Firmenrechte beteiligt habe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Klaganträge weiter. Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision.
Das Bundeskartellamt hat zu den im Rechtsstreit aufgeworfenen kartellrechtlichen Fragen schriftlich und in der Revisionsverhandlung Stellung genommen.
Entscheidung8gründe:
I. Bei der Prüfung des auf § 26 Abs. 2 - zweite Alternative - (in Verbindung mit § 35) GWB gestützten Klagebegehrens hat das Oberlandesgericht unterstellt, daß die Beklagte ein marktbeherrschendes Unternehmen
im Sinne des § 22 Abs. 1 GWB sei. Das Gericht ist ferner zugunsten der Klägerin davon ausgegangen, daß es sich bei den Dienstleistungen der ?flHH^P~Agenten um einen Geschäftsverkehr handele, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich sei. Schließlich wird in dem angefochtenen Urteil als unbestritten festgestellt, daß die Klägerin über die fachliche Eignung zur Agentin verfüge.
Nach Ansicht des Berufungsgerichts scheitert jedoch das Klagebegehren daran, daß der Beklagten kein diskriminierendes Verhalten zur Last gelegt werden kann, wie es § 26 Abs. 2 (zweite Alternative) GWB voraussetzt. Bei Abwägung der beiderseitigen Interessen kommt das Gericht zu dem Ergebnis, daß die Nichtzulassung der Klägerin als T(|BliiHfc~ Agent in jedenfalls deshalb sachlich gerechtfertigt sei, weil der geschäftsführende Gesellschafter der Klägerin Jakob W. gemein-
sam mit der schweizerischen Schwestergesellschaft der klägerischen Gesellschafterin Firma M^pim
Rahmen einer vorausgegangenen Gesellschaftsgründung absichtlich das Firmenrecht der Beklagten verletzt habe.
Nach den Feststellungen im Berufungsurteil S. 3/4 und S. 13 handelte es sich dabei im einzelnen um folgende Vorgänge;
Noch ehe die Beklagte über den Zulassungsantrag der D®BIB®Nieä erlas sung der klägerischen Gesellschafterin Firma F|^^ vom Jahre 1939 entschieden
hatte, gründete deren schweizerische Schwestergesellschaft Firma AG B^^ im Fürstentum
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Liechtenstein die Firma Establishment”> die
jedoch keine Geschäftstätigkeit ausübte. Diese Briefkastengesellschaft wurde vielmehr lediglich zu dem Zweck errichtet, daß SUHIB und die Firma F^^^
AG mit ihr zusammen in Kehl eine offene
Handelsgesellschaft unter der Firma "TflHHHi Establishment Jakob W. ^ F^^^M^^AG oHG”
gründen konnten. Dise Gesellschaft benutzte im geschäftlichen Verkehr die Telegrammadresse Kehl” und
stellte auf ihrem Briefkopf den Firmenbestandteil ”T|
in genau der gleichen Aufmachung heraus wie die Beklagte, die damals in Kehl noch keine eigene Niederlassung unterhielt. Sie spekulierte hierbei darauf, daß die Beklagte, um diesen für sie untragbaren Zustand zu beenden, bereit sein würde, die erstrebte Zulassung als Verkehrsagent zu erteilen. Durch Urteil des Landgerichts Offenburg vom 13. Oktober 1959 wurde dieser Gesellschaft auf Antrag der Beklagten der Gebrauch des Wortes verboten und ihr die Löschung dieses Firmenbestandteiles aufgegeben. Anschließend gründeten Schreibeisen und die Firma F^ppty^pAG letztere als
Treuhänderin ihrer deutschen Schwestergesellschaft, die Firma der Klägerin.
Der Beklagten kann es nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht zugemutet werden, ein Unternehmen zu ihrem Verkehrsagenten zu bestellen, dessen Gesellschafter in dieser Weise absichtlich ihr Firmenrecht verletzt haben. Die Tätigkeit als Verkehrsagent der Beklagten sei ein DauerschuldVerhältnis, das eine ständige Zusammenarbeit mit der Beklagten, Dienstleistungen für diese und die Wahrnehmung auch ihrer Interessen im Verkehr mit den Auftraggebern erfordere. Das setze ein gewisses Maß an
gegenseitigem Vertrauen voraus. Dieses Vertrauen könne aber die Beklagte nicht zu Partnern haben, die bereits bewiesen hätten, daß sie rücksichtslos und uneinsichtig ihr eigenes Interesse verfolgten und dabei auch vor groben Verstößen gegen die kaufmännischen Sitten nicht zurückschreckten.
Dieses berechtigte Mißtrauen der Beklagten lasse sich weder durch eine Entschuldigung mit unrichtiger Rechtsberatung noch allein durch den inzwischen eingetretenen Zeitablauf beseitigen.
Umgekehrt könne der Klägerin zugemutet werden, auf die Bestellung zu dem T^HB^-Agenten zu verzichten; denn sie beschäftige auch ohne den erstrebten Agenturvertrag 40 Angestellte und Arbeiter.
II. Diese Darlegungen des Berufungsgerichts enthalten keinen Rechtsfehler, der den Bestand des angegriffenen Urteils gefährden könnte. Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung der Präge, ob die Beklagte die Klägerin "ohne sachlich gerechtfertigten Grund” im Vergleich zu den als Transfesa-Agenten zugelassenen Speditionsunternehmen unterschiedlich behandelt hat, die Grundsätze beachtet, die der erkennende Senat in seiner Rechtsprechung zu § 26 Abs. 2 GWB entwickelt hat (vgl. BGHZ 38, 90, 102 "Grotereverä*; 41, 271, 279 f "Werkmilchabzug"; 49, 90, 98 "Jägermeister"; 52* 65, 70 "Sportartikelmesse"; LM GWB § 26 Abs. 2 Nr. 13 "Rinderbesamung II" und zuletzt Urteil vom 8. Juli 1970 - KZR 8/69 - "Zimmernachweis"). Es hat die hier geforderte Abwägung der einander gegenüberstehenden Interessen
der Klägerin und der Beklagten unter Berücksichtigung der auf Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes rechtsfehlerfrei vorgenommen.
Dabei ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß die unterschiedliche Behandlung der Klägerin nur dann als gerechtfertigt angesehen werden kann, wenn der Grund hierfür von erheblich größerem Gewicht ist als das Interesse der Klägerin an freier Betätigung in der Grenzabfertigung von Obst- und Gemüseimporten aus Spanien und Frankreich sowie auch als das Interesse der Allgeneinheit (hier: insbesondere der Auftraggeber) an freier Auswahl des Grenzspediteurs aus mehreren miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen.
Zu Unrecht bemängelt die Revision, das Berufungsgericht habe in seinen weiteren Ausführungen diesen "rechtlich allein relevanten Blickpunkt" außer acht gelassen.
1. Auf die Kehler Marktverhältnisse ist das Gericht S. 16 des Berufungsurteils eingegangen. Es hat dort zugunsten der Klägerin unterstellt, daß die Auftraggeber nach dem Zusammenschluß der Kehler Agenten,
der Firmen DMHM und M^B) ein Interesse an der Zulassung eines weiteren Verkehrsagenten der Beklagten zur Wiederherstellung des Wettbewerbs haben.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts muß aber dieses auf Wettbewerb gerichtete Interesse im vorliegenden Falle zurücktreten, wenn für die Nichtzulassung der Klägerin ein sachlicher Rechtfertigungsgrund besteht. Dieses Interesse könne nur insofern berücksich-sichtigt werden, als bei der Beurteilung des Recht-
fertigungsgrundes ein strenger Maßstab anzulegen sei.
Diese Rechtsauffassung des Berufungsgerichts steht im Einklang mit Sinn und Zweck des § 26 Abs. 2 GWB und verstößt nicht gegen die Grundsätze, die der Senat zur Auslegung dieser Vorschrift entwickelt hat.
2. Der Revision kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie meint, das Berufungsgericht habe die ’’Zwangs-läge” nicht erkannt, in der sich die Importeure spanischer Erzeugnisse angesichts des Preisgebarens der Beklagten (Einbeziehung der Provision für den TUB" Agenten in den Frachtpreis) befinden. Daß damit auf die Importeure ein Druck ausgeübt wird, sich bei der Grenzabfertigung von IflflHHV~Send^ungen eines
Agenten zu bedienen, liegt auf der Hand. Das angegriffene Urteil läßt keinen Anhalt dafür erkennen, daß das Berufungsgericht diese Folge der Frachtpreisgestaltung verkannt hätte. Der Feststellung, daß die Importeure von Früchten üblicherweise mit der Grenzabfertigung den Spediteur ihres Vertrauens beauftragen, bedurfte es in diesem Zusammenhang nicht, zu demal da die Klägerin nichts vorgetragen hat, was gegen die Zuverlässigkeit der in Kehl zugelassenen T^m^-Agenten sprechen könnte.
3. Die Revision meint ferner, das Berufungsgericht habe bei der Interessenabwägung einen für die Klägerin zu strengen Maßstab angelegt. Es habe die lange Zeitdauer, die seit den Vorgängen im Jahre 1959 verstrichen
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sei, unberücksichtigt gelassen und darüber hinaus sogar ein einmaliges Kundenrundschreiben aus dem Jahre 1963 zu dem Nachteil der Klägerin gewertet. Ferner sei das Berufungsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, daß die GeschäftsbeZiehungen zwischen den Prozeßparteien bei Zulassung der Klägerin als Agent in ein
engeres Vertrauensverhältnis erforderten.
Auch diese Rügen können keinen Erfolg haben.
Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, daß die Eigenart der vom Abfertigungsagenten zu erfüllenden Aufgaben, wie sie die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 4. November 1968 S. 7/8 unbestritten dargelegt hat, ein gewisses Maß an gegenseitigem Vertrauen zwischen der Beklagten und ihren Agenten voraussetzt. Diese notwendige Vertrauensbasis wird aber in Frage gestellt, wenn sich der Bewerber einer vorsäztlichen Rechtsverletzung gegenüber seinem zukünftigen Geschäftspartner schuldig gemacht hat. Dabei kommt es wesentlich auf Art und Schwere dieser Rechtsverletzung an.
Die hier festgestellte Verletzung des Firmenrechts der Beklagten war sowohl nach der Schwere des Eingriffs als auch in Hinsicht auf die Art und Weise ihrer Begehung in hohem Maße geeignet, ein Vertrauensverhältnis zwischen der Beklagten und der Klägerin unmöglich zu machen. Wenn das Berufungsgericht ausführt, den Gesellschaftern der Klägerin müsse das Anstandsgefühl eines durchschnittlichen Gewerbetreibenden abgehen, denn sonst wären sie auch ohne Beratung imstande gewesen, die Unrechtmäßigkeit der Benutzung der Firmenabkürzung der Beklagten
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zu erkennen (S. 14 des Berufungsurteils), so werden damit entgegen der Ansicht der Revision die Anforderungen nicht überspannt, die an die Sorgfaltspflicht im Geschäftsverkehr zu stellen sind. Auch in voller Würdigung der durch § 26 Abs. 2 GWB geschützten Freiheit wettbewerblicher Betätigung ist es einem ordentlichen Kaufmann unter den hier festgestellten Umständen nicht zuzu demuten, ein Unternehmen zu seinem Verkehrsagenten zu bestellen, dessen Gesellschafter sich ihm gegenüber in geschäftlichen Dingen so verhalten haben.
Nun liegt das Vorkommnis allerdings schon über 10 Jahre zurück. Das hat das Berufungsgericht bei seinen Erwägungen berücksichtigt. Wenn es gleichwohl der Beklagten zugebilligt hat, sie könne die Aufnahme geschäftlicher Beziehungen dieser Art zu der Klägerin ablehnen, so kann dies aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Die Wiederherstellung einer einmal zerstörten Vertrauensbasis wird um so längere Zeit brauchen, je schwerer das Fehl verhalten zu bewerten ist. Dem verletzten Unternehmen ist die Wiederherstellung eines Vertrauensverhältnisses erheblich spätfer zuzu demuten als einem unbeteiligten Dritten. Die gesetzlichen Verjährungsvorschriften können dabei keinen Maßstab abgeben.
Es bestehen auch keine Bedenken dagegen, daß das Berufungsgericht das Kunden-Rundschreiben der Klägerin vom 2. Dezember 1963, in dem sie Transportleistungen "rund DM 60,- pro Tonne billiger als per TflHHfe" und "in der Laufzeit von Spanien teilweise genaus so schnell als die T^HH^-Waggons" anbot, als gegen § 1 UWG verstoßende vergleichende Werbung und damit als geeignet ansah, die einmal begründeten Zweifel an der
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geschäftlichen Zuverlässigkeit der Klägerin erneut zu bestärken.
Schließlich lassen auch die Ausführungen des Berufungsgerichts über die Zumutbarkeit der Ablehnung für die Klägerin keinen Rechtsfehler erkennen.
III. Die Revision rügt ferner Verletzung des § 139 ZPO und führt dazu aus: Wenn das Berufungsgericht den Klagantrag, die Klägerin zu dem Verkehrsagenten zu bestellen, für zu weitgehend ansah, so hätte es darauf hinwirken müssen, daß die Klägerin entsprechend ihrem Vorbringen ihre Anträge formuliert d.h. entsprechende Hilfsanträge stellt.
Sie hätte dann folgenden Hilfsantrag zu Ziff. 1 gestellt: ''Hilfsweise, die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin in gleicher Weise wie den TJ|HHH®“Verkehrsagenten die in die Tarife einbezogenen Grenzabfertigungsgebühren der Spediteure zurückzuvergüten”.
Auch damit kann die Revision nicht durchdringen.
Zwar hat die Klägerin wiederholt vorgetragen, daß die Tätigkeit als TflHBBIP-Agent kein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten voraussetze. Sie hat aber niemals behauptet und nichts dafür dargetan, daß die Grenzabfertigung von TflH|^|p-Sen-dungen ohne unzu demutbare Beeinträchtigung der Interessen der Beklagten auch von Spediteuren durchgeführt werden könnte, die nicht zu Verkehrsagenten der Beklagten bestellt worden sind. Nach dem ganzen Sachvortrag der Klägerin konnte das Gericht zu der Annahme berechtigt sein, daß die Klägerin einen Antrag, wie ihn erstmals die Revision formuliert hat, nicht stelle^ kann oder will. Es wäre jedenfalls über die Aufklärungspflicht
des Gerichts nach § 139 Abs. 1 ZPO hinausgegangen, die Klägerin auf diesen Weg hinzuweisen. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob bei einem entsprechenden Sachvortrag ein solcher Hilfsantrag eine die Wirkungen des § 26 Abs. 2 GWB auslösende Entscheidung hätte herbe if Uhren können.
IV. Der Schadensersatzanspruch (Klagantrag zu 2) ist schließlich auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil die Beklagte zusammen mit der GmbH
und den Tfl||||||B~ Agenten ein verbotenes Kartell im Sinne des § 1 GWB zu dem Zwecke der Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Speditionsmarkt bilde, wie die Revision geltend macht. Als Anspruchsgrundlage käme § 1 GWB nur in Betracht, wenn diese Vorschrift ein Schutzgesetz im Sinne des § 35 GWB ist. Indes braucht auf diese umstritten Rechtsfrage nicht näher eingegangen zu werden; denn weder aus dem angefochtenen Urteil noch aus dem bisherigen Parteivorbringen sind hinreichende Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, daß zwischen den von der Revision bezeichne-ten Unternehmen ein Karte11vertrag zustande gekommen sei. Das Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und ihren Abfertigungsagenten hat nach dem nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 4. November 1968 hauptsächlich Dienstleistungen zu dem Gegenstand, die der Agent zu erbringen hat und für die ihn die Beklagte vergütet. Es handelt sich somit um einen typischen Austauschvertrag. Für einen weitergehenden gemeinsamen Vertragszweck liegt kein tatsächlicher Anhalt vor. Über den Inhalt der vertraglichen Beziehungen zwischen der Beklagten und ihrer Tochtergesellschaft, der DflBK)
resellschaft GmbH, sowie über etwaige vertragliche
nP
Beziehungen dieser Gesellschaft mit den T]
Agenten ist den getroffenen Feststellungen nichts zu entnehmen. Daß sich die Kehler die
Firmen Dfl|^9und ihrerseits zu einem Gemeinschaftsunternehmen (DfHHl und Internationale Lebensmit-
tel-Transporte oHG) zusammengeschlossen haben, spricht nicht für die Meinung der Revision.
Die Revision der Klägerin ist deshalb mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.
Faller
Dr. Fischer
Ballhaus
Hill
Dr. Kellermann