Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk:
BGHZ :
ja
ja
UWG § 1; GWB § 26 Abs. 2
- Krankentransporte -
a) Es stellt keinen Wettbewerbsverstoß gegenüber anderen Anbietern von Krankentransporten dar, wenn eine Kommune die im Bereich ihrer Krankenhäuser anfallenden Transportaufträge ausschließlich an die örtliche Rettungsleitstelle weiterleitet, auch wenn sie auf diese Weise über ihre Beruf sfeuerwehr an dem Aufkommen partizipiert.
b) Verfügt ein Unternehmen auf der Anbieterseite über eine marktbeherrschende Stellung und tritt es gleichzeitig auf der Marktgegenseite als Nachfrager auf, so ist es in seinem Nachfrageverhalten nicht ohne weiteres deswegen beschränkt, weil es in seiner Eigenschaft als Anbieter Normadressat des § 26 Abs. 2 GWB ist.
c) Zur Frage, inwieweit ein marktbeherrschendes oder marktstarkes Nachfrageunternehmen nach § 26 Abs. 2 GWB einem Kontrahierungszwang unterliegen kann.
BGH, Urt. v. 26. Mai 1987 - KZR 13/85 - OLG Celle
LG Hannover
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES URTEIL
KZR 13/85
Verkündet am:
26. Mai 1987 Walz
Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Landeshauptstadt H direkter, Rathaus,
vertreten durch den Oberstadt-
If
Beklagte und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Dr.
gegen
die Erben des am 3. Mai 1987 verstorbenen Heinz-Peter Inhaber des
Kläger und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Prof.
WII
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Mai 1987 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Pfeiffer, die Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. v. Gamm und Dr. Kellermann sowie die Richter Dr. Scholz-Hoppe und Dr. Broß
für Recht erkannt?
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 20. März 1985 aufgehoben, soweit zu dem Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Die Klage wird auch hinsichtlich der Hilfsanträge abgewiesen.
Die Kläger haben die gesamten Kosten des
Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Kläger sind in diesem Rechtsstreit als Erben an die Stelle des am 3. Mai 1987 verstorbenen Heinz-Peter TJHHH (im folgenden als Kläger bezeichnet) getreten.
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Der Kläger betrieb seit Juni 1980 in HiHBMHHH ein privates Krankentransportunternehmen mit bis zu acht Kraftfahrzeugen. Die beklagte Stadt führt mit ihrer Berufsfeuerwehr ebenfalls Kranken- sowie Rettungstransporte durch. Sie hat sich bereits 1973 mit den gemeinnützigen Hilfsorganisationen (Deutsches Rotes Kreuz,. Malteser-Hilfsdienst, Johanniter-Unfall-Hilfe und Arbeiter-Samariter-Bund) zur Bildung einer Arbeitsgemeinschaft der Träger des Rettungsund Krankentransportdienstes sowie zu dem Betrieb einer Rettungsleitstelle zusammengeschlossen (Vertrag vom 20. Dezember 1973). In § 3 des Arbeitsgemeinschaftsvertrages ist bestimmt, daß sämtliche Rettungs- und Krankentransportdienste über die (von der Beklagten einzurichtende) Rettungsleitstelle abgewickelt werden müssen, die nach Maßgabe der verfügbaren Fahrzeuge und unter Berücksichtigung ihrer Standorte bestimmt, wer den jeweiligen Transport auszuführen hat. Dabei wird die Arbeitsgemeinschaft bzw. die Leitstelle nur vermittelnd tätig; die Transporte werden jeweils von den Mitgliedern in eigenem Namen und für eigene Rechnung durchgeführt .
Krankentransportaufträge erreichen das Unternehmen des Klägers ebenso wie die Rettungsleitsteile in erster Linie über Krankenhäuser, Alten- und Pflegeheime, daneben auch über niedergelassene Ärzte, die in den meisten Fällen die Transportaufträge der Patienten (bzw. der gesetzlichen Krankenkassen) nur vermitteln, während in anderen Fällen das jeweilige Krankenhaus selbst den Transportauftrag erteilt.
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Die beklagte Stadt unterhält in eine Reihe von
Krankenhäusern, die sie im Herbst 1980 anwies, Aufträge für Krankentransporte nur noch an die Rettungsleitstelle weiterzuleiten. Der Kläger erhielt seitdem durch die Vermittlung der Krankenhäuser der Beklagten keine Transportaufträge mehr. In den Jahren 1981 und 1982 wurden nach den eigenen Angaben der Beklagten über 90 % der Krankentransporte im Stadtgebiet von HflBV (ohne Rettungseinsätze und ohne Patientenfahrten im Taxi) von den Mitgliedern der Arbeitsgemeinschaft durchgeführt.
Der Kläger hat das Verhalten der Beklagten als Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 GWB beanstandet. Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei als Nachfragerin von Krankentransportaufträgen im Raum Emßmms marktbeherrschend; zu demindest, so hat der Kläger vorgetragen, sei er selbst von der Beklagten abhängig im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB. Darüber hinaus verfüge diese aber auch auf der Anbieterseite - jedenfalls zusammen mit den anderen Mitgliedern der Arbeitsgemeinschaft - über eine marktbeherrschende Stellung. Dadurch, daß die Beklagte die Transportaufträge auf die Leitstelle lenke, behindere sie die anderen Wettbewerber in unbilliger Weise.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1. Krankentransportdienstleistungen für ihre Krankenhäuser, Kinder-, Alten- und Pflegeheime auch beim Kläger entsprechend der mit den Mitgliedern der Arbeitsgemeinschaft gehandhabten Regelung zu beziehen;
2. dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch den Nichtbezug der zu 1. genannten Dienstleistungen seit dem 1. Oktober 1980 entstanden ist.
In der Berufungsinstanz hat der Kläger ferner hilfsweise beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meldung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, die von ihr betriebenen Krankenanstalten anzuweisen, Krankentransport!ährten nur noch über die städtische Feuerwehr sowie die anderen in der Rettungsleitstelle zusammengefaßten Organisationen zu beziehen;
2. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der diesem durch die Anweisung der Beklagten seit dem
1. Oktober 1980 entstanden ist, Krankentransportdienstleistungen für die von ihr betriebenen Krankenanstalten nur von den Mitgliedern der Arbeitsgemeinschaft der Träger des Rettungs- und Krankentransportdienstes in zu beziehen.
Die Beklagte hat eine marktbeherrschende oder auch nur marktstarke Stellung als Nachfragerin in Abrede gestellt. Nur etwa 30 % aller Krankenhausbetten in H4HHHHV, so hat sie vorgetragen, befänden sich in Krankenhäusern ihrer Trägerschaft; da ferner ein Teil der Krankentransportaufträge von Ärzten oder unmittelbar von den Patienten ausgehe (Fahrten zur Klinik), könne von einer marktbeherrschenden oder auch nur marktstarken Stellung der Beklagten als Nachfragerin nicht die Rede sein. Eine solche Stellung nehme sie auch als Anbieterin von Krankentransporten nicht ein. Keinesfalls sei es aber unbillig, wenn sie alle Aufträge an die Rettungsleitstelle weiterleite, da nur diese zu jeder Zeit - also rund um die Uhr an jedem Tag des Jahres - die Gewähr dafür biete, daß das
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gewünschte Fahrzeug in kürzester Zeit zur Verfügung stehe. Die Rettungsleitstelle verursache im übrigen erhebliche Kosten, an denen der Kläger sich nicht beteilige; dieser Nachteil werde durch die Beauftragung der in der Arbeitsgemeinschaft organisierten Anbieter ausgeglichen.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage mit dem Hauptantrag abgewiesen, ihr jedoch mit dem Hilfsantrag stattgegeben (WuW/E OLG 3564). Hiergegen wendet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidunqsqründe
I. 1. Das Berufungsgericht hat den Hauptantrag, mit dem der Kläger eine Berücksichtigung bei der Vergabe der Krankentransportaufträge begehrt hatte, als zu weitgehend erachtet; auch wenn dem Kläger nach § 26 Abs. 2, § 35 Abs. 1 GWB oder § 1 UWG ein Schadensersatzanspruch zustehe, der auch auf Naturalrestitution gerichtet sein könne, könne er doch im Streitfall nicht mehr verlangen, als daß die schädigende Handlung - also die Anweisung der Beklagten an ihre Krankenhäuser, nur Krankentransportleistungen über die Rettungsleitstelle zu beziehen - entfalle. Werde diese Anweisung zurückgezogen, müsse dies aber nicht eine Beauftragung des Klägers entsprechend der mit den Mitgliedern
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der Arbeitsgemeinschaft gehandhabten Regelung, wie sie Ziel seines Hauptantrages sei, zur Folge haben.
Dagegen hat das Berufungsgericht den Hilfsantrag, mit dem der Kläger die Unterlassung der erwähnten Anweisung sowie eine Feststellung des Schadensersatzanspruches verlangt hatte, nach § 1 UWG sowie nach § 26 Abs. 2,
§ 35 Abs. 1 GWB als begründet erachtet. Das Verhalten der Beklagten sei unlauter und verstoße gegen § 1 UWG, weil sie sich ihr faktisches Vermittlungsmonopol für von ihren Krankenhäusern ausgehende Krankentransporte zunutze mache, um sich und den anderen in der Arbeitsgemeinschaft zusammengeschlossenen Anbietern die entsprechenden Aufträge zu verschaffen. Darüber hinaus verfüge die Beklagte zusammen mit den anderen Mitgliedern der Arbeitsgemeinschaft über eine marktbeherrschende Stellung als Anbieter auf dem Markt für Krankentransporte (§ 26 Abs. 2 i.V. mit § 22 Abs. 2,
Abs. 1 Nr. 2 GWB). Als Mitglied dieses marktbeherrschenden Oligopols behindere sie den Kläger auf unbillige Weise:
Durch die Anweisung an die Krankenanstalten unterbinde sie für diesen Bereich den Leistungswettbewerb, indem sie die besondere Situation der Patienten, die keine eigene Entscheidung über das zu beauftragende Krankentransportunternehmen treffen könnten, ausnutze.
2. Der gegen diese Beurteilung gerichteten Revision der Beklagten, die sich gegen die Verurteilung nach Maßgabe der Hilfsanträge richtet, ist der Erfolg nicht zu versagen. Die Revision führt in dem Umfang, in dem das Berufungsgericht der Klage stattgegeben hat, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und auch insoweit zur Klageabweisung.
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II. Mit Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß es sich vorliegend um eine bürgerlichrechtliche Streitigkeit handelt und daß daher die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte begründet ist (§ 13 GVG). Ob eine Streitigkeit öffentlich- oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich - wenn eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers fehlt - nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschl. v. 10. April 1986, BGHZ 97, 312, 313 f.). Im Streitfall zielt das Klagebegehren der Sache nach darauf, daß der Kläger im Rahmen von privatrechtlichen Transportaufträgen, die die Beklagte entweder selbst oder in Vertretung ihrer Patienten bzw. der jeweiligen gesetzlichen Krankenkasse vergibt, berücksichtigt zu werden beansprucht. Solche Streitigkeiten darüber, mit wem die öffentliche Hand privatrechtliche Beschaffungsverträge abzuschließen hat, sind bürgerlich-rechtlicher Natur (vgl. Gemeinsamer Senat aaO.; BGHZ 36, 91, 92 ff. - Gummistrümpfe; BGH, Urt. v. 14. Dezember 1976 - VI ZR 251/73, NJW 1977, 628, 629 f.
- Abschleppunternehmen). Dies gilt auch für den Hilfsantrag des Klägers, der nach Abweisung des Hauptantrags allein noch Gegenstand des Rechtsstreits ist. Zwar betrifft dieser Antrag dem Buchstaben nach die Unterlassung einer internen Dienstanweisung der Beklagten an ihre Mitarbeiter. Seinem Gegenstand nach richtet sich das Klagebegehren aber - wie eine Berücksichtigung des die Anträge begründenden Vortrags ergibt - allein gegen behauptete zivilrechtliche Auswirkungen, die die Dienstanweisung auf den geschäftlichen Verkehr der Beklagten mit dem Kläger hat, so daß sich auch
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durch die konkrete Antragsfassung nichts an der Begründung
des Zivilrechtswegs ändert (vgl. BGHZ 66, 229, 237 - Studentenversicherung? 67, 81, 90 - Auto-Analyzer; 82, 375, 383 f. - Brillen-Selbstabgabestellen).
III. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch dagegen, daß das Berufungsgericht in dem Verhalten der
Beklagten einen Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG erblickt hat.
1. Das Berufungsgericht hat zunächst nicht hinreichend beachtet, daß die mit dem Hilfsantrag angegriffene Anweisung, alle anfallenden Krankent.ransportauftrM.ge an die Rettungsleitstelle weiterzuleiten, eine innerbehördliche Maßnahme darstellt, mit der die Beklagte lediglich gegenüber ihren eigenen Mitarbeitern, um die es sich bei dem Personal der unter ihrer Trägerschaft stehenden Kliniken handelt, eine interne Weisung erteilt hat. Unbeschadet ihrer - zur Bejahung des Rechtswegs vor den ordentlichen Gerichten führenden - wettbewerblichen Auswirkungen erfolgt eine solche innerbehördliche Anweisung regelmäßig ebensowenig wie eine innerbetriebliche Maßnahme im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken (vgl. BGHZ 14, 222, 226 f.
- Baubehörde).
Gegenstand eines Unterlassungsanspruchs nach § 1 UWG können daher bei einem solchen Sachverhalt nicht die internen Dienstanweisungen, sondern allein deren wettbewerblich relevanten Auswirkungen sein, nämlich das durch, die interne Anweisung angeordnete und der Beklagten zuzurechnende Verhalten des Klinikpersonals, also das
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Weiterleiten sämtlicher Krankentransportaufträge über die Rettungsleitstelle an die ihr angeschlossenen Unternehmen ohne Berücksichtigung des Unternehmens des Klägers. Auch dieses Verhalten verstößt indessen nicht gegen die guten Sitten im Wettbewerb (§ 1 UWG).
2. Die Unlauterkeit hat das Berufungsgericht darin gesehen, daß die Beklagte ihr faktisches Vermittlungsmonopol ausnutze und die im Bereich ihrer Krankenhäuser vorhandene Nachfrage unter Ausschaltung des Leistungswettbewerbs zu ihrem eigenen Vorteil umleite, wobei sie bewußt ausnutze, daß in vielen Fällen die Patienten überhaupt keine oder unrichtige Vorstellungen darüber hätten, wer Krankentransporte durchführe und wie es zur Auswahl des Krankentransportunternehmens komme.
Dabei hat das Berufungsgericht - entsprechend dem Klagevorbringen - seiner Beurteilung allein die Fälle zugrunde gelegt, in denen den Krankenhäusern die Auswahl der Krankentransportunternehmen von den Patienten als Bestellern freigestellt worden ist. Als entscheidend für die Wettbewerbswidrigkeit hat es das Berufungsgericht auf die Kenntnis der Patienten von den tatsächlichen Marktverhältnissen und auf die danach bestehenden Erwartungen abgestellt. Als wettbewerbsrechtlich unbedenklich hat es das Berufungsgericht angesehen, wenn die Patienten in voller Kenntnis der Marktverhältnisse den Krankenhäusern der Beklagten die Auswahl des Krankentransportunternehmens überlassen hätten. Wettbewerbswidrig soll es dagegen nach Auffassung des Berufungsgerichts sein, wenn die Patienten bei der Überlassung der Auswahl auf die Beklagte eine sachgerechte Auswahl nach
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den Kriterien des Leistungswettbewerbs erwarten, die Beklagte aber gleichwohl auf diese ihr erkennbaren Erwartungen keine Rücksicht nimmt, um sich durch die Auswahl des Krankentransportes über die Rettungsleitstelle eigene Wettbewerbsvorteile zu verschaffen.
3. Diese Beurteilung geht von einer zu weit verstandenen und von der Lebenserfahrung nicht getragenen Erwartungshaltung der Patienten aus und kommt dadurch zu einem den tatsächlichen Verhältnissen nicht gerecht werdenden Ergebnis. Das Berufungsgericht konnte in diesen Fällen zwar nach der Lebenserfahrung ohne weiteres zugrunde legen, daß die Patienten eine sachgerechte Auswahl des Krankentransportunternehmens erwarten. Es konnte weiter davon ausgehen, daß sich - nach der Erwartung der Patienten - die Krankenhäuser bei dieser Auswahl an den Kriterien des Leistungswettbewerbs orientieren, also leistungsfähige, stets einsatzbereite Spezialunternehmen auswählen würden. Dagegen ist die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der Patient erwarte jeweils für den konkreten Einzelfall eine solche Auswahl aus allen mit Krankentransporten befaßten Unternehmen, zu weitgehend und nicht hinreichend belegt. Nach der Lebenserfahrung ist es vielmehr naheliegend, daß der Patient davon ausgeht und für den konkreten Einzelfall nicht mehr erwartet, als daß das ständig mit solchen Anfragen befaßte Krankenhaus generell eine sachgerechte Auswahl der in Frage kommenden Transportunternehmen und -Organisationen getroffen hat und sich im Einzelfall um eine sofortige Bereitstellung des Transportfahrzeugs aus der früher getroffenen Auswahl bemüht. Diesen Erwartungen wird hier aber durch die Einschaltung der - nach
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den Feststellungen des Berufungsgerichts - ständig einsatzbereiten Rettungsleitstelle mit den ihr angeschlossenen Organisationen Rechnung getragen. Daß diese generelle Vorauswahl nicht sachgerecht gewesen sei, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Das wird auch vom Kläger nicht behauptet, der lediglich an dem Gesamtaufkommen der Fahrtaufträge partizipieren will. Allein der Umstand, daß der erst wenige Monate vor der beanstandeten internen Weisung der Beklagten am Markt aufgetretene Kläger nicht berücksichtigt worden ist, macht die Auswahl der beteiligten Unternehmen aber noch nicht unsachlich oder mißbräuchlich. Ebensowenig gilt das für die Beteiligung der - der beklagten Kommune zugehörigen. - Berufsfeuerwehr mit ihren Spezialfahrzeugen. Die Publikumserwartung umfaßt nicht einen Ausschluß kommunaler Spezialfahrzeuge; eher könnte sie sogar in erster Linie deren Einsatz voraussetzen. Jedenfalls kann bei dieser Sachlage nicht angenommen werden, daß die Beklagte durch die Einschaltung der Rettungsleitstelle und der dieser angeschlossenen Organisationen keine Rücksicht auf die erkennbaren Erwartungen der Patienten nehme, um. sich dadurch unlauter Wettbewerbsvorteile zu verschaffen.
4 . Ebensowenig kann das Vorgehen, der Beklagten als gezielte Behinderung des Klägers als Mitbewerber um die Krankentransportaufträge angesehen werden. Für eine gegen den Kläger gerichtete Behinderung ist nichts vorgetragen.
Die Einschaltung der Rettungsleitstelle und der dieser angeschlossenen Organisationen, die die traditionellen Träger des Rettungs- und Krankentransportdienstes sind (vgl.
Lippert NJW 1982, 2089 f.), ist vielmehr sachgerecht. Für einen wettbewerbswidrigen Mißbrauch, insbesondere auch durch
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Ausnutzung der Machtstellung der öffentlichen Hand, ist nichts erkennbar.
IV. Die Verurteilung der Beklagten nach den Hilfsanträgen findet auch in § 26 Abs. 2, § 35 Abs. 1 GWB keine
Grundlage.
1. Auch der auf § 26 Abs. 2 GWB gestützte Unterlassungsanspruch kann sich nicht unmittelbar gegen eine innerbehördliche Maßnahme richten. Gegenstand des Unterlassungsanspruchs kann - wie zu § 1 UWG ausgeführt - auch nur das der Beklagten zuzurechnende und auf ihre interne Anweisung zurückgehende Verhalten des Klinikpersonals bei der Auftragsvergabe sein. Auch dieses Verhalten kann jedoch nach den getroffenen Feststellungen den Unterlassungsanspruch nicht begründen.
2. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Beklagte als Nachfragerin von Krankentransportleistungen im Raum HfHNMHin über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Es hat vielmehr umgekehrt darauf abgestellt, daß die Berufsfeuerwehr der Beklagten auf der Anbieterseite zusammen mit den Mitgliedern der Arbeitsgemeinschaft, also den gemeinnützigen Hilfsorganisationen, ein Oligopol bilde. Für diese Beurteilung spricht, daß zu dem einen zwischen den in der Arbeitsgemeinschaft zusammengeschlossenen Anbietern - wie das Berufungsgericht dem Arbeitsgemeinschaftsvertrag entnehmen konnte - ein wesentlicher Wettbewerb nicht stattfindet und daß zu dem anderen die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft in den Jahren 1981 und
19 82 im Stadtgebiet - wie sich aus dem eigenen
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Vortrag der Beklagten ergibt - weit über 90 % der Krankentransporte (ohne Rettungseinsätze und Patientenfahrten im Taxi) durchgeführt haben. Ob die gleichwohl gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision Erfolg haben, kann jedoch offenbleiben; ebenso bedarf es in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung, ob allein das Verhalten der Beklagten - als eines einzelnen Mitglieds des Oligopols - für eine unbillige Behinderung im Sinne von § 26 Abs. 2 GWB ausreichen kann (dazu BGHZ 96, 337, 345 f. - Abwehrblatt II). Denn die weiteren vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen eine Verurteilung der Beklagten in ihrer Eigenschaft als Mitglied einer marktbeherrschenden Anbietergemeinschaft nicht.
3. Allerdings ist das Berufungsgericht mit Recht davon ausgegangen, daß das Unternehmen des Klägers anderen Anbietern gleichartig ist, die - wie die gemeinnützigen Hilfsorganisationen - ohne weiteres Zugang zu dem Markt haben; denn diese bieten im hier interessierenden Bereich der Krankentransporte Leistungen an, die im wesentlichen den vom Kläger angebotenen Transporten entsprechen. Daß einige Anbieter im Gegensatz zu dem Kläger auch Transporte zur Nachtzeit sowie Rettungseinsätze durchführen, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern; das Merkmal der Gleichartigkeit dient bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 GWB - wie der Senat wiederholt entschieden hat - nur einer verhältnismäßig groben Sichtung, während eine den Besonderheiten des Einzelfalles Rechnung tragende Differenzierung der Interessenabwägung Vorbehalten bleibt, die bei der Prüfung des Merkmals der Unbilligkeit bzw. des Fehlens eines sachlich gerechtfertigten Grundes vorzunehmen ist.
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4. Mit Erfolg wendet sich die Revision indessen gegen
die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe in ihrer Eigenschaft als .Anbieterin von Krankentransportleistungen den Kläger unbillig behindert. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß die Beklagte durch die Anweisung an die unter ihrer Trägerschaft stehenden Krankenhäuser praktisch jeden Wettbewerb unter den Anbietern von Krankentransportleistungen unterbinde und sich dabei den Umstand zunutze mache, daß sie als Krankenhausträger und mit entsprechender Marktmacht auf der Anbieterseite die Nachfrage der Patienten auf die Rettungsleitstelle und damit auf die Arbeitsgemeinschaft lenken könne. Mit dieser Beurteilung ist das Berufungsgericht den Besonderheiten des vorliegenden Falles nicht hinreichend gerecht geworden.
Die Besonderheit des Streitfalls liegt darin, daß die Beklagte als Mitglied einer - unterstellt - marktbeherrschenden Anbietergemeinschaft gleichzeitig - aufgrund der ihren Krankenhäusern von den Patienten übertragenen Auswahl der Transportunternehmen - über einen Teil der Nachfrage zu befinden hat und sich daraus Wettbewerbsvorteile ergeben können; sie beruhen allerdings - entgegen der Meinung des Berufungsgerichts - nicht auf der relativen Marktstärke der Beklagten als Anbieterin, sondern auf ihrer Präsenz auf beiden Marktseiten. Diese Besonderheit muß der Kläger jedoch hinnehmen. Sie ist darauf zurückzuführen, daß die beklagte Kommune sowohl mit der Unterhaltung ihrer Krankenhäuser als auch mit dem Einsatz der Berufsfeuerwehr für Krankentransporte traditionelle Aufgaben der Daseinsvorsorge wahrnimmt und sich dabei zulässigerweise (vgl. § 108 der Nieder-sächsischen Gemeindeordnung) des Privatrechts bedient (dazu
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BVerwGE 39, 329, 332 ff. - Kommunaler Bestattungsbetrieb; BGH, ürt. v. 19. Juni 1986 - I ZR 54/84, GRUR 1987, 116, 118 - Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I). Allein die Doppelstellung und die damit unmittelbar verbundenen Vorteile der Beklagten im Wettbewerb können daher eine wettbewerbsrechtlich relevante Behinderung nicht begründen. Als Anbieterin ist es der Beklagten - auch soweit sie Normadressatin des § 26 .Abs. 2 GWB ist - grundsätzlich nicht verwehrt, die Nachfrage nach Krankentransportleistungen in möglichst großem Umfang auf sich zu ziehen; sie ist nicht gehalten, Aufträge von sich oder von der Arbeitsgemeinschaft, an der sie beteiligt ist, auf andere Wettbewerber zu lenken (vgl. auch BGHZ 96, 337, 347, 350 f. - Abwehrblatt II) .
5. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Nachfragerin nach § 26 Abs. 2 GWB zu einem bestimmten Verhalten gegenüber dem Kläger verpflichtet ist. Eine solche Verpflichtung setzt indessen voraus, daß die Beklagte als Nachfragerin Normadressatin von § 26 Abs. 2 GWB wäre; ihre gleichzeitige Marktposition auf der Anbieterseite ist hierfür ohne Bedeutung. Das Berufungsgericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen. Das nötigt jedoch nicht zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, da der Senat aufgrund der getroffenen Feststellungen und aufgrund des unstreitigen Parteivorbringens in der Sache entscheiden kann. Einer Klärung der im Berufungsurteil offengebliebenen Frage, ob die Beklagte als Nachfragerin von Krankentransportleistungen über eine marktbeherrschende oder zu demindest über eine marktstarke Stellung im Sinne des § 26 Abs. 2
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Satz 2 GWB verfügt, bedarf es nicht; denn auch wenn der Beklagten eine solche Stellung zukäme, könnte die Weiterleitung sämtlicher Krankentransportaufträge an die Rettungsleitstelle und damit an die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden, da in diesem Verhalten weder eine unbillige Behinderung noch eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung erblickt werden kann.
a) Grundsätzlich können Anbieter und Nachfrager - auch wenn sie eine marktbeherrschende oder marktstarke Stellung haben - ihre Vertriebs- und Bezugswege nach eigener kaufmännischer Entscheidung bestimmen. Ein Kontrahierungszwang
kann nur ausnahmsweise unter den Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 GWB in Frage kommen. Dabei ergeben sich bei der Anwendung dieser Bestimmung im Rahmen der Interessenabwägung naturgemäß Unterschiede danach, ob Normadressat ein Anbieter oder ein Nachfrager ist. Während im allgemeinen ein Unternehmen ohne weiteres dazu bereit ist, seine Waren oder Dienstleistungen jedem Interessenten anzubieten und ihn - bei gesicherter Gegenleistung und bei ausreichenden Kapazitäten - entsprechend zu beliefern, fließen in die kaufmännische Entscheidung der Frage, bei welchem Anbieter eine bestimmte Ware oder Leistung nachgefragt werden soll, eine Vielzahl von - auch unter dem Blickwinkel des § 26 Abs. 2 GWB unbedenklichen - Gesichtspunkten ein, die sich etwa daraus ergeben, daß sich die angebotenen Waren oder Leistungen bei grundsätzlicher Gleichartigkeit in einer Reihe von Punkten unterscheiden. Da auch einem marktbeherrschenden oder marktstarken Nachfrager eine Differenzierung nach solchen Kriterien nicht untersagt werden kann, müssen sie im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigt werden.
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Hinzu kommt, daß auch den Normadressaten des § 26 Abs. 2 GWB im allgemeinen keine Verpflichtung trifft, die von ihm benötigten Waren und Leistungen in der Weise nachzufragen, daß jeder Anbieter einen seiner Leistungsfähigkeit im Verhältnis zu den Mitbewerbern entsprechenden Anteil an den zu vergebenden Aufträgen erhält. Vielmehr muß bei der Interessenabwägung auch beachtet werden, daß sich für den Nachfrager erhebliche Vorteile daraus ergeben können, daß er die Aufträge gebündelt an wenige Anbieter vergibt oder eine bewährte Zusammenarbeit fortsetzt. Zwar kann grundsätzlich auch ein Unternehmen, das neu auf den Markt kommt, den Schutz des § 26 Abs. 2 GWB in Anspruch nehmen (BGH, Urt. v. 26. Juni 1979 - KZR 7/78, GRUR 1979, 731, 732 = WuW/E 1620, 1623 - Markt-Renner); eine Sicherung des Absatzes für seine Waren oder Leistungen, die auf eine Ausschaltung des unternehmerischen Risikos hinausliefe, kann aber weder der eingeführte noch der neu in den Markt gekommene Wettbewerber beanspruchen. Dementsprechend kommt im Rahmen des § 26 Abs. 2 GWB im allgemeinen eher als eine unmittelbare Bezugsverpflichtung eine Verpflichtung in Betracht, das diskriminierte Unterneimen in den engeren Kreis der im Einzelfall nach bestimmten objektiven Auswahlkriterien zu berücksichtigenden Anbieter einzubeziehen.
Die in der Rechtsprechung anerkannten Fälle eines Kontrahierungszwangs für Nachfrager tragen diesen Besonderheiten Rechnung. So kann die öffentliche Hand als Normadressat von § 26 Abs. 2 GWB bei der Vergabe umfangreicher Aufträge verpflichtet sein, eine Ausschreibung nach den Grundsätzen des öffentlichen Auftragswesens durchzuführen, ohne allerdings bei der Auftragsvergabe einen bestimmten Verteilungsschlüssel einhalten zu müssen (vgl. OLG
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Düsseldorf WuW/E OLG 2274, 2280 f. - Fernmeldetürme,
Revision nicht angenommen: BGH, Beschl. v. 23. September 1980 - KZR 6/80). Ein Kontrahierungszwang kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch für die gesetzlichen Krankenkassen als Nachfrager von Heil- und Hilfsmitteln in Betracht? dabei handelt es sich jedoch um Rahmenverträge, in denen der jeweilige Lieferant lediglich zur Belieferung der Versicherten zugelassen wird, ohne daß sich die Krankenkasse zu einer Abnahme verpflichten müßte (vgl. BGHZ 36, 91, 99 ff. - Gummistrümpfe? BGH, Urt. v. 12. Mai 1976 - KZR 14/75, GRUR 1976, 600, 601 - Augenoptiker? vgl. auch Gemeinsamer Senat BGHZ 97, 312)? dabei werden die Interessen der Krankenkassen in diesen Fällen von dem Recht der Versicherten überlagert, sich grundsätzlich den Lieferanten des jeweiligen Heil- oder Hilfsmittels frei auswählen zu können. Eine Verpflichtung zu einer quotenmäßigen Aufteilung der Beschaffungsaufträge ist auch in solchen Fällen nicht angenommen worden, in denen die öffentliche Hand strengeren Verhaltensanforderungen als ein Privatmann unterstellt worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 14. Dezember 1976 - VI ZR 251/73, NJW 1977, 628, 630 - Abschleppunternehmen).
b) Unter diesen Umständen ergeben sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts sowie aus dem unstreitigen Parteivorbringen eine Reihe von Gesichtspunkten, die es auch im Blick auf eine unterstellte Nachfragemacht als hinreichend gerechtfertigt erscheinen lassen, daß die Beklagte sämtliche in ihrem Bereich anfallenden Krankentransportaufträge über die Rettungsleitstelle und die ihr angeschlossenen Anbieter abgewickelt hat. Die Einschaltung der Leitstelle bietet für die Beklagte aufgrund der Koordinie-
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rung einer großen Zahl von Einsatzwagen sowie aufgrund der im Stadtgebiet verteilten Rettungswachen jederzeit, also auch nachts sowie an Sonn- und Feiertagen, die Gewähr für einen schnellen Einsatz. Auch ist das Interesse der Beklagten zu berücksichtigen, die der Leitstelle angeschlossenen leistungsstarken Anbieter zu beauftragen, mit denen sie bereits in der Vergangenheit zu ihrer Zufriedenheit zusammengearbeitet hat und auf deren Zuverlässigkeit und - was die Begleitpersonen angeht - fachliche Eignung sie vertraut. Schließlich kann es der Beklagten nicht verwehrt sein, bei der Wahl zwischen gleichwertigen Angeboten darauf Rücksicht zu nehmen, daß der unter ihrer Mitarbeit eingerichtete Rettungsdienst wegen seiner dauernden Einsatzbereitschaft auch in Notfällen ein wichtiges Glied in der sogenannten Rettungskette darstellt (vgl. Lippert/Weissauer, Das Rettungswesen, Rdnr. 75 ff.) und zur Auslastung der vorhandenen Kapazitäten auch auf Aufträge für einfache Krankentransporte angewiesen ist.
Da sich somit das Auftragsvergabeverhalten der Beklagten als in ausreichendem Maße sachlich gerechtfertigt erweist, kommt ein Unterlassungsanspruch nach § 25 Abs. 2 i.V. mit § 35 Abs. 1 GWB, § 1004 BGB nicht in Betracht. Ebensowenig ist für den mit dem Feststellungsantrag geltend gemachten Schadensersatzanspruch Raum.
V. Das angefochtene Urteil konnte danach, soweit zu dem Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, keinen Bestand haben. Es war insoweit aufzuheben und die Klage auch in diesem Umfang abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Pfeiffer
v. Gamm
Kellermann