Volltext der Entscheidung
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Nachschlagewerk: Ja
BGHZ: nein
BGB § 140; GWB § 34
Zur Frage der Umdeutung eines wegen Ausschließlichkeitsbindung formnichtigen Vertrages (§§ 18 Abs. 1 Nr. 2, 34 GWB).
BGH, Urt. v. 5. Februar 1980 - KZR 13/79 - OLG Köln
BUNDESGERICHTSHOF
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IM NAMEN DES VOLKES
kzr i V7q URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am
5. Februar 1980
Schnurr ,
J ustizhauptsekretärir
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
des Gastwirts Heinz
traße
Klägers und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Dr.
gegen
den Automatenaufsteller Wilhelm
Im
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Beklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Dr.
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Februar 1980 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Professor Dr. Pfeiffer, den Vorsitzenden Richter Dr, Freiherr von Gamm und die Richter Offterdinger, Dr. Kellermann und Theune
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 12. März 1979 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger betreibt die Gaststätte "WflHHI Hf" in Kfl|^ LK^straße Am 28. Dezember 1972 schloß
er mit dem beklagten Automatenaufsteiler einen Automaten-Aufsteilvertrag. In dem Vertrag ist u.a. vereinbart:
"1. Der Gastwirt gewährt dem Aufsteller das ausschließliche Recht, ab 1.1.1973 in der vorbezeichneten Gaststätte an den gemeinsam festgelegten Plätzen Spiel-, Musik-, Unterhaitungs- und sonstige Automaten aufzustellen.
6. Der Gastwirt hat sämtliche aufgestellten Geräte während der gesamten Öffnungszeit der Gaststätte spielbereit zu halten. Ist eine Musikbox auf gestellt, wird er auf keine andere Art Musik darbieten.
Der Gastwirt ist verpflichtet, während der Dauer dieses Vertrages in seiner Gaststätte ohne Zustimmung des Aufstellers weder eigene Spiel-, Musik-, Unterhaitungs- und sonstige Automaten aufzustellen noch einem Dritten die Aufstellung zu gestatten.
10. Wenn der Kasseninhalt eines oder mehrerer Geräte nicht das für den Aufsteller erforderliche Rentabilitätsminimum erreicht, ist er berechtigt, diese Geräte nach einer Anzeigefrist von einer Woche abzuräumen. Die Abräumung einzelner Geräte berührt die übrigen Verpflichtungen des Gastwirtes aus diesem Vertrag hinsichtlich weiterer aufgestellter Geräte nicht.
Werden aber sämtliche Geräte einer bestimmten Art (Musikboxen, Geldspielgeräte, Unterhaltungsgeräte oder andere) abgeräumt, so verzichtet der Aufsteller hinsichtlich dieser Geräteart auf sein Ausschließlichkeitsrecht.
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Der Beklagte gewährte dem Kläger ein der Höhe nach bestrittenes Darlehen (Klägers 10 000 DM, Beklagter; 20 000 DM).
Der Kläger macht seit Ende 1977, gestützt auf das Urteil des Senats vom 12. Mai 1976 (NJW 1976, 1743 *
WuW/E BGH 1426, «Celler Imbiß") geltend, im Hinblick auf die vereinbarte Ausschließlichkeitsklausel im Sinn des §18 Abs. 1 Nr. 2 GWB sei der Vertrag mangels schriftli-
eher Vereinbarung über Art und Zahl der aufzustellenden Automaten gemäß § 125 BGB i.V.m. §§ 18, 34 BGB insgesamt nichtig. Er hat beantragt,
1. festzustellen, daß der zwischen den Parteien geschlossene Automaten-Aufstellvertrag unwirksam sei,
2. den Beklagten zu verurteilen, die in der Gaststätte stehenden zwei Geldspielgeräte, den Flipper und den Musikautomaten zu entfernen.
Das Landgericht Köln hat der Klage stattgegeben.
In der Berufungsinstanz hat der Beklagte vorsorglich auf gewerberechtliche Vorschriften über die Aufstellung von Spielgeräten in Gaststätten verwiesen und vorgetragen, bei Kenntnis der Formnichtigkeit hätte nicht nur der Kläger sondern auch der Beklagte den Auf-stellvertrag ohne die Ausschließlichkeitsbindung abgeschlossen (§ 140 BGB). Das Oberlandesgericht Köln hat die Klage unter diesem Gesichtspunkt abgewiesen.
Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger die Klagansprüche weiter. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I.
1. Auch das Berufungsgericht erachtet den Aufstellvertrag gemäß §125 BGB i.V.m. §§ 18, 34 GWB insgesamt als formnichtig, weil die Zahl der Geräte im Vertrag nicht schriftlich festgelegt ist. Es kommt jedoch zu dem Ergebnis, der formnichtige Vertrag entspräche als mündlicher Vertrag den Erfordernissen eines Auf-stellvertrages ohne Ausschließlichkeitsbindung des Gastwirts und es sei anzunehmen, daß bei Kenntnis der Nichtigkeit des abgeschlossenen Vertrages von den Parteien die Geltung dieses Vertrags gewollt sein würde (§ 140 BGB). Der Beklagte habe nämlich im Hinblick auf gewerberechtliche Vorschriften über die Aufstellung von Spielgeräten mit und ohne Gewinnmöglichkeiten und auf Begleitumstände tatsächlicher Art die Ausschließlichkeitsklausel nicht gebraucht, um die Rentabilität seiner Aufwendungen für das Gerät samt ihrer Aufstellung und seines dem Kläger gewährten Darlehens im Kern zu sichern. Der Beklagte sei schon von Gesetzes wegen dagegen gesichert gewesen, daß der Kläger mehr als zwei Geldspielgeräte und drei Unterhaltungsgeräte habe aufstellen und ihn dadurch um eine hinreichende Rendite habe bringen können. Die Aufstellung weiterer Musikautomaten sei allerdings gewerberechtlich nicht begrenzt; jedoch stelle der Gastwirt schon im eigenen Interesse zwecks Erhaltung einer zuträglichen Atmosphäre - jedenfalls in einem Gastraum - nicht mehr als einen Musikautomaten auf.
2. Entgegen der Meinung des Oberlandesgerichts Celle (WuW/E OLG 1571, 1580, "Sigert-Formular") scheide, führt das Berufungsgericht weiter aus, eine Umdeutung nicht schon aus Rechtsgründen aus. Die Kontrollfunktion der Kartellbehörde werde nicht wesentlich erschwert, wenn Aufstellverträge im Wege der Umdeutung als Verträge ohne Ausschließlichkeitsbindung aufrechterhalten blieben.
II.
1. Soweit die Revision die Umdeutung des Aufstell-verträges schon wegen des Zwecks der Formvorschrift nicht für zulässig hält, kann ihr nicht gefolgt werden. Allerdings darf durch Umdeutung eines formnichtigen Rechtsgeschäfts nicht der Zweck der Formvorschrift vereitelt werden. Unter diesem Gesichtspunkt kann zwar nicht der Begründung des Berufungsgerichts beigetreten werden; im Ergebnis hat es diese Frage Jedoch richtig entschieden.
Die in § GWB gebotene Schriftform bezweckt eine umfassende Prüfung erlaubter wettbewerbsbeschränkender Verträge nach Maßgabe der Jeweils vorgesehenen Eingriffs Voraussetzungen im Wege der Mißbrauchsaufsicht durch die Kartellbehörde. Das Berufungsgericht meint, diese Kon-trolltätigkeit werde durch die Zulassung einer Umdeutüng im Einzelfall nicht wesentlich erschwert, nachdem durch gewerberechtliche Bestimmungen die Begrenzung der Geldspielautomaten (auf zwei Geräte) und der Unterhaltungsautomaten (auf drei Geräte) gesichert sei und die Zahl der Musikautomaten sich wegen der in einer Gaststätte
gegebenen Räumlichkeiten ebenfalls auf eine überschaubare Zahl begrenze. Die vom Berufungsgericht dargelegte objektive Begrenzung der Automatenzahl in dem geschilderten Umfang kann unter Umständen für die Ermittlung des für eine Umdeutung entscheidenden hypothetischen Willens der Parteien von Bedeutung sein, nicht aber gewährleistet eine solche Begrenzung der Automatenzahl nach MaBgabe gewerberechtlicher Bestimmungen in Verbindung mit tatsächlichen Verhältnissen in der Gastwirtschaft die gebotene Kontrolle durch die Kartellbehörde. Ob diese Kontrolle in dem vom Gesetz geforderten Umfang auch im Falle der Umdeutung eines formnichtigen Vertrages gewährleistet bleibt, hängt vielmehr davon ab, ob die Aufrechterhaltung eines formnichtigen Auf stell Vertrages als einen solchen Vertrag ohne Ausschließlichkeitsbindung des Wirtes den Zielen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen allgemein entgegensteht oder ob die der Kartellbehörde auferlegte Prüfung der erlaubten wettbewerbsbeschränkenden Verträge - hier unter dem Gesichtspunkt des § 18 Abs. 1 lit. a bis c - durch eine solche Umdeutung eingeschränkt oder behindert wird. Dies ist nicht der Fall, denn der Aufrechterhaltung des Auf Stellvertrages ohne Ausschließlichkeitsbindung kommt unter beiden genannten Gesichtspunkten keine Bedeutung zu. Ob die Möglichkeit einer Umdeutung "Scheinbindungen” begünstigt, wie das Oberlandesgericht Celle meint (aaO unter III, 4), ist nicht erheblich. Es ist Jedenfalls nicht ersichtlich, inwiefern wegen eines massenweisen Auftretens von Scheinbindungen (hinsichtlich der Ausschließlichkeitsverpflichtung des Wirtes) die Kartellaufsicht unterlaufen würde. Unter dem Blickpunkt der Mißbrauchskontrolle ist allein die Überprüfung derjenigen Verträge angezeigt, die eine wirksame Wett-
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bewerbsbeschränkung zu dem Inhalt haben. Daß Automaten-AufStellverträge im Einzelfall nach Maßgabe des § 140 BOB ohne die darin vereinbarte Wettbewerbsbeschränkung aufrechterhalten werden können, berührt die Wirksamkeit der Aufsicht nicht.
2. Die Revision greift vor allem die vom Berufungsgericht vorgenommene Umdeutung des nichtigen Vertrags in einen solchen ohne Ausschließlichkeitsbindung an. Sie trägt dazu vor, das Berufungsgericht habe nur generelle Erwägungen allgemeiner Art darüber angestellt, ob bei derartigen AufStellverträgen der Aufsteller aus rechtlichen und praktischen Gründen überhaupt auf eine Ausschließ-lichkeitsklausel angewiesen sei. Nicht berücksichtigt habe das Berufungsgericht die vorgetragenen konkreten Verhältnisse, aus denen der hypothetische Wille des hier beteiligten Aufstellers zu erschließen sei. Auch seien die zugrundezulegenden Auswirkungen der einschlägigen gewerberechtlichen Vorschriften auf die Verhältnisse bei Vertragsabschluß verkannt.
Diese Rügen sind begründet.
a) Die Umdeutung eines nichtigen Rechtsgeschäfts erfordert die Feststellung darüber, was die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (BGHZ 40, 218, 223) bei Kenntnis der Nichtigkeit vereinbart hätten (hypothetischer Wille; vgl. BGHZ 19, 269; 273 ff). Dabei ist auf die von den Parteien verfolgten Zwecke unter Berücksichtigung ihrer beiderseitigen Interessenlage abzustellen.
Von diesem gebotenen Blickpunkt aus ist nicht berücksichtigt, daß die Zahl der Geldspielgeräte bei Vertragsschluß offengeblieben war. Unter diesen Umständen brauchte der Kläger nach dem derzeitigen Sachund Streitstand bei Abschluß eines Vertrags ohne Ausschließlichkeitsbindung nicht gehindert zu sein, das gewerberechtlich zulässige zweite Geldspielgerät von einem Wettbewerber des Beklagten aufstellen zu lassen. Er wäre ohne Ausschließlichkeitsbindung aber auch vom Standpunkt des Berufungsgerichts aus nicht an der Aufstellung von mindestens zwei weiteren Spielgeräten gehindert gewesen. Schließlich fehlen Feststellungen über die Räumlichkeiten der Gaststätte des Klägers. Ohne solche Feststellungen läßt sich die Zahl der Musikgeräte nicht nur auf eines begrenzen und damit die Aufstellung weiterer Geräte zu dem Nachteil des Beklagten nicht ausschließen.
b) Abgesehen davon, daß das Berufungsgericht bei der Feststellung des hypothetischen Willens die genannten Umstände außer acht gelassen oder notwendige Feststellungen nicht getroffen hat, stehen Jedoch seiner Würdigung die Ausführungen des Senats im genannten Urteil vom 12. Mai 1976 nicht entgegen. Dort ist dargelegt, die tatrichterliche Würdigung des Oberlandesgerichts Celle lasse einen Rechtsfehler nicht erkennen; ein solcher läge insbesondere nicht darin, daß das Berufungsgericht in jenem Fall die Stellungnahme des Automatenverbands im Rahmen der gebotenen Berücksichtigung aller maßgeblichen Begleitumstände mitberücksichtigt hat. Der damalige klagende Automatenaufsteller hatte sich diese Stellungnahme zu eigen gemacht, und das Oberlandesgericht Celle
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hat in jenem Fall die in der Stellungnahme zu dem Ausdruck gebrachte allgemeine Interessenlage in dem genannten Rahmen bei der Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens im konkreten Fall mit berücksichtigt. Dagegen hat sich keine der Parteien im vorliegenden Fall auf eine solche Stellungnahme berufen.
III.
Die zusammenfassende Würdigung der für die Feststellung des hypothetischen Willens maßgeblichen Umstände obliegt dem Tatrichter. Die Sache ist daher an die Tatsacheninstanz zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.
Der Feststellungsantrag ist eine Rechtsstreitigkeit, die sich aus dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ergibt. Ausschließlich zuständig für die Entscheidung war das Landgericht Köln (§87 GWB). Zur Entscheidung über die Berufung ist jedoch nicht das Oberlandesgericht Köln, sondern gemäß § 92 GWB i.V.m. der nordrheinwestfälischen LandesVerordnung vom 7. Januar 1958 (GVB1NRW S. 17) i.d.F. vom 1. März 1966 (GVB1NRW S. 76) der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf zuständig.
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An diesen Senat ist die Sache auf den Antrag des Klägers zu verweisen (BGHZ 49, 33, 39 - Kugelschreiber; Senatsurteil vom 30. Oktober 1975 - KZR 2/75). Ihm war auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen, da sie vom Obsiegen der einen oder anderen Partei abhängt.
Dr. Pfeiffer v. Gamm Offterdinger
Dr. Kellermann Theune