Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
KZR 13/73 URTEIL Verkündet am
10. Juli 1974
Zug,
Justi zobersekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
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Beklagte und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
gegen
die Einfuhr- und Vorratsstelle für durch die Vorstandsmitglieder Theo
Allee
vertreten und Helmut
Klägerin und Revisionsbeklagte,
Rechtsanwälte Prof. Dr. Dr. ■■ und Prof. Dr. -
Prozeßbevollmächtigte
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juli 1974 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Dr. h. c. Fischer und die Richter Offterdinger, Ballhaus, Dr. Kellermann und Saiger
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28. März 1973 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Zum Abbau der großen Lagerbestände an Butter ermächtigte die Kommission der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft durch Entscheidung vom 28. April 1967 die Bundesrepublik Deutschland u. a., 7 300 Tonnen Butter zur Verarbeitung zu Butterschmalz zu einem um 4,— I»! ;)e kg herabgesetzten Preis abzugeben. Für die Abgabe machte die Kommission eine Reihe von Auflagen.
Mit dem Absatz der freigegebenen Butter betraute der Bundesminister für Landwirtschaft im Einvernehmen mit dem Bundesminister der Finanzen und dem Bunde smini st er für Wirtschaft die Klägerin, die Einfuhrland Vorratsstelle für FflH.
Die Klägerin machte in Ausführung der Auflagen der EWG-Kommission den Bezug von reinem Butterfett von folgenden Bedingungen, die sie Jeweils den Verkauf sbestätigungen als Anlage beifügte, abhängig:
"Im Zusammenhang mit der Lieferung von gutem reinen Butterfett gemäß anliegender Rechnung verpflichten sich die Käufer, folgende Auflagen zu erfüllen:
1. das Butterfett unverzüglich über Groß-und Einzelhandel unmittelbar an den Verbraucher abzugeben,
2. das Butterfett weder zu exportieren noch für gewerbliche oder industrielle Weiterverarbeitung abzugeben,
3. der Einfuhr^jmd Vorrats stelle für Fette in FzJH|||BHH|B oder den von ihr beauftragten Stellen das Recht einzuräumen, die Einhaltung dieser Bedingungen anhand der Geschäftsunterlagen zu prüfen,
4. bei Verstößen gegen diese Auflagen, unabhängig von dem Vorliegen eines Verschuldens, eine Konventionalstrafe bis zu einer Höhe von 8,— DM Je kg auflagenwidrig verwendeter Ware an die Einfuhr- und Vorratsstelle für Fette zu zahlen,
5. die vorstehenden Auflagen beim Weiterverkauf den Nacherwerbern - mit Ausnahme der Einzelhandelsstufe - aufzuerlegen. "
Die Klägerin verkaufte größere Mengen Butter zur Herstellung von Butterfett u. a. an die Firma Auf fang und Absatz Großhandelsgesellschaft mit beschränkter Haftung & Co KG in E^UHH^und an die Firma Milch-, Fett- und Eier K0H GmbH in HefllHL Diese Firmen verarbeiteten die Butter zu
Butterschmalz und verkauften dieses unter Weitergabe der Verkaufsbedingungen der Klägerin an Zwischenhändler. Die Beklagte zu 1), deren persönlich haftender Gesellschafter der Beklagte zu 2) ist, erwarb von einer Firma KG in 13t Butterfett
zu dem Preise von 4,46 DM je kg und von einer Firma Frischdienst Kontor G. ?m|in 4HHHB 236,3 t Butterfett zu dem Preise von 4,42 DM je kg.
Die Beklagte zu 1), die neben vier Einzelhandelsgeschäften auch einen Großhandel für Lebensmittel aller Art betreibt, verkaufte das gesamte von ihr erworbene Butterfett, ohne in den Besitz der Ware gelangt zu sein, zu dem Preise von 4,62 bis 4,68 DM je kg und gegen Übernahme der Transportkosten an die Firma LeHÜ Lebensmittelwerk GmbH, ohne die
sem Verkauf die Verkaufsbedingungen der Klägerin zugrunde zu legen. Die Firma Le^Bschmolz das Fett, das bei ihr in einer Menge von 268,92 t ankam und in Portionsbecher von je 500 Gramm verpackt war, in Blöcke von 25 kg um und verkaufte es anschließend zu dem Preis von 5,29 DM je kg zu dem Teil an inländische Verarbeitungsunternehmen und zu dem Teil nach Italien.
Als die Klägerin von diesen Vorgängen erfuhr, setzte sie gegen die Beklagte zu 1) unter Hinweis auf ihre "Besonderen Bedingungen für den Bezug von reinem Butterfett" eine Vertragsstrafe von 1 210 140,— DM fest. Sie ging dabei von einer Verbilligung von 3,52 DM je kg, einer Einschmelzungsausbeute von 82 # und einer Gesamtmenge von 268 920 kg aus und legte je kg einen Betrag von 4,50 DM zugrunde.
Mit der Klage verlangt die Klägerin einen Teilbetrag von 100 000,— DM. Sie hat geltend gemacht, die Lieferanten der Beklagten zu 1) hätten die "Besonderen Bedingungen" zu dem Inhalt der Verträge mit der Beklagten zu 1) gemacht. Durch den Weiterverkauf der Butter an die Firma LefH hake die Beklagte zu 1) gegen die Nr. 2 und 5 der "Besonderen Bedingungen" verstoßen und damit die in Nr. 4 angedrohte Vertragsstrafe verwirkt.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 100 000,— IW nebst 4 % Zinsen seit dem 14. Mai 1970 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie haben bestritten, daß die "Besonderen Bedingungen" der Klägerin Inhalt der von der Beklagten zu 1) mit ihren Lieferanten geschlossenen Verträge geworden sind. Sie haben weiter geltend gemacht, die "Besonderen Bedingungen" der Klägerin beschränkten den Wettbewerb in unzulässiger Weise. Die Vertragsstrafenvereinbarung sei sittenwidrig.
Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten nach weiterer Beweisaufnahme zurückgewiesen.
Mit der Revision verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren weiter.
Die Klägerin erstrebt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
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Das Bundeskartellamt hat von einer Stellungnahme nach § 90 Abs. 2 GWB abgesehen, weil das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in dem Rechtsstreit keine Anwendung finde.
Ent scheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht ist unter Würdigung des Beweisergebnisses zu der Überzeugung gelangt, daß die von der Klägerin aufgestellten "Besonderen Bedingungen für den Bezug von reinem Butterfett" Inhalt der Verträge geworden sind, welche die Beklagte zu 1) über das aus den Lagerbeständen der Klägerin stammende Butterfett mit den Firmen H|mund PflB fli geschlossen hat. Diese Verträge seien, so führt das Berufungsgericht aus, soweit darin Leistungen an die Klägerin bedungen seien, echte Verträge zugunsten der Klägerin (§ 328 BGB). Inhalt eines Vertrages zugunsten eines Dritten könne die Erbringung Jeder nur denkbaren Leistung an einen Dritten sein und damit auch das Versprechen der Beklagten zu 1), eine Vertragsstrafe an die an den Verträgen nicht unmittelbar beteiligte Klägerin zu zahlen. Die Begründung eines eigenen Forderungsrechts der Klägerin ergebe sich aus dem Wortlaut der Nr. k der "Besonderen Bedingungen" und aus dem Umstand, daß die Weitergabe der Bedingungen ausschließlich dem Interesse der Klägerin gedient habe.
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts, die von der Revision nicht angegriffen werden, lassen keinen Rechtsfehler zu dem Nachteil der Beklagten erkennen.
II. Das Berufungsgericht hat die Verträge, auch soweit sie die "Besonderen Bedingungen" der Klägerin betreffen, für wirksam erachtet.
Die Revision macht vor allem geltend, die Klägerin habe die in den "Besonderen Bedingungen" enthaltenen "Auflagen" nicht zu dem Gegenstand privatrechtlicher Verträge machen können; durch die "Besonderen Bedingungen" sei auch der Wettbewerb unzulässig beschränkt worden. Die Revision kann damit keinen Erfolg haben.
1. Der Umstand, daß der Klägerin als Anstalt des öffentlichen Rechts (§15 Abs. 1 des Milchund Fettgesetzes - MFG) Aufgaben der staatlichen Marktlenkung übertragen sind und daß sie bei den hier zu beurteilenden Vorgängen mit der Durchführung von Maßnahmen im Rahmen der EWG-Marktordnung betraut war, schloß entgegen der Ansicht der Revision nicht aus, daß sie sich zur Erfüllung dieser Aufgaben bürgerlich-rechtlicher Rechtsgeschäfte bediente (vgl. dazu für den insoweit gleichliegenden Fall der Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide BGHZ 20, 77, 78 m. N.). Das ergibt sich aus der gesetzlichen Regelung, nach der die Klägerin insoweit auf der Ebene des Privatrechts tätig werden sollte (vgl. dazu BGHZ 20, 77, 79).
Nach § 10 des - inzwischen aufgehobenen - Gesetzes zur Durchführung der VO Nr. 13/64 des Rates
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der EWG (Milchund Milcherzeugnisse) vom 26. Oktober 1964 (BGBl I S. 821) konnte die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrats die Bestimmungen erlassen, die zur Durchführung von Verordnungen, Entscheidungen und Richtlinien des Rats der EWG oder der EWG-Kommission iw Rahmen der EWG-Marktordnung erforderlich waren. Die Bundesregierung hat von dieser Ermächtigung keinen Gebrauch gemacht. Bestimmungen für diesen Bereich sind erst auf Grund des Gesetzes zur Durchführung der gemeinsamen Marktorganisation vom 31. August 1972 (BGBl I S. 1617) durch die Milchfettverbilligungsverordnung - Verarbeitung und Ausfuhr - vom 26. März 1974 (BGBl I S. 785) und die Milchfettverbilligungsverordnung - direkter Verbrauch - vom 26. März 1974 (BGBl I S. 790) getroffen worden.
Für den hier in Rede stehenden Zeitraum bedeutet das, daß die Klägerin damals auf die Mittel und Möglichkeiten angewiesen war und auch angewiesen sein sollte, die ihr nach anderen Gesetzen und insbesondere rach dem Milchund Fettgesetz zur Verfügung standen. Die Vorratshaltung und die Abgabe von überschüssigen Mengen (§ 16 Abs. 6 MFG) ist jedoch immer als Gegenstand privatrechtlicher Betätigung der Einfuhr- und Vorratsstellen angesehen worden (vgl. dazu BGHZ 20, 77, 79; BGH WM 1965, 874 m. w.
N.; 1973, 988, 989). Für die der Klägerin übertragenen Abgabe von Butterfett gemäß der Entscheidung der EWG-Kommission vom 18. April 1967 (Bl. 149 ff GA) kann nichts anderes gelten. Die Klägerin konnte daher damals die Einzelheiten der Abgabe durch privat-rechtliche Verträge regeln.
Die Klägerin hat sich bei den von ihr abgeschlossenen Verträgen auch in dem Rahmen der privatrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten gehalten. Die in den "Besonderen Bedingungen" enthaltenen "Auflagen" konnten, wie auch die Revision nicht verkennt, zu dem Gegenstand privatrechtlicher Verpflichtungen gemacht werden. Die Verträge selbst sehen den Einsatz hoheitlicher Mittel durch die Klägerin nicht vor. Wenn die Klägerin sich bei der Durchführung der Verträge solcher Mittel bedient hat, wie die Revision geltend macht, dann ist das nicht auf Grund der vertraglichen Vereinbarungen geschehen. Daraus läßt sich deshalb nicht schließen, daß die Klägerin zur Ausführung der Entscheidung der EWG-Kommission einer besonderen "Rechtsgrundlage" bedurft hätte.
2. Es kommt nicht darauf an, ob die Vertragspartner der Klägerin und deren Abnehmer durch die "Besonderen Bedingungen" der Klägerin in ihrer gewerblichen Betätigung beschränkt wurden. Denn das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist auf die hier zu beurteilenden Rechtsverhältnisse nicht anwendbar.
a) Die Klägerin ist als Anstalt des öffentlichen Rechts nicht grundsätzlich von der Regelung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen befreit. Das ergibt sich aus § 98 Abs. 1 GWB und aus § 100 Abs. 8 GWB. Nach § 100 Abs. 8 GWB findet das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen keine Anwendung, soweit das Gesetz über den Verkehr mit Milch, Milcherzeugnissen und Fetten (Milchund Fettgesetz) und die darauf beruhenden Verordnungen eine nach den §§ 1 - 37 a GWB verbotene Wettbewerbsbeschränkung zulassen. Das Milchund Fettgesetz läßt Wettbewerbsbe-
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Schränkungen zu, soweit die Klägerin marktregelnd als "Einfuhrschleusew tätig wird (§ 16 Abs. 1, 3 und 5 MFG). Für die Vorratshaltung und die Abgabe überschüssiger Mengen (§ 16 Abs. 6 MFG) räumt das Gesetz der Klägerin dagegen keine besondere Stellung ein. Es ist deshalb davon auszugehen, daß die Klägerin insoweit im Rahmen der allgemeinen Vorschriften am Rechtsverkehr teilnehmen und damit auch den Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterworfen sein sollte. Eine entsprechende Anwendung des § 16 Abs. 5 MFG auf diesen Bereich kommt danach entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht in Betracht.
b) Anders als das Milchund Fettgesetz lassen die Vorschriften über die - später errichtete -EWG-Marktorganisation für Milcherzeugnisse Wettbewerbsbeschränkungen auch für die Abgabe überschüssiger Mengen zu. Durch Art. 24 Abs. 2 der VO Nr. 13/64 des Rats der EWG über die schrittweise Errichtung einer gemeinsamen Marktorganisation für Milcherzeugnisse (ABI. der EG 1964, 549) sind die Mitgliedsstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft u. a. verpflichtet worden, von der Interventions stelle angekaufte Butter so abzusetzen, daß der Absatz anderer Butter nicht gestört wird. Nach Art. 21 Abs. 4 dieser Verordnung hatte der Rat u. a. Grundsätze für den Absatz von Butterüberschüssen aufzustellen. Das ist geschehen durch die VO Nr. 62/64 des Rats der EWG vom 3. Juni 1964 (ABI. der EG 1964, 1412). Welcher Art die danach möglichen Wettbewerbsbeschränkungen sein können, zeigt die Entscheidung der EWG-Kommission vom 8. April 1967, die zu den hier in Rede stehenden Vorgängen geführt hat, auf den genann-
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ten Vorschriften beruht und durch sie gedeckt wird,
c) Durch die Errichtung der EWG-Marktorganisation war danach gegenüber dem Zustand, der sich aus dem Milchund Fettgesetz ergab, eine wesentliche Änderung eingetreten. Die damit verbundene Erweiterung des Bereichs, auf dem Vorschriften zu dem Zwecke der Regelung der Marktordnung Wettbewerb sbe sehr än-kungen vor sahen, war in § 100 Abs. 8 GWB nicht berücksichtigt worden und konnte dort auch bei Erlaß des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen noch nicht berücksichtigt werden, weil die EWG-Marktor-ganisation erst später errichtet wurde. Es fehlte daher in dem hier in Rede stehenden Zeitpunkt an einer Regelung über die Anwendbarkeit des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auf wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen, die sich erst aus der Errichtung der EWG-Marktorganisation bei dem Absatz von Butterüberschüssen ergaben. Diese Lücke kann nur durch die entsprechende Anwendung der in § 100 Abs. 8 GWB für das Milchund Fettgesetz getroffenen Regelung geschlossen werden. Durch diese Regelung sind wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen, die zur Durchführung der nationalen Marktlenkung für Milcherzeugnisse für notwendig gehalten wurden, von Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen worden. Es entspricht daher dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, sie auch auf wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen anzuwenden, die zur Durchsetzung der EWG-Marktorganisation erforderlich erschienen und in Verordnungen des Rats der EWG später - für die Bundesrepublik verbindlich - vor gesehen wurden.
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d) Der entsprechenden Anwendung des § 100 Abs. 8 GWB auf die im Rahmen der EWG-Marktorganisation vorgesehenen Wettbewerbsbeschränkungen bei dem Absatz von Butterüberschüssen steht nicht entgegen, daß die Bundesregierung von der ihr durch § 10 des Gesetzes zur Durchführung der VO Nr. 13/64 des Rates der EWG (Milch und Milcherzeugnisse) vom 26. Oktober 1964 (BGBl I S. 821) erteilten Ermächtigung zu dem Erlaß von Rechts Verordnungen keinen Gebrauch gemacht hat. Es kann auf sich beruhen, ob der Erlaß besonderer Vorschriften etwa deswegen unterblieben ist, weil die möglichen Auswirkungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbesehränkungen auf die Durchführung der EWG-Marktorganisation damals noch nicht erkannt worden sind. Daraus kann jedenfalls nicht geschlossen werden, daß die Bundesregierung den Absatz von Butterüberschüssen auch weiterhin dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterwerfen und sich damit die Durchführung der Vorschriften des Rates der EWG und der EWG-Kommission zu demindest wesentlich erschweren wollte. Eine solche Annahme wird schon dadurch ausgeschlossen, daß die Bundesregierung die Klägerin mit der Durchführung der Entscheidung der EWG und damit auch der darin gemachten Auflagen beauftragt hat. Bei der aufgezeigten Lücke handelt es sich danach um eine solche, die den zuständigen Stellen damals jedenfalls nicht bewußt geworden ist.
e) Da hiernach auf die Abgabe von Butterüberschüssen im Rahmen der EWG-Marktorganisation § 100 Abs. 8 GWB entsprechend anzuwenden ist, sind die "Besonderen Bedingungen" der Klägerin, die nicht über die Auflagen der EWG-Kommission hinausgehen,
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nicht darauf zu überprüfen, ob sie mit dem Gesetz über Wettbewerbsbeschränkungen zu vereinbaren sind.
3. Gegen die Weitergabebedingungen der Klägerin bestehen auch unter dem Gesichtspunkt des § 138 BGB keine durchgreifenden Bedenken. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Die Klägerin habe für den Vertrieb von Butter keine Monopolstellung innegehabt. Die Beklagte zu 1) sei nicht darauf angewiesen gewesen, das aus der Verbilligungsaktion stammende Butterfett aufzukaufen, um damit ihren geschäftlichen Bedarf zu decken. Mit den Weitergabebedingungen habe die Klägerin dem Groß- und Einzelhandel nichts Unerträgliches aufgezwungen, sondern lediglich sichergestellt, daß die aus der Subventionierung des Butterpreises entstandenen Preisvorteile an den Endverbraucher weitergegeben wurden.
Diese Ausführungen, die von der Revision nicht angegriffen werden, lassen keinen Rechtsfehler erkennen.
III. Das Berufungsgericht hat auch die Vertragsstraf envereinbarung für wirksam erachtet. Es hat ausgeführt: Die Höhe der Vertragsstrafe von 8,-— Ml je kg begründe keinen Sittenverstoß. Die Klägerin habe jede Zuwiderhandlung gegen die Verkaufsbedingungen mit einer ins Gewicht fallenden Strafe belegen können und müssen, um so den mit der Sonderaktion erstrebten Zweck zu sichern.
Die insoweit erhobenen Rügen der Revision greifen nicht durch.
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1. Das Berufungsgericht hat mit seinen Ausführungen die Vereinbarung unter dem allein in Betracht kommenden Gesichtspunkt des § 138 BGB geprüft und damit zu der auf diese Vorschrift gestützten Einwendung der Beklagten Stellung genommen. Von einem Fehlen der Begründung (§ 551 Nr. 7 ZPO) kann danach keine Rede sein. Es fehlt auch jeder Anhalt dafür, daß das Berufungsgericht bei seiner Würdigung wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hätte.
2. Soweit die Revision auf das Verhältnis der vereinbarten Vertragsstrafe zu dem Wert der Ware und zu dem Gewinn der Beklagten zu 1) verweist, verkennt sie, daß bei der Bemessung der Vertragsstrafe, wie aus § 343 Abs. 1 Satz 2 BGB hervorgeht, jedem berechtigten Interesse des Gläubigers Rechnung getragen werden kann. Die Klägerin hatte aber ein berechtigtes Interesse daran, daß derjenige, der bei der Weitergabe des subventionierten Butterfetts den verfolgten Subventionszweck vereitelte, mit dem Subventionsbetrage belastet wurde. Die von der Klägerin festgesetzte Vertragsstrafe stellt auf diesen Betrag ab; denn sie geht von dem Unterschiedsbetrage zwischen Abgabepreis und Marktpreis aus. Die von der Klägerin getroffene Bestimmung weicht nur geringfügig von dem in § 7 der Milchfettverbilligungsverordnung - direkter Verbrauch - vom 26. März 1974 (BGBl I S. 794) vorgesehenen Betrag ab. Der vereinbarte Höchstbetrag liegt zwar erheblich über dem Unterschiedsbetrag zwischen Abgabepreis und Marktpreis. Es unterliegt jedoch keinen durchgreifenden Bedenken, daß die Klägerin mit dem Höchstbetrage einen Rahmen gesetzt hat, der etwaigen Preisschwankungen Rechnung trug. Diesen Rahmen konnte die Klägerin
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ohnehin nicht nach Belieben ausschöpfen (§ 315 Abs. 3 BGB). Der Höchstbetrag stimmt mit dem Betrage überein, für den nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 der Milchfettverbilligungsverordnung - direkter Verbrauch -Sicherheit zu leisten ist.
3. Die unverhältnismäßige Höhe einer Vertragsstrafe kann im übrigen für sich allein die Sittenwidrigkeit einer Vertragsstrafenvereinbarung noch nicht begründen. Es müssen vielmehr noch besondere Umstände hinzutreten, die eine solche Vereinbarung nach Inhalt, Beweggrund oder Zweck als sittenwidrig erscheinen lassen (BGH LM Nr. 1 zu § 343 BGB). Solche Umstände haben die Beklagten nicht vorgetragen. Auch die Revision hat derartige Umstände nicht auf-gezeigt.
IV. Das Berufungsgericht hat ausgeführt (BU S. 14), die Beklagte zu 1) habe die angedrohte Vertragsstrafe verwirkt, weil sie den Verkauf sauf lagen der Klägerin zuwider das aufgekaufte Butterfett statt an Endverbraucher an das Verarbeitungsunternehmen LeflB weiterveräußert und die besonderen Bedingungen” der Klägerin nicht zu dem Gegenstand ihrer Verträge mit der LefllBgemacht habe. An anderer Stelle (BU S. 19) hat das Berufungsgericht jedoch dahingestellt gelassen, ob die Zuwiderhandlung gegen die Pflicht zur Weitergabe der "Besonderen Bedingungen" an Abnehmer (Nr. 5 der Bedingungen) überhaupt unter die in Nr. 4 der Bedingungen behandelte Vertragsstrafe gestellt war. Denn die Beklagte habe, so führt das Berufungsgericht dort aus, durch den Verkauf an das Verarbeitungsunternehmen Lef|B gegen die Nr. 2 der "Besonderen Bedingungen" der
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Klägerin verstoßen. Ein solcher Verstoß sei in Nr. 4 der "Besonderen Bedingungen" ausdrücklich aufgeführt und unter Strafe gestellt worden.
Das Berufungsgericht hat danach nicht, wie die Revision meint, eine die Verwirkung der Vertragsstrafe auslösende Vertragsverletzung erst in dem Zusammentreffen einer Zuwiderhandlung gegen die Nr. 2 mit einer solchen gegen die Nr. 5 der "Besonderen Bedingungen" gesehen. Es hat vielmehr angenommen, daß eine Zuwiderhandlung gegen die Nr. 2 allein schon die Vertragsstrafe auslöse, und die Verwirkung der Vertragsstrafe letztlich auch nur wegen des Verstoßes gegen diese Vertragsbestimmung bejaht. Die Auffassung des Berufungsgerichts entspricht dem Wortlaut der Nr. 4 der "Besonderen Bedingungen" und unterliegt keinen rechtlichen Bedenken. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Firma Le^^ die Bedingungen der Klägerin gekannt hat, ob sie bei Kenntnis an diese Bedingungen gebunden war und ob dann eine Zuwiderhandlung der Beklagten zu 1) gegen die Nr. 5 der "Besonderen Bedingungen" ausscheidet, wie die Revision meint. Das Berufungsgericht brauchte hierauf nicht einzugehen. Die Angriffe, welche die Revision in diesem Zusammenhang erhebt, gehen ins Leere.
V. Die von der Klägerin auf Grund ihres Bestimmungsrechts (§ 315 BGB) festgesetzte Vertragsstrafe hält sich im Rahmen der getroffenen Vereinbarung, berücksichtigt die gegebenen Umstände und entspricht Jedenfalls, soweit sie eingeklagt ist, auch der Billigkeit (§ 315 Abs. 3 BGB). Einer Prüfung der Angemessenheit (§ 343 BGB) steht, wie das Berufungsgericht zutreffend hervorhebt, § 348 HGB entgegen.
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VI. Die Revision der Beklagten erweist sich hiernach als unbegründet. Sie muß mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen werden.
Dr. Fischer Offterdinger Ballhaus
Die Richter beim Bundesgerichtshof Dr. Kellermann und Saiger sind beurlaubt und deshalb nicht in der Lage zu unterschreiben.
Dr. Fischer