BGH · KZR 11/62

r KZR 11/62 Vei*kündct am 25o Juni }964 ZugP Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle 2060 063 Im Namen des Volkes des Optikers fheo Hl stresse In dem Rechtsstreit in Klagers und Revisionsklägers Prozessbevollmächtigter; Rechtsanwalt Dr« gegen J o die Allgemeine Ortskrankenkasse für den Kreis } KrflHB) vertreten durch ihren Vorstand £ Eduard _\Y| Dr„ Georg Hol _____ill _____ Eduar ^^■“Str. 2o die landkrankenkasse für den Kreis vertreten durch ihren Vorstand edrich W Kl strasse Bernhard Lut 'K lej tens Lil 3° die Innungskrankenkaa sen der Innungen des Kreises vertreten durch Ihr eh Vorstand Wilhelm ■BL Ku^B Str Beklagte und Revisionsbeklagte v Prozessbevollmächtigter; Rechtsanwalt « 1 a !*■* '• / hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes auf die mündliche Verhandlung vom 5o Juni 1964 unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofes Dr<> Pro Heusinger und der Bundesrichter Pr0 Löscher, Jungbluth, Hill und Offterdinger für Hecht erkannt: .Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das Urteil des 7o Zivilsenats des Oberlandesgerichts in .Düsseldorf vom 17« Januar 1962 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als über den Abzug von 3 % Skonto hinaus und hinsichtlich des Zahlungs-anipages gegenüber der Beklagten.zu 1 über einen weiteren Abzug in Höhe von 218,09 DM hinaus zu dem Nachteil des Klägers erkannt ist* Insoweit das Urteil aufgehoben ist, wird die Sache zur anderweit0£%n Verhandlung und Entscheidung an den Kartellsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wirda Von Rechts wegen i j - 2 1 Tatbestands Der Kläger führt seit 1929 ein Optikergeschäft in iSIBund wird seit 1930 mit einer Goldschmiede, Uhr-macherei und Optik in der Handwerksrolle geführt* Dt> er vor 1900 geboren ist, ist er auf Grund von Übergangsbestimmungen ohne Gehilfen- und Meisterprüfung als Handwerker eingetragen worden* Kr war zur Belieferung von Mitgliedern der öffentlichen Krankenkassen und Ersatzkassen zugelassen * Der Vertragsausschuss der Arbeitsgemeinschaft der Beklagten beschloß anläßlich einer Überprüfung des Zulassungswesens im Jahre 1955, den Kläger weiterhin zur Belieferung der Krankenkassenmitglieder mit Sehhilfen zuzulassen* Im Jahre 1958 überprüfte die Arbeitsgemeinschaft der Beklagten erneut die fachlichen Voraussetzungen der Lieferanten für Heil- und Hilfsmittel* Aus diesem Anlaß kündigte sie ihren Lieferanten von Kehhilfen mit Schreiben vom 31o Juli 1958 vorsorglich die im Jahre 1955 ausgesprochenen ’'Zulassungen'1 zu dem 31 ° Dezember 1958 und stellte bei Erfüllung der von ihr verlangten fachlichen Voraussetzungen (Meisterprüfung im Augenoptikerhandwerk) den Abschluß eines neuen Lieferungsvertrages ab 1* Januar 1959 in Aussicht* So geschah es auch gegenüber dem Kläger* Im Oktober 1958 wurde zwischen dem Innungsverband für das Augenoptikerhandwerk und den Landeskassenverbänden in Form einer Rahmenvereinbarung eine neue Preisliste abgesprochen; darin ist bei Bezahlung des iteehnungsbetrages innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt der Rechnung 2 $ Skontoabzug vorgesehen* Die Arbeitsgemeinschaft teilte dem Kläger mit, daß die Vorstände der Beklagten beschlossen hätten, ihre Zustimmung zu den neuen Preisen nur für solche Sehhilfen zu erteilen, die von Fachkräften, d*ho Augenoptikermeistern, abgegeben würden; die BezaMöfdg iCdüfeaffingaii be^i^ts^ebfisn^Qfe der neuen Preisliste ~ 3 - 31. December 1958 zugesagt und für die weitere Zukunft nur unter Vorbehalt des Abschlusses eines neuen Lieferungs-Vertrages o Mit Schreiben vom 180 Dezember 1958 übersandte die Arbeitsgemeinschaft den Entwurf eines neuen Lieferungsvertrags o Danach sollte der Kläger als Entgelt für seine Lieferungen nicht die vollen Preise der jeweils gültigen Nettopreisliste erhalten, sondern neben einem Kassenskonto von 3 i» einen Abschlag von 10 $ auf diese Preise hinnehmen. Die Beklagten verlangten diesen Abschlag mit der Begründung, daß sich die Preise der Preisliste nach der Kalkulation der "reinen Optikerbetriebe" richteten Dieses Angebot lehnte der Kläger mit Schreiben vom 29° Dezember 1958 ab; mit Ausnahme eines anderen Uhrmacheroptikers nahmen die übrigen nicht geprüften Optiker das Angebot der Beklagten in dieser Porm an. Die Arbeitsgemeinschaft betrachtete darauf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien zu dem 31«, Dezember 1958 als eingestellto Den weiteren Bitten des Klägers, den Vertrag mit ihm unter 3 $iger Kürzung des Rechnungsbetrages fort- j zusetzen, wurde von der Arbeitsgemeinschaft der Beklagten nicht entsprochen. Nach einer Erörterung über das Entgelt für Lieferungen von Sehhilfen in einer Innungsversammlung im November 1959 und nach Einreichung der vorliegenden Klage versandte der Kläger am 16. Januar I960 an Optiker des Kreises ein Rundschreiben. Darin führt er aus, auf Bitten des ' habe er "diese Arbeit unternommen, alle selbständigen Augen-optiker des Kreises &ber Ginen Beschluß sämtlicher Optiker des Kreises zu informieren, dessen Inhalt in dem als Anlage dem Rundschreiben beigefüg.ten Entwurf eines Schreibet des Klägers an die Beklagten niedergelegt sein sollte und in dem Rundschreiben näher erläutert ist. In dem Rundschreiben legto der Kläger weiter dar. die Beklagten beabsichtigten? iß i i ! I nächster Zeit auch den "reinen" Optikern 10 $ vom Rechnungsbeträge abzuziehen und mit diesem Geld eine wandernde Optikerwerkstatt zu errichten „ Er bat ferner um die Zustimmung»>daß er das im Entwurf beigefügte Schreiben als Bevollmächtigter an die Beklagten richte .Am Ende des Rundschreibens bemerkte er, daß das Schweigen der Ungeschriebenen für ihn als Zustimmung gelte0 In dem Entwurf des Schreibens an die Beklagten forderte er von diesen, die Hettoproisliste vom Io Oktober 1958 ausnahmslos ohne Unterschied gegenüber allen Optikern (auch Uhrmacher« Optikern) anzuerkennen und rückwirkend bis zu dem T0 Januar 1959 die 11 $ige und 1 $ige Kürzung nachträglich auszugleichen« Am Schluß dieses Schreibens heißt es, beim Ausbleiben einer positiven Nachricht bis zu dem 31» Januar I960 seien die Optiker des Kreises fest entschlossen, Brillenverordnungen deb Mitglieder der Beklagten nicht mehr anzunehmen« Entsprechend seiner Ankündigung sandte der Kläger das im Entwurf den Optikern zur Kenntnis gebrachte Schreiben am i \ ! 20* Januar I960 an die Beklagten ab« £ie Kreishandwerker« j Schaft bestritt unverzüglich die Ermächtigung des Obermeisters 1 zu diesem Vorgehen und forderte den Kläger auf, das Schreiben ! i an die Beklagte zu widerrufen und die Anschriften der ange« \ sehriebenen Kollegen mitzuteilen. In einem anschließenden I Zivilrechtsstreit gegen den Kläger verpflichtete sich dieser j vergleichsweise, in einem weiteren Rundschreiben an die I angeschriebenen Optiker zu erklären, daß er die Behauptungen j im Schreiben vom 16* Januar i960 nicht aufrechterhalte und ! zurückziehe• Schon zuvor, im Mai i960, hatten sich die Par- 1 teien dahin geeinigt, daß die Beklagten die von der Zustellung ; vorliegender Klage bis zur rechtskräftigen Entscheidung' des Rechtsstreits bewirkten Lieferungen* des Klägers an* Mitglieder der Beklagten bezahlten; die Beklagten verpflichteten sich gleichzeitig, erfolgte gegenteilige Mittei-lungen an Krankenkassenmitglieder zu widerrufen und solche Mitteilungen in Zukunft zu unterlassen* ~ 5 - Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagten seien al^/Mono-polinhaber, überdies erst recht als Körperschaften des öffentlichen Rechts, verpflichtet, ihn als Lieferanten für ihre Mitglieder zuzulassen, den Gleichheitsgrunösatz zu beachten und nicht seine durch die Richtzulassung bedrohte Existenz zu vernichteno In der ersten Instanz hat er beauftragt, festzustellen, daß er auf Grund der Zulassung vom 19o Oktober 1955 zur Abgabe von Sehhilfen an Mitglieder der in der beklagten Arbeitsgemeinschaft zueatnmengesehlossenen Krankenkassen zu den Bedingungen des Lieferungsvertrages der Beklagten, wie er mit Schreiben vom 18o Dezember 1958 dem Kläger übersandt wurde9 zugelassen sei, und daß die Beklagten an ihn die Erstattungsbeträgo der nach dem 31« Dezember 1958 eingereichten Rechnungen in der sich aus den Bedingungen : ergebenden Höhe zu zahlen habe* Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen<> Bas Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, daß die Zulassung des Klägers im Ermessen der Beklagten stündeo In der Berufungsinstanz begehrte der Kläger die restliche Bezahlung der vom Io Januar 1959 bis 51 * März 1961 gelieferten Sehhilfen unter Abzug von 2 fa Skonto, und zwar von der Beklagten zu 1 2 573,40 BM von der Beklagten zu 2 53,44 BM und * von der Beklagten zu 3 213,49 BM nebst Sinsen seit Rechtshängigkeit i und weiter die Feststellung, a) daß er auf Grund der schriftlichen Zulassung vom 19o Oktober 1955 zur Abgabe von Sehhilfen an Mitglieder der Beklagten zu 1 bis 3 auch weiterhin berechtigt sei und / b) die Beklagten zu 1 bis 3 verpflichtet seien,, an ihn die Erstattungsbeträge der ihm nach dem 31o März 1961 an die Mitglieder der Beklagten gelieferten Sehhilfen gemäß der zur Zeit noch gültigen Nettopreisliste vom 1u Oktober 1958 zu zahlen2 abzüglich eines Skontos von höchstens 2 $ vom Rechnungsbetrag B Bas Berufungsgericht hat die Peststellungsanträge abge-wiesen, den Sahlungsanträgen dagegen im wesentlichen statt-gegeben » Es ist davon ausgegangen, daß die Lieferungsverträge zwischen den Parteien durch fristlose Kündigung am 20<, Januar i960 aufgelöst wurden* und hat die Lieferungen vom Io Januar 1959 bis 20o Januar I960 nach der Preisliste 1958 unter Übzug von 3 # und die Lieferungen vom 21«, Januar I960 bis zu dem 3lo März 1961 nach derselben Preisliste unter Abzug von 13 # berechnete Mit der Revision verfolgt der Kläger die Klaganträge * j soweit sie abgewiesen worden sind* weiter* jedoch mit der I Einschränkung* daß vom Rechnungsbetrag ein Skonto von j , \ höchstens 3 > abzuziehen seio Die Beklagten beantragen, j die Revision zurückzuw^eisen* I ■! | Las Bundeskartellamt hat im Schriftsatz vom 30«> April 1964 j in Wahrnehmung des öffentlichen Interesses Stellung genommen $ j ein Vertreter des Bundeskartellamts hat an der mündlichen I Verhandlung über die Revision teilgenommeno j Entscheidungsgründe; _ __—i Io Dem Berufungsgericht ist im Brgdmis darin zuzustimmen* daß zwischen den Parteien ein lauerschuldverhältnis bestanden hato Die Beklagten waren danach gegenüber dem Kläger verpflichtet, die Sehhilfen, die der Kläger ihren Mitgliedern auf deren Bestellung hin lieferte, nach Maßgabe der Zahlungsbedingungen zu bezahlen; der Kläger hielt dagegen die von den Beklagten geforderten Einrichtungen und Lagerbestände bereit, um die bestellten Sehhilfen nach den festgelegten Lieferbedingungen anzufertigen und abzugeben« Von einern^.Lieferungsvertrag, der für alle Lieferungen von Sehhilfen an die Mitglieder der Beklagten auf die Lauer gelten sollte, 3ind auch beide Parteien in ihrem Schriftsatz ausgegangen. 20 a) Las Berufungsgericht führt über die Aufhebung dieses zwischen den Parteien bestehenden Dauerlieferungsver- träges aus: Mit BUckeicht auf die enge Bindung habe der Lauerlieferungsvertrag mangels Vereinbarung über seine Kündbarkeit oder über eine Auslauffrist nur bei wichtigem Grund gekündigt werden können« Bin wichtiger Srund zur Kündigung liege vor, wenn die weitere Lurchführung des Vertrages durch ein Ereignis so erheblich gefährdet worden sei, daß sie dem Kündigenden nicht mehr zugemutet werden könne (IM BGB § 242 (Ba) Nr. 2). In der Person und dem Verhalten des Klägers habe zwar bis Mitte Januar i960 kein wichtiger Grund zur Lösung des Vertrages gelegen. Unwirksam sei schon die vorsorgliche Kündigung der Beklagten-vom 51« Juli 1958 gewesen; mangels Aufhebung des Vertrages zwischen den Parteien habe die Steigerung des Klägers, das neue, ihm ungünstigere Angebot vom 18$ Lezeraber 1958 rechtzeitig anzunehmen, den bestehenden Vertrag nicht beeinflußt. Auch das Schreiben des Klägers vom 29o Lezember 1958 stellte keinen wichtigen Grund zur Kündigung dar. Zwar benutze der Kläger darin starke, im normalen Schriftverkehr nicht übliche Wendungen; der Sache nach wende er 3ich aber darin ersichtlich nur gegen den ihm in dem Entwurf eines neuen Vertrages zugemuteten zusätzlichen 8 T Abschlag von 10 $ und die in dieser Zumutung liegende, nicht stichhaltige unterschiedliche Behandlung von "Uhrmacher’’-Optikern und "reinen" Optikern, ferner auch gegen den Geschäftsführer der Arbeitsgemeinschaft der Beklagten, den Verwaltungsdirektor Lieske, der dem Kläger in ebenfalls wenig verbindlicher Weise entgegengetreten sei« Weit über das zur Abwehr erlaubte Maß hinaus sei der Kläger aber durch seine Schreiben vom 16* Januar I960 und 20o Januar i960 gegangene Mit diesem Verhalten habe er das als Grundlage des lauerlieferungsvertrags notwendige Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien so grundlegend zerstört, daß den Beklagten die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr habe zugeinutet werden können 0 Da die Beklagten ihren schon Anfang des Jahres 1959 erklärten Kündigungswillen auch später aufrecht erhalten hätten, sei der Vertrag mit dem Zugang des Briefes vom 20 <, Januar i960 aufgelöst worden * Bei solchem, die Kündigung des Vertrages rechtfertigenden Verhalten des Klägers könne dahinstehen, ob die Beklagten eine Monopolstellung innehätten * Sei nämlich dem kontrahier rungspflichtigon Teil ein Zusammenwirken mit dem anderen Teil nach Treu und Glauben nicht mehr zu demutbar, so verstoße nie ht c jener gegen § 26 GWB und verletze auch nicht Art0 2 oder 12 GG„ Ter Ausschluß des Klägers stelle daher weder einen Mißbrauch einer Monopolstellung noch die Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes dar» b) Biese Ausführungen des Berufungsgerichts über die Aufhebung des Bauerschuldverhältnisses halten einer Machprüfung nicht Stande Es kann dem Berufungsgericht darin nicht beigetreten werden, daß der Vertrag mangels einer ausdrücklichen Vereinbarung über seine Kündbarkeit oder über eine Auslauffrist mit Rücksicht auf die enge Bindung nur bei wichtigem irund habe gekündigt werden können» Richtig ist allerdings, daß Dauerschuldverhältnisse jedenfalls auch aus wichtigem Grund kündbar sind, wenn die Durchführung des Vertrages durch irgend ein Ereignis erheblich gefährdet und deshalb dem Kündigenden nicht mehr sumutbar ist (LM BGB § 242 (Ba) Nro 2 und (Bc) Nr« 8 Bl« 2)« Dies bedeutet aber nicht, daß solche Schuldverhältnisse nicht auch ohne das Vorliegen eines wichtigen Grundes durch eine ordentliche Kündigung aufgelöst werden können« Die ordentliche Kündigung ist vielmehr der natürliche Weg zur Beendigung, eines auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen langfristigen Vertrags« Ob und unter welchen Umständen sie zulässig ist* richtet sich im Kähmen der Vertragsfreiheit allein nach dem Parteiwillen (DM BGB § 242 (Bc) Nr« 8 unter III 1}« Im Streitfälle kann aus der Tatsache allein * daß über die Aufhebung des Vertrags keine ausdrückliche Bestimmung getroffen worden ist, unter den gegebenen Umständen noch nicht entnommen werden, die Parteien hätten eine .Aufhebung durch ordentliche Kündigung überhaupt ausschliessen wollen« Die Beklagten haben ungeachtet dieser Vertragslücke das Recht zur ordentlichen Kündigung immer in -Anspruch genommen und im Schreiben vom 31« Juli 1958 auch unwidersprochen davon G.^^'auchi gemacht« Da der Vertrag keinem der im Gesetz als Dauerschuldverhältnis geregelten gegenseitigen Verträge entspricht, fehlt es allerdings auch an dispositiven Rechtsvorschriften über die Auflösung des Vertrages, um die Vertragslücke zu schließen« Ist aber wie hier die Beendigung eines auf unbestimmte Dauer geschlossenen Vertrages nicht geregelt, so ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung der Parteiwille gemäß §§ 133, 157 BGB zu erforschen» Die in diesem Kähmen zulässige und im Streitfall gebotene ergänzende Vertragsauslegung kann durch das Revisionsgerieht selbst erfolgen (LM BGB § 242 (Bc) Nr« 8j Urteil des Senats vom 5« Dezember 1963 - K2R 9/62 - 5« 8)« Dabei ist von einer den langfristigen Maßnahmen der Parteien entsprechenden angemessenen Kündigungsfrist auszugehen« io - t Die Kündigung vom 31» Juli 1958 zu dem Bnde des Jahres 1958 würde für den Fall, daß die angemessene Kündigungsfrist mehr als nur fünf Monate betragen sollte, auch als Kündigung bis zu dem nächst zulässigen Kündigungstermin anzusehen sein» Infolgedessen wäre auch bei einer Kündigungsfrist von mehr als fünf Monaten das ■Vertragsverhältnis auf Grund jener Kündigung jedenfalls bis zu dem Schluß der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (13» Dezember 1961) aufgelöst worden» Die Kündigung vom 31» Juli 1958 stellte gegenüber dem Kläger keine unterschiedliche Behandlung im Vergleich zu anderen Optikern dar, weil die Beklagten im Juli 1958 die Dauerlieferungsverträge gegenüber allen an den Lieferungen beteiligten Optikern gleichermaßen gekündigt haben» Ihre Wirksamkeit kann daher unter dem Gesichtspunkt der Diskriminierung nicht in Frage gestellt werden» Die Beendigung des mit dem Kläger bestehenden Vertrags wird such nicht davon berührt, daß die Beklagten den Kläger im Verhältnis zu den geprüften Optikern später unterschiedlich behandelt haben, indem sie mit ihm im Oktober 1958 keinen neuen Vertrag abgeschlossen und sich seit dem 1» Januar 1959 - abgesehen von der für die Lauer des Rechtsstreits getroffenen vergleichsweisen Regelung - überhaupt geweigert haben, weitere Lieferungen des Klägers zu bezahlen» 3» Diese unterschiedliche Behandlung nach der wirksam erklärten Kündigung kann aber eine Diskriminierung im Sinne des 5 26 Abs» 2 GWB gegenüber dem Kläger darstellen» In diesem Fall wären die Beklagten gemäß § 35 Abs» 1 S» 1 GWB zu dem Drsatz des dem Kläger aus diesem Verstoß entstandenen Schadens verpflichtet» Läge eine Diskriminierung des Klägers im Sinne des § 26 Abs» 2 GWB vor, so müßten die Beklagten sonach den Zustand hersteilen, der bestehen würde, wenn sie den Kläger gegenüber den anderen Optikern nicht in der gekennzeichneten Art unterschiedlich behandelt hätten 11 (§ 249 BGB), wenn sie also mit dem Kläger ebenso wie mit-jenen einen neuen Vertrag eingegangen wären, der inhaltlich der Begebung mit den geprüften Optikern entsprochen hätte« Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt könnten die Beklagten für die Zeit nach dem 31o Dezember 1958, und zwar auch nach Auflösung des ursprünglichen Vertrags, im Sinne des Klagbegehrens verpflichtet sein, dem Kläger ebenso wie den geprüften Optikern weiterhin die Belieferung ihrer Mitglieder nach deren Wahl zu gestatten und die von ihm gelieferten Sehhilfen gemäß der Preisliste vom Oktober 1958 abzüglich eines Skontos von höchstens 3 # zu bezahlen * Wenn das Berufungsgericht, wie dargelegt, eine solche Verpflichtung der Beklagten aber im Hinblick auf die Schreiben des Klägers vom 16• und 20« Januar i960 glaubte verneinen zu können, so kann dieser rechtlichen Würdigung nicht beigepflichtet werden« Entgegen dem Berufungsurteil fehlt es bisher an festste Hungen darüber, inwiefern den Vertragsbeziehungen der Parteien ein besonderes Vertrauensverhältnis zugrundegelegen hat; die Abwicklung des Vertrages erforderte jedenfalls weder eine persönliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien, noch sind die Interessen der Parteien irgendwie in gesellschaftsähnlicher Weise verknüpfte Vor allem aber kann die in diesem Zusammenhang entscheidende Frage, ob den Beklagten das Zusammenwirken mit dem Kläger nicht mehr zu demutbar ist, nicht beantwortet werden, ohne daß eine den Beklagten etwa zur Bast fallende Diskriminierung auch in ihrem Gewicht näher festgestellt wird* Das Verhalten des Klägers kann gegenüber dem der Beklagten erst dann abgewogen werden, wenn das Maß der Vorwerfbarkeit auch des vorangegangenen Verhaltens der Beklagten klargestellt ist« Das Verhalten des Klägers kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht als so schwer bewertet werden, daß ein weiteres Zusammenwirken mit ihm angeachtet einer jeden vorauf gegangenen Diskriminierung, wie sie hier ihm gegenüber in Betracht kommt, für die Beklagten unzu demutbar erschiene« Insbesondere müßte bei der gebotenen Abwägung der beider- seitigen Interessen im einzelnen geprüft werden, in welchem Umfang die Beklagten den gegenständlichen Markt beherrschten3 der Kläger ihnen bei dem Betrieb seines Optikergeschäftöß wirtschaftlich ausgeliefert und damit von ihren möglicherweise rechtswidrigen Maßnahmen beeinträchtigt und geschädigt worden war0 Zur Entscheidung des Bechtsstreits bedarf es daher zunächst der Prüfung? ob die Beklagten? sofern sie als dem Biskriminierungsverbot unterworfenen Unternehmen anzusehen sind? dadurch? daß sie mit den geprüften Optikern neue Verträge unter Zugrundelegung der Preisliste vom 1, Oktober 1958? nicht aber mit dem Kläger einen entsprechenden neuen Vertrag abschlossen und daß sie später ihre Mitglieder vom Einkauf beim Kläger durch entsprechende Hinweise abhielten? den Kläger in einem Geschäftsverkehr? der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist? gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelten (§ 26 Abs» 2 GWB) o Wird dies bejaht? so muß weiterhin untersucht werden, welches Gewicht dieser Bis-kriminierung gegenüber dem eigenen Verhalten des Klägers beizu demessen ist» Nach den bisherigen Feststellungen und dem unbestrittenen Sachvortrag kann eine schuldhafte? ungerechtfertigt unterschiedliche Behandlung des Klägers durch die Beklagten nicht ausgeschlossen werden» Insbesondere ist, wie im einzelnen noch auszuführen isUf(vglo unten Nr0 4), die unterschiedliche Behandlung des Klägers entgegen der Ansicht der Beklagten nicht etwa deshalb sachlich gerechtfertigt, weil er als Optiker keine Prüfung abgelegt und neben seinem Optikergeschäft noch einen Uhrenladen betrieben hat» Nach alledem kann das Berufungsurteil mit der derzeitigen Begründung keinen Bestand haben» Die Sache ist aber auch nicht zur Endentscheidung im Sinne der Revisionsanträge reifo Es fehlen hinreichende Peststellungen , um entscheiden zu können, ob die Beklagten als marktbeherrschende Unternehmen dem Diskriminierungsverbot unterliegen«. Sollte dies nicht der Fall sein, so wäre, da der Liefervertrag zwischen den Parteien auf jeden Fall durch ordentliche Kündigung beendet worden ist, nach Ablauf der Kündigungsfrist der Kläger nur noch auf Grund der vergleichsweisen Regelung für die Dauer des vorliegenden Prozesses gegenüber den Beklagten zur Belieferung ihrer Mitglieder befugt gewesen.. Sein Anspruch auf Bezahlung dieser Lieferungen würde sich in diesem Falle in der Art errechnen, wie sie das Berufungsgericht seiner Berechnung für die Seit nach der Beendigung des Vertrags zugrundegelegt hat (unter II, 2 So 2'i ff BU: Abzug von 10*3$ des Rechnungsbetrages) „ Sollten dagegen die Beklagten im vorliegenden Geschäftsverkehr dem Kläger gegenüber als marktbeherrschende Unternehmen dem Diskriminierungsverbot unterliegen, so hätte das Berufungsgericht zu prüfen, ob die unterschiedliche Behandlung, welche die Beklagten dem Kläger zuteil werden lassen, eine Rechtfertigung darin findet, daß das Verhalten des Klägers auch unter Berücksichtigung des Umfangs ihrer Marktmacht und auch unter Berücksichtigung der etwaigen Existenzbedorhung des Klägers den Geschäftsverkehr mit dem Kläger für die Beklagten unzu demutbar machtö 4o Die Prüfung gemäß § 26 Abs0 2 GWB wird nach dem gegenwärtigen Sachund Streitstande zu folgenden Überlegungen führen; a) Die Vorschrift des § 26 Abs0 2 GWB wendet sich außer an preisbindende Unternehmen, welcher Fall hier nicht in Betracht kommt, an marktbeherrschende Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Sinne der §§ 1 bis 8 GWB« Die beklagten Krankenkassen sind insoweit, als sie mit den - 14 r Lieferanten von medizinischen Hilfsmitteln Verträge abschließen? Unternehmen im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (BGHZ 36? 91? 102 ff)0 Aus dem Sachvortrag der Parteien ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür r, daß die von den Beklagten vereinbarte und durchgeführte Arbeitsgemeinschaft ein Kassenverband im Sinne des 7o Abschnitts der Beichsversicherungsordnung wäre0 Es bedarf daher keiner Prüfung, ob ein solcher Verband dem f/i-skrimi-nierungsverbot unterliegt«. Auch fehlt es an einem hinreichenden Sachvortrag dafür? daß unter den drei Beklagten ein Vertrag im Sinne des § 1 GWB vorläge oder von ihnen ein Beschluß im Sinne dieser Vorschrift gefaßt wäre«» Es bleibt nach dem derzeitigen Sachund Streitstand jedoch die Möglichkeit, daß eine der Beklagten allein im Sinne des § 22 AbSo 1 GWB oder alle drei Beklagten zusammen im Sinne des § 22 Abs» 2 GWB als marktbeherrschende Unternehmen dem Liskriminierungsverbot des § 26 Abs» 2 GWB unterworfen sind» La jede Beklagte als Unternehmen von den Optikern Sehhilfen abnimmt, läge der erste Pall nur vor? wenn sie bei dieser Geschäftstätigkeit ohne Wettbewerber oder keinem wesentlichen 'Wettbewerb ausgeset2t wäre (§ 22 Abs» 1 GWB)» Die drei Beklagten zusammen würden als marktbeherrschende gelten, soweit sie in ihrer Gesamtheit die genannten Voraussetzungen erfüllen und zwischen ihnen bei dem Einkauf von Sehhilfen in aus tatsächlichen Gründen ein wesent- licher Wettbewerb nicht besteht (§ 22 Abs«, 2 GWB) 0 Ob eine dieser beiden Voraussetzungen gegeben ist, bedarf noch der Prüfung durch das Berufungsgericht» b) Der im vorliegenden Pall in Bede stehende Geschäftsverkehr besteht dem Gegenstand nach in der Lieferung von Sehhilfen, die in handwerklicher Bearbeitung von Hob-gläsern und Passungen entsprechend den ärztlichen Bezepten angefertigt werden» Koch der hier maßgebenden unternehmerischen Tätigkeit und der wirtschaftlichen Punktion der vergleichbaren Unternehmen im Verhältnis zu dem marktbe- 15 herrschenden Unternehmen dürften sonach alle diejenigen Optikergeschäfte gleichartig sein, die die gewerblichen Voraussetzungen für die erforderlichen handwerklichen Arbeiten erfüllen und die dafür notwendige Betriebseinrichtung zur Verfügung haben, Darunter fallen Unternehmen, deren Inhaber {als Meister oder Gehilfe) geprüft sind, wie auch ungeprüfte Inhaber, soweit sie in der Handwerksrolle eingetragen sind; unerheblich ist auch, ob der Betrieb nur als Optikergeschäft allein oder zusammen mit einem Uhren-und Goldwarenhandel betrieben wird. Für alle diese Unternehmen dürfte der gekennzeichnete Geschäftsverkehr mit den Beklagten als üblicherweise zugänglich angesehen werden können. Dementsprechend haben die Beklagten selbst bislang langfristige Dauerverträge in gleicher Weise mit geprüften und ungeprüften Optikern abgeschlossen. c) Seit Ende des Jahres 1958 behandelten die Beklagten den Kläger gegenüber gleichartigen Unternehmen, nämlich den geprüften Optikern, in zweierlei Hinsicht unterschiedlich: Einmal dadurch, daß sie im Wege des Vertragsangebots vom 18. Dezember 1958 gegenüber den ungeprüften Optikern - unter Androhung des Abbruchs jeder Geschäftsverbindung - sich nur bei Gewährung eines 10 folgen Nachlasses vom Nettolistenpreis zur weiteren Bezahlung der von ihren Mitgliedern abgenomraenen Sehhilfen bereit erklärten; zu dem anderen dadurch, daß sie den 1 Kläger in Verfolg dieser Androhung ab 1. Januar 1959 von jeder Dieferung ausschlossen und ihre Mitglieder vom Einkauf der ihnen verordneten Sehhilfen beim Kläger abhielten. Die Beklagten haben vorgetragen, sie strebten im Interesse ihrer Mitglieder an, daß die Lieferungvon Sehhilfen ausschließlich durch Fachkräfte, d.h. durch Augen-optikerraeister (mindestens durch geprüfte Optikergehilfen) erfolge; lediglich auf Bitten des Innungsobermeisters, des 16 ~ I Zeugen Etterieh9 hätten sie für eine Übergangszeit nicht geprüfte Geschäftsinhaber zur Lieferung zugelaesen0 Die vorgesehene Reform scheitere nur daran, daß im Kreis noch keine ausreichende Zahl von geprüften Optikern vorhanden seio Derartige Bestrebungen stellen jedoch keinen gerechtfertigten Grund dafür dar, zwischen den gleichermaßen zugelassenen geprüften und nicht geprüften Optikern einen Unterschied hinsichtlich des Kaufpreises zu machen„ Die Beklagten haben zwar als selbstverständlich allgemein unterstellt, daß der Kläger trotz seiner über 30-jährigen Optikerpraxis sich nicht die Fertigkeit eines gelernten Optikers angeeignet habe* sie haben jedoch nichts dafür vorgebracht, daß etwa die vom Kläger gelieferten Sehhilfen qualitativ schlechter gewesen oder seine Lieferungen sonst mit irgendwelchen Kachteilen für die Beklagten oder für ihre Mitglieder verbunden gewesen wären<> -Auch mit der Behauptung, daß die gemischten Geschäftsbetriebe günstiger kalkulierten und mit höherem Gewinn als ein reines Optikergeschäft arbeiten könnten, läßt sich eine unterschiedliche Behandlung hinsichtlich des Preises nicht begründeno Träfen diese Behauptungen zu, so würden von ihnen doch die unternehmerischen und beiriet&virtschaftlichen Interessen der Beklagten nicht berührt werdenö Mit dem Bundeskartellamt ist vielmehr davon auszugehen, daß für die Bemessung dos Preises im vergleich zu anderen Lieferanten unter den gegebenen ümständen nur die erbrachte Leistung maßgebend sein kann, daß dagegen allein eine höhere Rentabilität der gemischten Geschäfte gegenüber reinen Optikergeschäften einen Abschlag weder gegenüber der letzteren Gruppe von Unternehmen insgesamt noch gegenüber einem einzelnen Unternehmen dieser Art rechtfertigt * Sollten die Beklagten auf dem hier maßgebenden Nach-fragemarkt marktbeherrschend sein, so wäre nach alledem kein gerechtfertigter Grund für ihr Verlangen gegenüber dem Kläger ersichtlich, ihnen auf die neuen Preise einen zusätzlichen 10 $igen Preisnachlaß zu gewähren* den sie von gleichartigen Unternehmen nicht fordern„ Dasselbe gilt für die Weigerung, mit dem Kläger einen neuen Lieferungsvertrag desselben Inhalt^&bzuschließen, wie solche mit den geprüften Optikern abgeschlossen worden sind? und für die entsprechenden Mitteilungen an die Krankenkassenmitglieder <> Erst nachdem &£§ Berufungsgericht nach den angegebenen Richtungen abschließende Feststellungen darüber getroffen haben wird, ob und in welcher Schwere die Beklagten den Diskriminierungetatbestand gegen den Kläger verwirklicht haben, wird es abwägen können und abzuwägen haben, ob das Verhalten des Klägers gegenüber den Beklagten im Januar I960 ihm zu einem so schwerwiegenden Vorwurf gereicht, daß nunmehr den Beklagten in diesem Verhalten ein sachlich gerechtfertigter Grund zur Seite stand, den Kläger von weiterer Belieferung der Kassenmitglieder gänzlich auszuschließen O 5o Der Kläger ist bei der Berechnung seiner Bestforderung gegen die Beklagte zu 1 von einer Gesamtforderung in Höhe von 4»430,58 DM ausgegangen und hat davon 2 $ Skonto sowie die unbestrittene Teilzahlung in Höhe von 1 »768,83 DM abgezogen (Restbetrag; 2»573,14 DM; BU SD8)o Das Berufungsgericht hat dagegen unter Zugrundelegung der vorgelegten Pechrungsbelege nur eine Forderung in Höhe von 2»225,27 + 1.987,75 - 4.208,02 DM festgestellt» Hach seiner Rechnung (.Abzug von 3 aus einem Teilbetrag von 2»225,27 DM und von 15 i* aus 1.982,75 DM) verbleibt nach .Abzug der geleisteten Teilzahlung in Höhe von 1.768,83 DM ein Restbetrag in Hohe von nur 20114,67 DM. Die Klagforderuhg gegenüber der Beklagten zu 1 wurde sonach in Höhe von 458,4? DM abgewiesen0 Der abgewiesene Teil setzt sich zusammen aus den vom Berufungsgericht gegenüber dem Klaganspruch höher angesetzten Abzügen, nämlich 1 # aus 2*225,27 11 $> aus 1o982?75 22925 DM und 2 T8 3 ? 3 DM 240p38 DM, zusammen und einer Minderungp die sich aus dem Unterschied in den zugrundegelegten Kaufpreisforderungen ergibt» Dieser letzte Teil der Abweisung beträgt 458,47 - 240, 38 ~ 218,09 DM» Soweit sich die Revision auf diesen Teil des abgewiesenen Anspruchs gegen die Beklagte zu 1 bezieht, i3t sie als unbegründet zurückzuweisen, da insoweit jede Begründung fehlt und auch die materielle Prüfung keinen Rechtsverstoß zu dem Nachteil des Klägers erkennen laß t» 6o Auf die von der Revision gegen die Abweisung der Peststellungsanträge vorgebrachte Hilfsbegründung braucht nicht eingegangen zu werden, da das Rechtsmittel insoweit aus den dargelegten Gründen Erfolg hat» Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt von einer Entscheidung ab, die nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu treffen ist* es erscheint daher angezeigt, die Sache an den Kartellsenat des Berufungsgerichts zu verweisen (.§ 565 Abs* 1 Satz 2 ZPO)» Die Kostenent- - 19 Scheidung hängt im wesentlichen von der Entscheidung in der Hauptsache ab, so daß auch die Entscheidung über die Kosten der Revision dem Berufungsgericht zu übertragen war o Heusingör Bundesrichter Jungbluth Hill Öffterdinger Br o Löscher ist beurlaubt und daher verhindert zu unterschreiben Heusinger J