Volltext der Entscheidung
2047 007
Nachschlagwerk: ja
BGHZ: nein
GWB § 26 Abs. 2
Die Anrechnung von Lohnvermahlungen auf die Vermahlungsquote der Kartellmühlen durch das Mühlenkartell (Preis- und Quotenkartell) kann eine unbillige Behinderung der auf Grund einer Förderung nach § 75 BVFG aufgebauten "mühlengleichen Betriebe” der Ostmüller im Geschäftsverkehr mit den Mehlbeziehern auch nach Aufhebung der Förderungsmaßnahmen sein.
BGH, Urt. van 13. Juli 1971 - KZR lo/7o - OLG Düsseldorf
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
KZR lo/7o URTEIL Verkändet am
13. Juli 1971 Zug,
Justizsekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Firma B persönlich Am
& Co, vertreten durch ihren .tenden Gesellschafter Karl
Klägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßhevollmächtigte:
Rechtsanwälte Prof, und Dr.
gegen
Dr. Friedrich
>straß<
Beklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
2
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. April 1971 unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Fischer und der Bundesrichter Hill, Offterdinger, Dr. Sprenkmann und Dr. Kellermann
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28. Juli 197o im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als ein Teilbetrag der Klagforderung in Höhe von 80.000,— DM nebst Zinsen abgewiesen sind.
Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin, deren Gesellschafter heimatvertriebene Müller sind, macht gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche mit der Begründung geltend, daß er maßgebend bei den Kartellbeschlüssen der Mühlenkartelle vom 31* Juli 1962 und vom Anfang des Jahres 1965 sowie bei ihrer Durchführung mitgewirkt habe, wodurch ihr als einem *toühlengleichen
Unternehmen" eine geplante Lohnvermahlung hei der Mühle RflHlund die weitere Durchführung eines bestehenden LohnvermahlungsVertrages mit den Rheinmühlen-
werken unmöglich gemacht worden sei.
Die Getreidebewirtschaftung wurde durch das Gesetz über den Verkehr von Getreide und Futtermittel vom 4. November 195o (BGBl. I, 721 - GetrG - , jetzt i.d.F. vom 4. November 1951 BGBl I, 9ol) neu geordnet. In den einzelnen Durchführungsverordnungen zu dem Gesetz wurde für jedes Jahr das VermahlungsVerhältnis von inländischem und ausländischem Weizen für die Mühlen verbindlich festgelegt.
Die nach § 75 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über die Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge - BVFG - vom 19. Mai 1953 (BGBl I, 2ol), jetzt i.d.F. vom 14* August 1957 (BGBl. I, 1215) gebotene Forderung der "berufsgleichen Eingliederung" der Vertriebenen oder Flüchtlinge strebte der Bundesernährungsminister für vertriebene Ostmüller damals mit Hilfe einer besonderen Regelung für die Vermahlung von ausländischem Qualitätsweizen im Sinn des § 2 Abs. 3 der 8. und 9. DVO zu dem Getreidegesetz vom 27. Juli 1954 (BGBl. I, 219) und vom 18. Juli 1955 (BGBl. I, 455) zu erfüllen an.
Nach Wiedererlangung der Staatshoheit auf Grund der Pariser Verträge schlossen sich eine große Zahl der größeren in der Bundesrepublik tätigen Mühlen vor allem wegen der starken seit langem bestehenden Überkapazität in drei Hauptgebietskonventionen und verschiedenen Regionalkonventionen zu Preis- und
Quotenkartellen nach Maßgabe eines "Kernvertrags" zusammen, der nach dem Vortrag des Beklagten im November 1955 von Bundeswirtschaftsminister Prof. Dr. Erhard mündlich vorläufig genehmigt worden ist. Es liegen darüber die amtlichen Bekanntmachungen im Bundesanzeiger vom 12. November 1955 (Nr. 22o) und in den Tagesnachrichten des Bundesministers für Wirtschaft vom 11. November 1955 vor (= WuW/E BWM 24).
Im Anhang 1 des "Kernvertragsn, nach dessen Muster die Kartellverträge abgeschlossen worden sind, ist über Lohnvermahlungen bestimmt:
"Lohnvermahlungen für außerhalb des Vertrages stehende Mühlen oder andere Auftraggeber bedürfen der Zustimmung einer Dreiviertelmehrheit in dem Gebiet, in dem die beauftragte Mühle ansässig ist.
So lange die Zustimmung nicht erteilt ist, gelten Lohnvermahlungen einer Mühle für einen Auftraggeber außerhalb des Vertrages als für eigene Rechnung der beauftragten Mühle durchgeführt."
Nach der Veröffentlichung der vorläufigen Genehmigung fanden ab Dezember 1955 ein Schriftwechsel zwischen der Vertretung der he iifiatver tri ebenen Wirtschaft, die Lohnvermahlungsverträge und Werklohnverträge nicht von der Zustimmung der Mühlenkonventionen abhängig sein lassen wollten, der Arbeitsgemeinschaft Deutscher Handelsmühlen und dem damaligen Kartellreferenten im Bundeswirtschaftsministerium Dr. Günther und schließlich am 14. September 1956 eine Besprechung im Bundesvertriebenenministerium statt, an der Vertreter des Vertriebenenministeriums, des Ernährungsministeriums und des Wirtschaftsministeriums (Dr. Pzillas), die Vertretung der heimatvertriebenen Wirtschaft und der Beklagte als Vertreter der Arbeitsgemeinschaft Deutscher Handelsmühlen teilnahmen.
Über das Ergebnis dieser Verhandlung streiten die Parteien. Pie Klägerin behauptet, wenn eine Genehmigung des Kartells überhaupt erteilt worden sei, so sei dem Kartell dabei eine, auch später durchgesetzte und bestätigte Auflage des Inhalts gemacht worden, die Vermahlung von Ostmüller-Weizen im Rahmen von Werk- und Werklieferungsverträgen ohne Anrechnung auf die Vermahlungsquoten der Konventionsmühlen durchführen zu lassen. Jedenfalls hätten die Konventionen durch ihre nach den genannten Verhandlungen gefaßten Beschlüsse auf die Anwendung der Vorschrift des Anhangs 1 Nr. 5 der Kartellverträge auf Ostmüllervermahlungen von Anfang an verzichtet. Per Beklagte trägt dagegen vor, die Konventionen hätten in den Jahren 1956 und 1957 ohne ministerielle Auflage beschlossen, Lohnvermahlungen auf Grund der genannten Richtlinien grundsätzlich nicht auf die Konvent ions quo ten anzurechnen, um damit einen Beitrag zur Förderung der Ostmüller zu leisten.
Im Juni 1958 meldete sich der Beklagte beim Bundeskartellamt als Kartellvertreter der in Gesellschaften des bürgerlichen Rechts als Kartellen zusammengeschlossenen westdeutschen Mühlen (§36 GWB). Er beantragte unter Vorlage des "Kemvertrags" als Muster für die Sauptkonven-tionen und des Gebietskonventionsvertrags für Westfalen als Muster für die Gebietskonventionen, zur Fortführung der KarteilVerträge Erlaubnisse gemäß §§ 4, 5 Abs. 2 und 3, 8 GWB zu erteilen (vgl. die Veröffentlichung des Bundeskartellamts vom 2o. März 1959, BAnz. 1959 Nr. 63).
Nach der Neuregelung des Getreidemarkts durch die Verordnung Nr. 19 der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft gab der Bundesernährungsminister am 26. Juli 1962 (BAnz. 1962 Nr. 15o) bekannt, daß durch die Verordnung Nr. 19 die Voraussetzungen entfallen seien, auf denen die Förderungsrichtlinien für die Ostmüller beruhten und daß sie mit Wirkung vom 3o. Juli 1962 aufgehoben würden.
Die Mühlenkonventionen faßten Ende Juli 1962 Beschlüsse folgenden Inhalts:.
"1. Nach dem Portfall der Vermahlungsregelung durch die 16. DVO zu dem Getreidegesetz, die eine Kontingentierungsmaßnahme im Sinn des § 75 BVFG darstellte, sind ah 1. Juli 1962 neue Genehmigungen von ostkonventionsanrechnungsfreier Vermahlungen für Ostmüller nicht mehr möglich.
2. Soweit die Vertragschließenden bisher aufgrund von Genehmigungen, die vor dem 3o.6.1962 erteilt worden sind, Vermahlungen für Ostmüller konventionsanrechnungsfrei durchgeführt haben, dürfen sie bis auf weiteres eine gleichgroße Menge je Quartal anrechnungsfrei vermahlen.”
Anfang des Jahres 1965 beschlossen die Hauptkonventionen schließlich:
•'Die Erlaubnis, Vermahlungen für Ostmüller nach dem 30.6.1962 bis auf weiteres anrechnungsfrei durchzuführen, endet für alle Vertragschließenden am 3o.6.1965M.
Die Quoten der Mühlen, die bisher für Ostmüller Lohnvermahlungen durchgeführt hatten, konnten im Umfang dieser Vermahlungen gegen Zahlung eines Betrags an die Stillegungskasse (5>— DM/dz) erhöht werden.
Die Klägerin hält beide Beschlüsse für rechtswidrig.
Sie behauptet, ihr mit der Kartellmülrle RUHI^fe geschlossene Vorvertrag über Lohnvermahlungen von Qualitätsweizen sei daran gescheitert, daß der Begklagte eine Vermahlung ohne Anrechnung auf die Kartellquote versagt und eine Einzelgenehmigung verhindert habe. Sie begehrt von dem Beklagten Ersatz für einen Teil des ihr daraus entstandenen Schadens (25.000 DM). Weiter verlangt sie Ersatz des Schadens,
der ihr in Folge der Kündigung eines mit den Hildebrand Rheinmühlenwerken bestehenden WerklieferungsVertrags wegen der vorausgegangenen Konventionsbeschlüsse zu dem 3o. Juni 1965 entstanden sei. Sie behauptet, auch die Beendigung der Zusammenarbeit bei dieser Kartellmühle sei auf das Verhalten des Beklagten zurückzuführen. Allein er sei die aktive Kraft beim Zustandekommen des Beschlusses der Hauptgebietskonvention West vom 25. Februar 1965 gewesen, und er habe ihn auch bei der für diese Mühle zuständigen Hauptgebietskonvention Süd durchgesetzt. Sie verlangt Ersatz dafür, daß ihr wegen der Auflösung dieses Vertrags in der Zeit vom 1. Juli 1965 bis 3o. August 1968 ein Gewinn in Höhe von 80.000 DM entgangen sei. Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 105.000 DM nebst Zinsen zu verurteilen.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er leugnet seine Passivlegitimation für Schadensersatzansprüche gegenüber den Kartellen; auch der bestehende Harmonisierungsvertrag verpflichte ihn nicht, darauf hinzuwirken, daß die Konventionsbeschlüsse durchgesetzt würden. Unbegründet seien aber auch Schadensersatzansprüche gegen die Mühlenkonventionen. Im übrigen sei die Klägerin eine Mehlgroßhandlung, die'nach dem ganzen Zuschnitt ihres Unternehmens nicht auf Lohnvermahlungen ausgerichtet oder angewiesen sei.
Die Klage blieb in den Vorinstanzen ohne Erfolg.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klagantrag weiter. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Das Bundeskartellamt hat schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung Stellung genommen.
Bntscheidungsgründe:
I. Entgegen der Meinung der Revision kommt eine Haftung des Beklagten nicht als Kartellvertreter im Sinne des § 36 GWB für den Schaden in Betracht, der der Klägerin nach ihrem Vortrag durch die Kartellbeschlüsse von 1962 und 1965 entstanden ist. Der in § 36 GWB vorgesehenen Bestellung eines Kartellvertreters kommt nur im Verwaltungsverfahren und anschließenden Verwaltungsstreitverfahren eine Bedeutung zu. Eine materiellrechtliche Deliktshaftung des Vertreters kann daraus nicht abgeleitet werden. Ebensowenig kann der Kartellvertreter als solcher zu dem Zwecke der Verringerung des Kostenrisikos eines Geschädigten in Anspruch genommen werden, der ein nichtrechtsfähiges Kartell auf Schadensersatz in Anspruch nehmen will. Dagegen ist, wie vom Berufungsgericht ausgeführt, nach dem Klagevortrag eine Haftung des Beklagten nach § 83o BGB nicht ausgeschlossen, soweit er bei dem Zustandekommen der Beschlüsse des Kartells von 1962 und 1965 oder ihrer Durchführung mitgewirkt hat und diese Maßnahmen eine unerlaubte Handlung der Kartellmitglieder zu dem Nachteil der Klägerin darstellen.
II. Als unerlaubte Handlungen würdigt das Berufungsgericht die Kartellbeschlüsse von 1962 und 1965 und zieht als Anspruchsgrundlagen vor allem das verbotene Hinwegsetzen über einen unwirksamen Kartellvertrag (§§ 1, 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 35 GWB), eine Diskriminierung im Sinn des § 26 GWB und die Zufügung eines Schadens unter Verstoß gegen die guten Sitten (§ 826 BGB) in Betracht. Daneben prüft es, ob der Klaganspruch im Hinblick auf die Verhandlungen vom Jahre 1956 auf eine "unbillige Behinderung durch Mißachtung einer etwaigen Auflage des Bundesministers für Wirtschaft oder einer die Kartellmühlen
bindenden Vereinbarung” (S. 51 BU) begründet ist. Im Ergebnis lehnt es Ansprüche aus allen diesen rechtlichen Gesichtspunkten ab, weil das Mühlenkartell genehmigt worden sei, für die Erteilung einer Auflage im Rechtssinne - insbesondere im verwaltungsrechtlichen Sinn - keine genügende Anhaltspunkte vorlägen, die Beschlüsse vom genehmigten Kartellvertrag demgemäß gedeckt seien und die "Absprache” vom 13. September 1956, die den Charakter eines Stillhalteabkommens gehabt hätte, zeitlich auf die Dauer der staatlichen Förderung, also bis zu dem Juli 1962 begrenzt gewesen sei.
III. Die Revision wendet sich gegen die Würdigung der kartellbehördlichen Verlautbarungen, und zwar im Hinblick auf die mangelhaften schriftlichen Unterlagen, die negativen schriftlichen Äußerungen der Zeugen, das außergewöhnliche Verwaltungsverfahren und die unklaren Verhältnisse bei der Veröffentlichung der mündlichen Befreiung vom Kartellverbot durch den Bundeswirtschafts-minister. Sie greift weiter die ihres Erachtens unter Verfahrensverstoß festgestellte Beweisfälligkeit der Klägerin für ihre Behauptung an, daß der Kartellvertrag allenfalls unter der Auflage genehmigt worden sei, Weizenvermahlungen für anerkannte Ostmüller im Rahmen von Werklohnvermahlungen und WerklieferungsVerträgen mit Konventionsmühlen ohne Anrechnung auf deren durch das Kartell festgelegte Vermahlungsquote durchführen zu lassen. Das Berufungsgericht habe auch erheblichen Tatsachenvortrag nicht berücksichtigt.
Diese Rügen sind nicht begründet.
Als Rechtsfragen unterliegen die Fragen, ob ein Verwaltungsakt ergangen, welchen Inhalt er hat und welche
Io
Tragweite ihm zukommt, der freien Nachprüfung durch das Revisionsgericht (RGZ 161, 3o8, 317; BG-HZ 3, 1, 15;
21, 294, 295; 28, 34, 39; 32, 76, 84). Biese Prüfung ergibt unter Zugrundelegung des Sachvortrags der Klägerin, daß vom Bunde.swirtschaftsminister, als der nach der Entscheidung Nr. 36 der Alliierten Hohen Kommission vom 5. Mai 1955 (Amtsblatt Nr. 125 vom 4. Mai 1955 S. 3284) zuständigen Behörde gemäß Art. III des MRG Nr. 56 eine Befreiung vom Kartellverbot des Art. I dieses Gesetzes ohne Auflage erteilt worden ist, und eine Auflage zugunsten der Ostmüller auch nicht später, insbesondere nicht bei den Verhandlungen der Vertreter der heimatvertriebenen Wirtschaft und der Arbeitsgemeinschaft Beutscher Handelsmühlen mit der Kartellbehörde im Jahr 1956 ergangen ist.
Ber Revision ist zuzugeben, daß das Erlaubnisverfahren in den Jahren 1955 und 1956 insofern Mängel aufweist, als die Befreiung weder schriftlich erteilt noch mit einer Begründung versehen, nicht einmal der Antrag und der vorgelegte Kartellvertrag aktenmäßig festgehalten worden sind, und daher eine spätere Überprüfung auf ihren Inhalt und ihre Tragweite, wie sie besonders bei Verwaltungsakten mit Boppelwirkung erforderlich ist, erhebliche Schwierigkeiten aufwirft. Ba jedoch im Zeitpunkt der Befreiung keine besonderen Verfahrensvorschriften bestanden haben, beeinträchtigen diese Mängel an sich nicht die Wirksamkeit der Befreiung vom Kartellverbot. Nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts, die seinerzeit für die nach Besatzungsrecht vorgesehene Befreiung Anwendung finden, ist der Verwaltungsakt jedenfalls nicht amwirksam. Über die Erteilung der Befreiung kann im Hinblick auf die späteren Verhandlungen mit der Kartellbehörde und die jahrzehntelange Tätigkeit des Kartells kein Zweifel
11 -
bestehen. Es könnte bei der mangelhaften Fixierung der Befreiung, ihrem vorläufigen Charakter und der späteren Handhabung zweifelhaft sein, ob sie hinsichtlich der hier streitigen Anrechnungsfreiheit der Vermahlungen für geförderte Ostmüller nicht nur beschränkt oder nur mit einer einschränkenden Auflage erteilt worden ist. Entscheidend i] diesem Punkt ist jedoch, daß nach den beiden dem Gericht vorgelegten Aktennotizen (Vermerk des Vertreters des Bunde, Wirtschaftsministers vom 14- September 1956 und Protokoll des Vertreters des Bundesministers für Vertriebene, Flüeht linge und Kriegsgeschädigte vom 18. September 1956 über di Verhandlung vom 15* September 1956) die Vertreter der heim vertriebenen Wirtschaft sich letztlich mit der Zusicherung des Beklagten, daß die Lohnvermahlungs Verträge unabhängig von der Zustimmung der Konventionsmühlen gültig seien und es auch bisher keine Schwierigkeiten gegeben habe oder daß LohnvermahlungsVerträge mit Ostmüllern in jedem Pall genehmigt würden, begnügt haben und der Beklagte eben dadurch eine kartellbehördliche Anordnung für das Verhalten des Kartells vermieden hat.
IV. Entfällt somit ein Ersatzanspruch wegen des Hinwegsetzens über die Unwirksamkeit eines nicht genehmigten KarteilVertrags oder wegen Verstoßes gegen eine Verfügung der Kartellbehörde, so erweist sich der Klagvortrag doch unter dem Gesichtspunkt des einem Kartell auferlegten Diskriminierungsverbots (§26 Abs. 2 GWB) als schlüssig. Die Abweisung des Klagantrags kann daher mit der gegebenen Begründung nicht aufrecht erhalten werden.
1. Hach § 26 Abs. 2 GWB, einem Gesetz im Sinne des § 35 GWB zu dem Schutze des iskriminierten, dürfen Vereinig von Unternehmen im Sinne des § 1 ein anderes Unternehmen einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder mittelbar noch unmittel unbillig behindern.
In den von § 26 Abs. 2 GWB betroffenen Fällen wirken die Normadressaten dieser Vorschrift in der Regel entweder unter Einsatz ihrer Marktstärke unmittelbar auf die Geschäftsbeziehungen zu ihren Lieferanten oder Beziehern ein oder aber sie nehmen über eine Einwirkung auf ihre Lieferanten oder Bezieher mittelbar auf deren Geschäftsverkehr mit Wettbewerbern, etwa den Außenseitern eines Kartells, Einfluß, um diese zu behindern. Die Besonderheit des vorliegenden Falls liegt demgegenüber darin, daß das Kartell wegen der betriebsbedingten Abhängigkeit der mühlengleichen Ostmüllerbetriebe von den Mühlen der Kartellmitglieder diese veranlassen kann, Lohnvermahlungen für die Ostmüllerbetriebe einzustellen, indem diese Lohnvermahlungen nunmehr auf die Quote der Kartellmitglieder angerechnet werden. Auf diese Weise kann das Kartell die mühlengleichen Betriebe der Ostmüller nicht nur unmittelbar in der Erzeugung, sondern darüberhinaus mittelbar auf dem Mehlmarkt, d.h. im Geschäftsverkehr mit den Abnehmern von Mehl, der Mühlen üblicherweise zugänglich ist, behindern und überhaupt die Möglichkeit nehmen, sich auf dem Mehlmarkt als mühlengleiche Betriebe im Wettbewerb mit dem Westmühlen zu behaupten. Da das Kartell nicht nur die Mehlerzeugung, sondern auch die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Mehl durch Preisbestimmung beeinflußt, hat die Klägerin als mühlengleicher Betrieb und damit als Anbieterin von Mehl gegen das Kartell einen Anspruch auf Wahrung der Chancengleichheit im Sinn des § 26 Abs. 2 GWB (BGHZ 49, 9o, 99 - Jägermeister -; WuW/E BGH lo27, lo31 - Sportartikelmesse) auf dem Mehlmarkt, dessen Verletzung für den Fall einer unbilligen Behinderung das Kartell zu dem Schadensersatz verpflichtet. Es genügt dabei, daß die vom Kartell veran-laßte und von den Kartellmitgliedern gegenüber dem Behinderten unmittelbar ausgeführte Behinderungsmaßnahme sich, wie hier, notwendig auf einen Geschäftsverkehr mit bestimmten Waren auswirkt, dessen Marktverhältnisse vom Kartell durch Beschränkung des Wettbewerbs beeinflußt wird.
2. Zur Entscheidung der Frage, oh die Behinderung unbillig ist, sind die beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung der auf die Wettbewerbsfreiheit gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegeneinander abzuwägen. Sie entscheidet sich im vorliegenden Fall in erster Linie danach, ob die Anrechnung der für die Klägerin ver-mahlenen Mengen auf die Quote der Kartellmühle durch den Kartellzweck deshalb gerechtfertigt ist, weil die durch die Richtlinien des Bundesernährungsministers im Wege der Begünstigung bei der markt ordnenden Vermahlungsregelung eingeleitete, durchgeführte und teilweise wieder abgebaute Förderung der Ostmüller im Jahre 1962 endgültig entfallen ist. Das Berufungsgericht billigt die durch die Beschlüsse vom 31. Juli 1962 und Anfang 1965 bewirkte Behinderung der Klägerin im Hinblick auf die durch die Befreiung vom Dekartellisierungsverbot gerechtfertigte Zielsetzung des Kartells. Diese Beschlüsse, führt das Berufungsgericht aus, bezweckten die Verwirklichung des Quotenkartells, während die diesem Zweck widersprechende, auf der Absprache vom 13. September 1956 beruhende Anrechnungsfreiheit der Außenseitervermahlungen nach dieser Absprache nicht von unbeschränkter Dauer hätte sein sollen, vielmehr auf die damals geltenden Förderungsmaßnahmen zugunsten der Ostmüller bezogen, von diesen abhängig gewesen und nur wegen dieser getroffen worden sei. Dies ergebe sich, führt das Berufungsgericht dazu aus, auch daraus, daß die vereinbarte Ausnahmebehandlung selbst keine Förderungsmaßnahme, sondern lediglich eine Regelung zur Neutralisierung der etwaigen negativen Auswirkungen des Kartells im Interesse der staatlichen Förderung eine Flankierungsmaßnahme gewesen sei, wie der Beklagte vorgetragen hat. Spätestens bis Anfang 1965 sei auch allen Beteiligten klar gewesen, daß Förderungsmaßnahmen, wie sie zuvor im Zusammenhang mit der Vermahlungsregelung getroffen worden seien, zugunsten der Ostmüller nicht mehr zu erwarten gewesen seien. Die berechtigte5
- 14
Interessen der Kartellmitglieder an bestmöglicher Verwirklichung des Kartellvertrags, wobei es um die die Allgemeinheit berührenden übergeordneten Interessen an der Gesundung der Mühlenwirtschaft gegangen sei, schlössen die Unbilligkeit der Behinderung der wirtschaftlichen Interessen der Ostmüller aus.
Es ist zweifelhaft, findet in den Gründen des angefochtenen Urteils jedenfalls keine Begründung, daß die Interessen der Kartellmitglieder an der Aufrechterhaltung des Überläuferkartells mit den Interessen der Allgemeinheit gleichzusetzen ist. Darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an. Selbst wenn man mit dem Berufungsgericht davon ausgeht, daß die Vereinbarung, die die Vertreter des Vereins der heimatvertriebenen Wirtschaft 1956 mit dem Beklagten als Vertreter des seinerzeit in der Entstehung begriffenen Kartells getroffen haben, sich nur auf die Zeit bezogen hätte, in der die berufsgleiche Eingliederung anerkannter Ostmüller entsprechend den Richtlinien des Bundesernährungs-ministers durch die Vermahlungsregelung gefördert werden sollte, so kann doch nicht, wie die Revision zutreffend hervorhebt, übersehen werden, daß die Förderung der berufsgleichen Eingliederung durch begünstigende Zuteilungen von Qualitätsweizen von vornherein keine Dauerunterstützung darstellte, sondern die Ostmüller entsprechend § 75 BVFG nur instand setzen sollte, sich "berufsgleich d.h. als selbständige Müller" (Richtlinie 1955 unter III Nr. 3) in die westdeutsche Mühlenwirtschaft einzugliedern oder, wie es in der Richtlinie i960 unter I Nr. 3 ausgedrückt ist, "eine selbständige Erwerbstätigkeit als Müller zu begründen oder zu festigen". Auf der anderen Seite war und blieb aber der mit Erfolg geförderte Ostmüller, dem es in den Jahren der Förderung tatsächlich gelungen war, ein "mühlengleiches Unternehmen" ohne eigene Produktionsstätte durch entsprechende Bemühungen im Einkauf, bei der Lohn-
Vermahlung und beim Mehlabsatz aufzubauen, auch nach Wegfall der Förderung notwendig auf Lohnvermahlungen angewiesen, und zwar nach dem unter Beweis gestellten Sachvortrag der Klägerin ganz wesentlich auf solche bei Konventionsmühlen, weil er durch das Mühlenerrichtungsverbot an der Einrichtung einer eigenen Produktionsstätte gehindert war. Behinderte man weitere Lohnvermahlungen unter diesen Umständen überhaupt, so wurde, wie in dem Schreiben des Bundesernährungs-ministers vom 25. August i960 an das Bundeskartellamt auf Seite 3 dargelegt ist, die den Ostmüllern gewährte Förderung "gegenstandslos", d.h. ein Unternehmen dieser Art war von dem betreffenden Ostmüller umsonst aufgebaut worden. Die Revision hebt daher in anderem Zusammenhang zutreffend darauf ab, daß die Förderung zur Errichtung eines mühlengleichen Unternehmens, die nach dem Stufenplan sowieso enden sollte, von der Eingliederung, d.h. der Erhaltung der Existenzvoraussetzungen eines aufgebauten mühl engl eichen Unternehmens zu unterscheiden ist, und daß weiter ein solcher Betrieb mit oder ohne Förderung auf Lohnvermahlungsverträge genau so angewiesen war und blieb wie ein Mühlenunternehmen auf seine Mühle. Der Wegfall der durch vorteilhafte Vermahlungsbedingungen gewährten Begünstigung, die ihrerseits im Förderungs stadium die Westmühlen zu dem # Abschluß von Lohnvermahlungsverträgen anregen sollten und angeregt haben, führte daher nach dem allen Beteiligten klar erkennbaren Sinn und Zweck der Eingliederung nach erfolgreichem Aufbau nicht notwendig zu dem Wegfall der Teilhabe, an der durch den Mehlabsatz begrenzten Teil der westdeutschen Mühlenkapazität, deren sachgemäße Aufteilung, soweit sie den Kartellmitgliedern zur Verfügung steht, allein unter den Kartellmitgliedern allerdings der Sinn und Zweck eines Quotenkartells ist. Diese Teilhabe konnte unter Berücksichtigung des Umstands, daß ein Mühlenunternehmen die ihm nur begrenzt zustehende Vermahlungsquote in aller Regel für die gewinnbringendere Vermahlung auf eigene Rechnung und nicht auf
fremde Rechnung verwendet, nur durch die weitere Zulassung einer gewissen Menge von Lohnvermahlungen vermittelt werden, die nicht auf die Quote der Kartellmühle angerechnet wird.
Sollten sonach die Ostmüller, die im Vertrauen auf die Förderung zu dem Zwecke der Schaffung eines mühlengleichen Unternehmens und auf die Vereinbarung mit dem vom Beklagten vertretenen Kartell ihre Arbeitskraft und Mittel zu dem Aufbau eines solchen Unternehmens erfolgreich eingesetzt haben, nicht um den Erfolg ihrer Tätigkeit gebracht werden, so durfte, der Klagvortrag über die Unmöglichkeit auf kartellfreie Mühlen auszuweichen, als richtig unterstellt, eben auch bei Beendigung der Förderung des Unternehmensaufbaus der weitere Bestand des Unternehmens nicht durch Ausschluß von der weiteren angemessenen Beteiligung an der von dem Kartell insgesamt tatsächlich genutzten Kapazität behindert werden. Wurde dieser notwendigen Konsequenz nicht Rechnung getragen und dadurch nach dem Sachvortrag der Klägerin ihr Unternehmen durch die Beschlüsse von 1962 und 1965 im Geschäftsverkehr mit Kartellmühlen und damit mittelbar auch im Geschäftsverkehr mit den Beziehern von Mehl behindert und seiner Existenz als mühlengleicher Betrieb beraubt, so entsprach diese Behinderung im Verhältnis zu den Interessen der Kartellmitglieder, die die von ihnen seither ausgeschöpfte Kapazität nunmehr allein nutzten, nicht der in § 26 Abs. 2 GWB geforderten Billigkeit. Bei der hier gebotenen Abwägung der beiderseitigen Interessen zwischen dem Kartell (an der vom Mehlabsatz her bestimmten Kapazitätsbeschränkung) und den erfolgreich aufgebauten mühlengleichen Betrieben (am weiteren Bestand ihres Unternehmens) fällt zugunsten der Klägerin ins Gewicht, daß die für die Ostmüller anrechnungsfrei durchgeführten Vermahlungen unbestrittenermaßen ab 1965 nicht etwa eingeschränkt wurden, wie es zur Erfüllung des Kartellzwecks an sich geboten gewesen wäre, sondern die Mühlen, die seither FreiVermahlungen
-17-
durchgeführt hatten, ihre Jahresgrundmenge um entsprechende Mengen gegen eine Geldzahlung erhöhen konnten. Daraus ergibt sich, daß die durch den Wegfall der seitherigen Freivermahlungen bewirkte Behinderung der Klägerin jedenfalls nicht durch die Verhältnisse am Mehlmarkt erzwungen wurden, der Wegfall der FreiVermahlungen vielmehr nur eine Verlagerung der früheren Ausnutzung von mühlengleichen Betrieben auf Westmühlen darstellte. Die Schwierigkeiten, die bei der Bestimmung einer den seitherigen FreiVermahlungen angepaßten Vermahlungsmenge und weiter dadurch entstanden waren, daß sich die Lohnvermahlungen auf bestimmte Kartellmühlen konzentriert hatten, konnten demgegenüber nicht rechtfertigen, überhaupt keine Lohnvermahlung mehr anrechnungsfrei zugunsten derjenigen Ostmüller zuzulassen, denen der Aufbau eines mühlengleichen Unternehmens gelungen war und die damit nicht mehr auf die staatlichen Förderungsmaßnahmen angewiesen waren. Ihnen gegenüber stellte die Unterbindung der bis 1962 und 1965 durchgeführten Vermahlungen nach dem Klagvortrag im Ergebnis sonach eine unbillige Behinderung dar.
Dieses Verhalten war, soweit der Verstoß schuldhaft erfolgte, geeignet, einen Schadensersatzänspruch gegen die Konventionen auszulösen. Da ein Schutz in diesem Zeitpunkt nur für Ostmüller bestand, denen es gelungen war, ein existenzfähiges mühlengleiches Unternehmen aufzubauen, setzt der Anspruch den Nachweis eines entsprechenden Unternehmens und einer Schädigung durch die Behinderung neuer Lohnvermahlungsverträge (ab 1962), und durch die Lösung bestehender Lohnvermahlungsverträge (ab 1965) voraus. Diese Voraussetzungen sind schlüssig vorgetragen, soweit der Vermahlungsvertrag der Klägerin mit der Firma Rheinmühlenwerke beendigt worden ist.
18 -
3. Dagegen genügt der Vorvertrag mit der Mühle Rüningen nicht diesen Voraussetzungen. Danach verpflichtete sich die Klägerin, der Mühle RflHI^P eine ihr oder ihren Gesellschaftern während der Gültigkeit der Förderungsrichtlinien für Ostmüller zustehende Bearbeitungsmenge von Qualitätsweizen in bestimmter Höhe jährlich als anrechnungsfreie Vermahlungsquote im Rahmen des Mühlenkartells zur Verfügung
zu stellen. Die Mühle iherseits erklärte, diese
Menge unter bestimmten Voraussetzungen zu nutzen und der Klägerin ein noch zu vereinbarendes Entgelt zu zahlen. Ein solcher Vertrag ist nicht darauf gerichtet, in eigener unternehmerischer Verantwortung Getreide wie eine Mühle zu vermahlen und das gewonnene Mehl selbst zu vertreiben. Der Einwand der Klägerin gegen den Vorwurf, einen reinen Rentenvertrag abgeschlossen zu haben, sie sei gewillt gewesen, eine selbständige Existenz aufzubauen, ist unerheblich, da der Absatz der Mehlerzeugnisse von je auf eigene Rechnung des Ostmüllers erfolgen mußte und seit dem Abbau der Förderungsmaßnahmen nicht allein die Absicht genügte, eine selbständige ErwerbStätigkeit als Müller zu begründen, in diesem Zeitpunkt vielmehr ein existenzfähiges mühlengleiches Unternehmen bestanden haben mußte. Soweit der Klaganspruch darauf gerichtet ist, daß der Vorvertrag mit der Mühle RfHHHp nicht durchgeführt wurde, ist das klagabweisende Urteil zu bestätigen.
4. Was die rechtlichen Voraussetzungen des Klaganspruchs im übrigen anlangt, so hat die Klägerin unter Beweis gestellt, daß der Beklagte, der bei den Verhandlungen über die Befreiung der Mühlenkartelle vom Kartellverbot von Anfang
an beteiligt war, bei dem Zustandekommen und der Durchführung der Beschlüsse von 1962 und 1965 und damit bei dem möglicherweise schadensursächlichen und rechtswidrigen Verhalten einzelner Mühlenkartelle im Sinne des § 83o BGB mitgewirt hat.
Das klagabweisende Urteil läßt sich sonach mit der gegebenen Begründung insoweit, als der Klaganspruch in Höhe von 80,000 DM nebst Zinsen abgewiesen worden ist, nicht aufrecht erhalten und war insoweit aufzuheben. Das Berufungsgericht wird aufgrund erneuter Verhandlung zu prüfen haben, ob der bestrittene entscheidungserhebliche Klagvortrag zutrifft (§ 565 ZPO).
V. Die Entscheidung über die Kosten der Revision hängt von der Sachentscheidung ab; sie war daher dem Berufungsgericht zu übertragen.
Dr. Fischer Offterdinger
Sprenkmann Die Bundegrickter Hill
und Dr. Kellermann sind beurlaubt und daher nicht in der Lage, das Urteil zu unterschreiben.
Dr. Fischer