Volltext der Entscheidung
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i§ . 154s -315; ,GWß-§ 26 Abe. 2; Milch-FettG § 1
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gelieferte Milch nicht einig» so kann in ent-^ V'sprechender Anwendung des § 515 BGB einerseits der Molkerei das Hecht zustehen, den Kaufpreis nach billigem Ermessen zu "-v■ -,;rs -: *'v bestimmen, und ande rers e it s dem Milcherzeuger das Recht, wenn ^ die Bestimmung nicht der Billigkeit entspricht, sie durch ür-
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gg-, Die Rechte des Milcherzeugers aus entsprechender Anwendung
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Sv 'V v ^:;: :\ §-''26 Abs0 2 GWB können nebeneinander geltend gemacht werden.
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-\/vB€rfi? Urtvv. 2. April 1964 - KZR 10/62
OLG Düsseldorf IG Duisburg
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Im Kamen des Volkes J
In dem Rechtsstreit
der Frau Hildegard Roberta von
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Prozeßbevollmächtigte:
Klägerin und Revisionsklägerin,
Rechtsanwälte Prof «Br und Er« Rirk -
gegen
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die Milchversorgung Ii
e»G 0mob«. 11« in. vei’tre'ten durch ihren
Vorstand:
- Prozeßbevollmächtigter: wegen Zahlung von 4040<>9" DM (Werkmilchabzug)
Beklagte und Bevisionsbeklagte Rechtsanwalt Er«
hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 20 April 1964 unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr0Br0hoC«Heusinger und der Bundesrichter Dr«Kuhn, Dr«Löscher? Hill und Offterdinger (
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 60 Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28« Juni 1962 aufgehoben« Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent Scheidung, auch über die
Kosten der Revisionen den Kartellsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen«
Tatbestands
Die Klägerin" besitzt in Eversael (Kreis Moers!* einen iandwirt schalt liehen Betrieb - den HMMhof auf dem sie auch eine, größere Anzahl von Milchkühen hält« Die in dem Betrieb erzeugte Milch wird an die beklagte Molkereigenossenschaft geliefert; zu deren Molkerei-Einzugsgebiet im Sinne des § 1 des Milch“ und Fettgesetzes der Betrieb der Klägerin gehört,,
Weil die Klägerin nicht Mitglied der beklagten Genossenschaft ist, wird seit November 1954 gemäß einem Rundschreiben der Beklagten vom 25° November 1954 jeweils ein Teil des der Klägerin an sich zustehenden Milchgelöes als sog» "Abzug für Nichtgenossen" einbehalten und ihr auf einem Sonderkonto gutgeschrieben» Die Auszahlung eines Teilbetrages dieser "Abzüge für Nichtgenossen" in Höhe von 2000 DM fordert die Klägerin in dem zuerst angestrengten, in der Revisionsinstanz gleichzeitig zur Verhandlung und Entscheidung anstehenden Rechtsstreit KZR 7/63 = 8„0«110/59 LG» Duisburg» Die Auszahlung eines anderen Teilbetrags der "Abzüge für Nichtgenossen" von 3603?92 DM fordert die Klägerin in dem hier vorliegenden Rechtsstreit 8,0»26/6" LG. Duisburg, der insoweit aber noch im' ersten Rechtszug anhängig ist 6
Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, soweit er in die Revisionsinstanz gelangt ist, sind die sog0 "Werk-milchabzüge", die die Beklagte vorgenommen hat, solange der Viehbestand der Klägerin noch nicht tuberkulosefrei war« Unter -Hinweis auf die Verordnung der Landesregierung des Landes Nordrhein-Yfestfalen vom 16» April 1957 (Zweite Verordnung zur Änderung der Dritten Milchverordnung GVDlo NW So 97) ~ nach deren § 1 Nr» 7 Art» 4 Milch aus
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amtlich als tuberkulosefrei anerkannten Beständen ünd^l! aus nichttuberkulosefreien Beständen unterschiedlich- he-- } zahlt werden und dieser Unterschied im Auszahiungapreiä mindestens 2 Pf je kg Milch betragen sollte, ^ hatte di©" Beklagte ihren Milchlieferanten in einem Rundschreiben vom 30o Mai 1957 bekanntgegeben, daß: der Vorstand be-^ v.-; schlossen habe, ab 1 <, Mai 1957 einen unterschiedlichen • Auszahlungsbetrag von 3 Pfg festzusetzen» in einem weiis* '
teren Rundschreiben vom 24» Februar 1959 teilt*: klagte den Beschluß ihres- Vorstandes und Auf sich mit, ab 1« April 1959 bei denjenigen Werkmilchlieferanten, ~f. die sich' bis dahin noch nicht dem Tbc'^ilgungsveri^ihr^h geschlossen haben würden» statt eines WerkmilchabSchlags von 3 Pfg einen solchen von 5 Pfg vorzunehmen» In einem Rundschreiben vom 1» Juni i960 schließlich gab die Be- . klagte den Beschluß ihres Vorstandes bekannt, ab 1« September i960 den Y/erkmilchabzug auf Io Pfg festZusätzen»
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Gemäß diesen Rundschreiben hat die Beklagte an^daffl Preis für die von der Klägerin angelieferte Milch in den Jahren 1957 bis i960 zunächst 3 Pfg* später 5 Pfg und schließlich 1p Pfg je kg abgezogen. Die Klägerin halt diese Abzüge, soweit sie 2 Pfg je kg übersteigen, für unzulässig und hat. sich danach errechnet, daß ihr in der Zeit vom 1. Juli 1957 bis zu dem Io. November i960 insgesamt 4o4o,91 DM zuviel abgezogen worden seieno
Mit der vorliegenden, im Januar 1961 eingereichtön Klage hat die Klägerin die Auszahlung dieses Betragöe von 4o4o,91 DM ("Werkmilchabzug”) sowie die Auszahlung des oben genannten Betrages von 36o3,92 DM (’’Nichtgenpason-Abzug”) gefordert und. beantragt, /I;/. '
die Beklagte' zu verurteilen, an sie 7644j83 DM. nebst 9 Zinsen, seit Klagezustellung (18. Mai 1981)
Zur Begründung ihres Antrages auf Auszahlung der den Betrag von 2 Pfg je kg übersteigenden "Werkmilchabzüge" hat die Klägerin unter anderem vorgetragen: Die Beklagte habe diese Abzüge nur vorgenommen, um sich das Kapital zu be-
sei« Es gehe aber nicht an, Kichtgenossen durch einseitige Änderung des vereinbarten Kaufpreises der Milch zui' Deckung des Kapitalbedarfs der Genossenschaft heranzuziehen« Die Beklagte nutze damit sittenwidrig ihre Monopol-
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen« Hinsichtlich der "Werkmilchabzüge" hat sie unter anderem entgegnet: Zu den Abzügen sei sie nach der Verordnung vom 16« April 1957 berechtigt und verpflichtet gewesen« Die Gründe für die Höhe der Abzüge habe sie jeweils in ihren Hundschreiben dargelegt« Milch aus nichttuberkulosefreien Beständen dürfe nach dem Gesetz nur als 3og, Werkmilch verwendet werden, müsse besonders gelagert und verarbeitet werden und verursache deshalb zusätzliche Kosten« Diese Kosten seien umso höher, je weniger Milch aus nichttuberkulosefreien Beständen angeliefert werde« Deshalb'sei der Werkmilchabzug schließlich auf ;o Pfg je kg erhöht worden, nachdem Anfang des Jahres I960 bei 99. # aller Milchlieferanten ihres Einzugsgebiets die
Sanierung durchgeführt gewesen sei.
zu zahlen
schaffen, das für die Fusionierung der 0 mit
der D Milchgenossenschaft erforderlich gewesen
Stellung aus.
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Das Landgericht hat durch Teilurteil vom 1-3. die klage in Höhe eines Betrages von 4o4o,91 DM (tfe^fcttilTcii abzug) abgewiesen» Zur Begründung hat das Landgericht^ anderem ausgeführt: Die Klägerin habe sich dadurch«) daft/fifc*. in Kenntnis der Rundschreiben der Beklagten die terhin an die Beklagte geliefert habe, den in den Rund-, ” schreiben bekanntgegebenen Kaufbedingungen der Beklagten unterworfen» Die niedrigere Bemessung des Kaufpreisen fUr'; / Milch aus nichttuberkulosefreien Beständen sei nachider : ,/l:. Verordnung vom 16» April 1957 gerechtfertigt unddi©g§R%er^-der Abzüge sei mit Rücksicht hilfdie ."mindere ser Milch9 ihre beschränkte Verwendbarkeit;:unddieKöefrr., spieligkeit gesonderter Aufbewahrung Und Verarbeitüsgrö^ch# nicht unbillig» Es liege auch kein Mißbrauch einer < Monopolstellung der Beklagten vor, weil keiner der Tatbestände gegeben sei, in denen nach der Rechtsprechung der Mißbrauch einer Monopolstellung gefunden werde» ,
Die von der Klägerin gegen dieses Teilurteil eingelegt Berufung ist durch das hier angefochtene Urteil des Obef^; landesgerichts vom 28» Juni 1962 (6oU0 266/61) zurückge«* wiesen worden» In der Berufungeinstana hatte die KlägSrih^ insbesondere noch folgendes geltend gemacht: sie habe sich mit den Herabsetzungen des Kaufpreises durch die Beklagte > weder ausdrücklich noch stillschweigend einverstanden’etv klärt, sondern allen einseitigen Maßnahmen der Beklagten und auch den Preisherabsetzungen wiederholt widersprochen? die Beklagte habe die von der Klägerin gelieferte Milch nicht gesondert, sondern ebenso wie die Übrige eingelihr ferte Milch behandelt und auch zur Herstellung von (trink-: milch verwendet? auf die Verordnung vom 16» April 1"957 /
könne sich die Beklagte nicht berufen,, da die Verordnung
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insoweit, als sie das Wort "mindestens” enthalte und damit den Molkereien eine Preisfestsetzung übertrage, nicht rechtsgültig sei„
Mit ihrer vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren in den Vorinstanzen abgewiesenen Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 4o4o,91 DM nebst Zinsen weitere Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen»
Das Bundeskartellamt hat zu den in diesem Rechtsstreit aufgeworfenen kartellrschtliehen Fragen schriftsätzlich und in der mündlichen Revisionsverhandlung Stellung genommen»
Entacheidungsgründe:
Io Das Berufungsgericht legt nach einem einleitenden Hinweis auf die Bestimmungen des Milchund Fettgesetzes in dar Fassung vom Io» Dezember 1952 (MFG) dar» daß trotz des in. § 1 MFG verfügten "Kontrahierungszwanges" die zwischen einer Molkerei und den Milcherzeugern ihres Einzugsgebietes begründeten Rechtsverhältnisse nach bürgerlichem Recht zu beurteilen seien» Es handele sich um Kaufverträgeo Milcherzeuger und Molkerei schlössen bei jeder Milchanlleferung stillschweigend einen Kaufvertrag über die angelieferte Menge und legten dabei jeweils stillschweigend die einmal vereinbarten Bedingungen zugrunde, bis deren Abänderung erfolge<>
Im Streitfall seien, wie das Berufungsgericht fortfährt, die von der Beklagten der Klägerin mitpeteilten Änderungen des Auszahlungspreises für Werkmilch als jeweils zwischen den Parteien vereinbart anzusehen» Auf
die Verordnung der Landesregierung von Nordrhein-Westfalen vom 16» April 1957 und auf die Frage ihrer verfassungsrecht-» liehen Gültigkeit komme es dabei nicht an; eine Preisvorschrift, welche, die Parteien gehindert hätte;, einen Preis in der festgelegten Abstufung zu vereinbaren, sei 3®<ien*" falls nicht vorhanden gewesen* Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, daß sie den Absichten der Beklagten, den ursprünglich vereinbarten Kaufpreis durch Abzüge zu ändern, laufend widersprochen habe. Ein solcher Widerspruch habe keinesfalls genügt» Der Klägerin sei auf Grund der Rundschreiben der Beklagten bekannt gewesen, daß diese die Milch von ihren Lieferanten nur noch zu den in den Rundschreiben genannten Preisen ankaufen werde» Wenn die Klägerin mit diesen Preisen nicht einverstanden gewesen sei, habe sie es nicht bei Widersprüchen allein bewenden lassen dürfen, sondern habe die Behörden um ein Einschreiten gegen die nach ihrer Ansicht unzulässigen Maßnahmen der Beklagten angehen oder zu demindest den Versuch machen müssen, nach § 8 MFG von der Lieferpflicht an die Beklagte befreit und einer anderen Molkerei zugewiesen zu werden» Daraus, daß sie nichts dergleichen unternommen und die Milch weiter an die Beklagte geliefert habe, müsse nach Treu und Glauben geschlossen werden, daß sie sich trotz ihrer schriftlichen Proteste den Preisen der Beklagten unterworfen und sich somit doch mit ihnen einverstanden erklärt habe.
Im übrigen gälten diese Preise, wie das Berufungsgericht zusätzlich ausführt, auch ohne daß die Klägerin im Einzelfall ihr Einverständnis damit erklärt habe» Die Molkereien seien Einrichtungen, denen im Interesse der Volksgesundheit besondere Aufgaben zugeteilt sind, und müßten -
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diesen Aufgaben auch ihre Preiskalkulation als selbständige Unternehmer anpassen« Schon nach der Art des Betriebes sei es ihnen nicht möglich, mit ihren einzelnen Lieferanten besondere Preise auszuhandeln« Sie müßten deshalb nach § 315 BGB als berechtigt angesehen werden, den Milchoua-zahlungspreis nach billigem Ermessen von sich aus zu bestimmen« Die Beklagte habe diese Bestimmung durch ihre Rundschreiben getroffen, und ihre Bestimmung sei nach § 315 Abs« 3 BGB für die Klägerin verbindlich gewesen, wenn sie der Billigkeit entsprochen habe«
Entgegen der Meinung der Klägerin sei die von der Beklagten vorgenommene PestSetzung der Werkmilchabzüge, auch soweit diese über 2 Pfg je kg abgelieferte Milch hinausgingen« weder als unbillig im Sinne des § 3*5 Abs« 3 BGB noch als ein Mißbrauch ihrer nach den §§ '? und 2 MFG bestehenden Monopolstellung im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung des Reichsgerichts über den Monopolmißbrauch zu betrachten« Die Werkmilchabzüge für Milch aus nichttuberkulosefreien Beständen seien vielmehr sachlich gerechtfertigt, weil damit ein Anreiz zu der im Interesse der Volksgesundheit liegenden Sanierung der Viehbestände gegeben werde und die vorgeschriebene gesonderte Aufbewahrung und Verarbeitung solcher Milch notwendigerweise besondere Kosten verursache« Wie hoch diese Mehrkosten sich bei der Beklagten im einzelnen gestellt hätten, brauche nicht untersucht zu werden«
II. Den von der Revision hiergegen erhobenen Rügen .konnte jedenfalls im Ergebnis der Erfolg nicht versagt werden«
1. Rechtlichen Bedenken begegnet bereits die Auffassung des Berufungsgerichts« daß trotz der schriftlichen
Proteste der Klägerin in ihrem sonstigen Verhalten die Erklärung ihres Einverständnisses mit den von der Beklagten hekann.tgegebenen PreisabzUgen zu finden sei«,
Das Berufungsgericht geht davon aus oder unterstellt zu demindest, daß die Klägerin "den Absichten der Beklagten, den ursprünglich vereinbarten Kaufpreis durch Abzüge zu ändern, laufend widersprochen habe"* Ist das aber der Fall, so vermag die Begründung des Berufungsgerichts dafür, daß die Klägerin sich gleichwohl durch schlüssiges Verhalten mit den PreisabzUgen einverstanden erklärt habe, dieses Ergebnis nicht zu rechtfertigen«, Daraus allein, daß üie weiterhin Milch an die Molkerei der Beklagten lieferte konnte nicht auf ihr Einverständnis mit den Preisabzügen geschlossen werden, weil sie nach § 1 Abs«, “5 MFG die auf ihrem Hof erzeugte Milch, wenn sie sie Überhaupt in Verkehr bringen und nicht etwa selbst verbrauchen wollte, nur an die Molkerei der Beklagten liefern durfte,. Aber , auch in Verbindung mit den weiteren, vom Berufungsgericht herangezogenen Umständen konnte in der Fortsetzung der Milchlieferungen nicht die Erklärung des Einverständnisses der Klägerin mit den Preisabzügen der Beklagten erblickt werden* Ob die Klägerin hätte versuchen können und ob sio ernstlich versucht hat, gemäß § 8 MFG ihre Zuweisung an eine andere Molkerei zu erreichen, ist in dem hier zu erörternden Zusammenhang ohne Bedeutung«, Es ist schon zweifelhaft, ob es überhaupt mit Sinn und Zweck des § 8 MFG vereinbar sein würde, lediglich wegen einer Preisstreitigkeit der hier in Rede stehenden Art die Zuweisung eines Milcherzeugers an eine Molkerei zu ändern (vgl* dazu Hamann, Kommentar zu dem Milchund Fettgeoetz, § 8 Anm«, B 4 c) aa) S* 69, und v«, Flotow/Büdemann, Milch-und Fettwirtschafts-Recht Bd* 2, Anm«, XV' 2 a zu § 8 MFG) «.
Es ist darüber hinaus aber auch nichts dafür dargetan, daß es in einer für die Klägerin erreichbaren Bähe überhaupt eine Molkerei, gab, die einen güq,stxgQven Auszahlungspreis für Milch aus nichttuberkulosefreien Beständen gewährte als die Beklagte; und selbst wenn es eine solche Molkerei gegeben haben sollte, so könnten doch andere Erwägungen die Klägerin davon abgehalten haben, sich ihr zuwei3en zu lassen. Daraus, daß die Klägerin ihre Zuweisung an eine andere Molkerei nicht oder nicht ernstlich betrieb, konnte daher nichts dafür entnommen werden, daß sie mit den Preisabzügen der Beklagten einverstanden gewesen wäre. Ob die Klägerin "die Behörden" um ein Einschreiten gegen die Maßnahmen der Beklagten hätte angehen können, ist in dem hier zu erörternden Zusammenhang ebenfalls ohne Bedeutung. Wie die Revision mit Recht rügt, ist im Berufungsurteil eine Angabe darüber zu verbissen, welche Behörde die Klägerin hätte anrufen sollen. Ob sie etwa bei der Kart eilbehörde hätte anregen können, nach § 22 Abs. 4 i.V.m. Abs.3 Er. T GWB einzuschreiten, kann hier unerörtert bleiben. Denn da sich ersichtlich weder die Klägerin noch die Beklagte einer solchen Möglichkeit bewußt gewesen sind, könnte daraus, daß die Klägerin davon keinen Gebrauch gemacht hat, nicht der Schluß gezogen werden, daß sie mit den Preisabzügen der Beklagten einverstanden war. Sollte das Berufungsgericht bei seiner Bemerkung an die Möglichkeit gedacht haben, die ordentlichen Gerichte anzurufen, so würde die Klägerin von dieser Möglichkeit doch jedenfalls durch die Erhebung der hier zur Entscheidung stehenden Klage Gebrauch gemacht haben.
2„ Maß demnach die Auffassung des Berufungsgerichts; daß im Verhalten der Klägerin die Erklärung ihres Einverständnisses mit den von der Beklagten bekanntgegebenen Preiaab-zügen zu finden sei, als von Rechtsirrtum beeinflußt angesehen werden, so ist damit für die Revision indes noch nichts Entscheidendes gewonnen, weil den unter Hinweis auf § 315 BGB gemachten zusätzlichen Ausführungen des 'Berufung gerichts, daß es der Erklärung des Einverständnisses der Klägerin mit den Preisabzügen garnicfat bedurft habe, aus folgenden Gründen jedenfalls im Ergebnis zuzustimmen ist;
a) Durch die Bestimmung der Molkerei-Einzugsgebiete, nach § 1 Abs» 1 MFG wird festgelegt, welche Milcherzeuger die Milch, die sie in den Verkehr bringen, an welche Molke-rei zu liefern haben; für die Milcherzeuger besteht 'danach eine "Kontrahierungsbeschränkung" insofern, als sie ihre Milch, wenn sie sie in den Verkehr bringen wollen, nur an QiiiQubsstimmte Molkerei liefern dürfeno.Für die Molkereien dagegen besteht voller "Kontrahierungszwang" (BGHZ 33,
259& 262)} durch § 1 Abs<. 4- MFG ist ihnen nicht nur die Auswahl ihrer Lieferanten genommen, sondern auch die Verpflichtung zur Abnahme der von den zugewiesenen Milcherzeugern gelieferten Milch auferlegt„ Im übrigen aber werden die Rechtsbeziehungen zwischen Milcherzeuger und Molkerei in bezug auf die Milchlieferungen durch die Bestimmungen des § 1 MFG nicht berührte Diese Rechtsbeziehungen sind, wie auch das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, bürgerlichrechtlicher Natur0 Ob die Molkerei von einer Genossenschaft oder ob sie als sog» "Privatmolkerei" betrieben wird, ist jedenfalls für die Rechts
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beziehungen eines Nichtgenossen zu der Molkerei ohne Bedeut unge Mögen bei einer genossenschaftlich organisierten Molkerei die Rechtsverhältnisse zu denjenigen Milcherzeu-gern, die zugleich Genossen sind, auch durch die-Satzung
oder durch Beschlüsse geregelt werden können,, so sind doch die Rechtsbeziehungen eines nicht der Genossenschaft : angehörenden Milcherzeugers zu einer Genossenschaftsmol-kerei ebenso wie die eines Milcherzeugers zu einer "Pri-||y '■ vat mölke re i" nach allgemeinem bürge rlichrechtlichem Ver-
■ tragsrecht zu beurteilen« Pie zwischen Milcherzeuger und
Molkerei Uber die Milchlieferungen abgeschlossenen Ver-7:, : träge sind ihrem Gegenstand nach Kaulverträge im Sinne
der §§ 433 ff BGB« Ob mit jeder Milchanlieferung ein Kaufvertrag über die angelieferte Menge abgeschlossen wird (wie das Berufungsgericht meint), ob es sich also urn sog* Wiederkehrschuldverhältnisse handelt (so auch Hamann aaOJ § 1 Anm« B 2 g S» 34 unter Bezugnahme auf ein Urteil des OLG Hamm vom 6 «1o«1955) , oder ob die Milchlieferungen auf Grund eines Bauer-Bezugsvertrags erfolgen (wie die Revision meint), spielt für die hier zu erörternde Rechtslage keine Rolle und kann daher hier unentschieden bleiben (zur Abgrenzung zwischen Wiederkehrschuldverhältnissen und Bauer-Bezugs-vertragen vergib auch das Urteil des Senats KZR 9/62 vom vr:; 5 = 12« 1963 unter II 3 b) aa) - Mikrophos -s inzwischen teil-
weise abgedruckt in BB 1964? 59 und MDR 1964, 212)«
b) Ein wesentliches Erfordernis für das Zustandekommen eines Kaufvertrages ist es an sich? daß die Vertragspartner über den Kaufpreis oder doch wenigstens über die Art der Bestimmung des Kaufpreises einig sind« Da in bezug auf den hier allein streitigen Abzug von mehr als 2 Pfg je kg für Milch aus nichttuberkulosefreien Beständen eine für die Parteien verbindliche gesetzliche Vorschrift nicht bestand, unterlag der Milchkaufpreis insoweit der freien V Vereinbarung der Parteien« Wird bei Zulässigkeit freier
i Vereinbarung der Milchkaufpreis zwischen Molkerei und
Milcherzeuger ausdrücklich vereinbart, oder wird der Milch-7. ' Kaufpreis zwar einseitig von der Molkerei bestimmt, von
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den Milcherzeugern aber durch schlüssiges Verhalten angenommen, oder ist schließlich die Mollcerei auf Grund ausdrücklicher Vereinbarung oder stillschweigender Zustimmung der Milcherzeuger befugt, den Milchkaufpreis nach § 3T5 BGB zu bestimmen, so ist insoweit am Zustandekommen eines wirksamen Vertrages nicht zu zweifeln,, Aber auch.wenn Milcherzeuger und Molkerei sich weder Über den Milchkaufpreis noch über seine Bestimmung durch die Molkerei einig sind, wenn vielmehr - wie im Streitfall ~ der Milcherzeuger der Bestimmung des Milchkaufpreises durch die Molkerei ausdrücklich widerspricht, kann gleichwohl ein wirksamer Kaufvertrag zwischen ihnen Zustandekommen* Es entspricht der Le-benswirkliehkeit und nach dem hier vorliegenden Sachverhalt ersichtlich auch der Vorstellung der Parteien dieses Rechtsstreits, daß Personen, die kraft gesetzlicher Verpflichtungen, wie sie hier in § 1 MPG gegeben sind, zwangsläufig als Lieferer und Abnehmer einer Ware zueinander in dauernde Beziehung treten müssen, ihre Beziehungen als vertragliche Beziehungen, und zwar als kaufvertragliche Beziehungen betrachten und daß sie nicht in einem vertragslosen Zustand handeln wollen, in dem sich die von ihnen erbrachten und zu erbringenden Leistungen nur nach den für solche Dauerbeziehungen gar nicht passenden Vorschriften der §§ 612 ff BGB über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung beurteilen würden« In einem Fall wie dem vorliegenden und zu demindest dann, wenn - wie hier - nur noch die Einigung über eine auf einen besonderen Umstand -hier die Herkunft der Milch - bezogene Kaufpreisspitze fehlt, kann und muß daher angenommen werden, daß entgegen, der Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB auch ohne Einigung über diesen Punkt nach dem Willen der beiden Ge- . schäftspartner wenigstens im Übrigen ein Vertrag Zustandekommen soll» Die dabei verbleibende Lücke im Vertrag muß.
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wenn auch später keine Einigung über diesen Punkt erfolgt, den gesetzlichen Bestimmungen gemäß ausgefüllt werden (BGB-RGRK 11. Aufl. § 154 Anriu 2; RGZ 60, 174, 178; RG in "Bas Recht" 1941 Nr«, 5853). Zur Ausfüllung der Lücke bietet sich in einem Pall wie dem vorliegenden die entsprechende Anwendung der Vorschriften des § 315 BGB an. In Anbetracht der nach § 1 MFG nun einmal bestehenden, in § 100 Abs. 8 GWB ausdrücklich anerkannten Beschränkungen der Vertragsfreiheit wird einerseits das in § 315 Abg„ 1 BGB vorausgesetzte Bestimmungsrecht der einen Partei den berechtigten Belangen der Molkerei und andererseits der dort in Abo. 3 enthaltene Schutzgedanke den berechtigten Belangen der Milcherzeuger am ehesten gerecht (zur entsprechenden Anwendung des § 315 BGB in ähnlichen Fällen vgl. schon RGZ 1119 310, 313 für den Fall eines Stromlieferungsvertrage, ferner BGHZ 38, 183a 186 für den Ball unbilliger Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sowie allgemein Lukes, in HJW 1963., 1897 ff). La es der Molkerei schon mit Rücksicht auf den Grundsatz der Gleichbehandlung, den sie wegen ihrer Monopolstellung beachten muß (vgl. Hamann aaO § 1 Anm0 B 2 g S. 36), nicht zugemutet werden kann, sich den besonderen Wünschen jedes einzelnen Milcherzeugers zu fügen und ihm den gerade ihm genehmen Milchkaufpreis zu bewilligen, muß ihr das in § 315 Abs. 1 BGB vorausgesetzte Recht zur einseitigen Bestimmung des offengebliebenen Vertragspunktes nach billigem Ermessens zugestanden werden. Ben Belangen des Milcherzeugers andererseits, der die einseitige Bestimmung der Molkerei nicht hinnehmen will, ist dami}t Genüge getan, daß bei entsprechender An-
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Wendung des § 315 Abs. 3 BGB die einseitige Bestimmung der Molkerei für den Milcherzeuger nur verbindlich ist, wenn sie der Billigkeit entspricht, und andernfalls die Bestimmung durch Urteil getroffen werden kann und muß. Insofern
steht daher die einseitige Bestimmung durch die Molkerei unter dem Vorbehalt anderweitiger Bestimmung -durch das Gericht » . -
3. Daß danach weiterhin zu prüfen ist, ob die in den • Rundschreiben der Beklagten bekanntgegebenen ’'Werkmilch-abzüge" im Sinne der entsprechend anzuwendenden Vorschrift des § 515 Abs»•3 BGB der Billigkeit entsprochen haben, höt das Berufungsgericht an sich richtig gesehen» Bas Berufungsgericht hat sich ferner - an sich ebenfalls richtigerweise -verpflichtet gesehen zu prüfen, ob in diesen WerkmilehöbzÜgen ein Mißbrauch der nach den §§ 1 und. 2 MFG bestehenden Monopolstellung der Beklagten, also ein Verstoß gegen die'guten Sitten im Sinne der §§ 138, 826 BGB (BGB-RGRK 11« Auflv§ 138 Anm» 28 und § 826 Anm» 46), liegt; es ist jedoch insoweit schon im Ausgangspunkt einem Rechtsirrtum unterlegen, indem es den von ihm .angeführten Entscheidungen des Reichsgerichts (RGZ 99s 1o7; lob, 386; 133, 388; 143, 24, 28) irrigerweise eine abschließende all gemeingültige Begriffsbestimmung des Monopolmißbrauchs entnommen und sich damit selbst einen zu engen Prüfungsmaßstab gesetzt hat» Vor allem aber hat das Berufungsgericht, wie die Revision mit Recht rügt, es unterlassen, auch die Möglichkeit eines Verstoßes gegen das Bxskriminierungsverbot des § 26 Abs» 2 GWB in Erwägung zu ziehen»
q) Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 26 Abs» 2 GWB könnte, wie auch das Bundeskartellamt meint, hier in der Tat in Betracht kommen» Die beklagte Molkerei ist in ihrem Einzugsgebiet (§ 1 MFG) ein max'ktbeherrschendes Unternehmen im Sinne des § 26 Abs» 2 und ist auch nicht etwa durch die Vorschrift des § loo Abs» 8 GWB von dem Diskriminierunga-verbot des § 26 Abs« 2 freigestellt (vgl» BGHZ 33» 259j> 261/62
Die Klägerin ist als Inhaberin eines landwirtschaftlichen Erzeugerbetriebes eirt "anderes Unternehmen" im Sinne des § 26 AbSo 2, und die Maßnahmen der Beklagten, die die Klägerin. nicht gelten lassen will, sind im Sinne des § 26 ;Aba.' 2 in einem Geschäftsverkehr erfolgt, der gleichartigen Unternehmen, nämlich den übrigen Milcherzeugern im Einzugsgebiet der Beklagten, üblicherweise zugänglich i3t.
In diesem Geschäftsverkehr durfte die Beklagte nach § 26 Abs. 2 die Klägerin weder unmittelbar oder mittelbar unbillig behindern (1. Alternative) noch gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandeln (2= Alternative). Von diesen beiden Alternativen kommt im vorliegenden E.all nach der insoweit vom Bundeskartellamt abweichenden Auffassung des erkennenden Senats weniger die erste als die zweite in Betracht., Zwar gilt auch das Behinderungsverbot der 1 * Alternative nicht nur im Verhältnis zu den Wettbewerbern des marktbeherrschenden Unternehmens, sondern auch im Verhältnis zu seinen Abnehmern oder Lieferanten (Benisch im Gemeinschaftskommentar zu dem GWB 2. Aufl. § 26 Rdn. 44;
BGHZ 38, 9o, lol); soweit hier von einer "unbilligen Behin-
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derung" der Klägerin durch Gewährung eines unbilligen Preisen für die von ihr abgelieferte Milch gesprochen werden kann, gehört das jedoch mehr in den Gedankenkreis des § 22 Abs. 3 GWB und des § 315 Abs» 3 BGB als in den des § 26 Abs. ,2 GWB. Es liegt näher, den hier gegebenen Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der 2. Alternative zu prüfen. Label können nach der Auffassung des erkennenden Senats Milch-&;#^seuger mit tuberkulosefreiem Viehbestand und solche mit »ichttuberkulosefrelem Viehbestand durchaus als "gleich“ artige Unternehmen" nicht nur im Sinne des Oberbegriffs ;.d.es § 26 Abs. 2 GWB ("Geschäftsverkehr, der gleichartigen .Unternehmen üblicherweise zugänglich ist"), sondern auch
im Sinne der 2«. Alternative (Verbot sachlich nicht gerecht-fertigt er unterschiedlicher Behandlung5- ’’ge genüb er gleichartigen Unternehmen") betrachtet werden« ohne daß es hier- S für noch der vom Bundeskartellamt für erforderlich gehaltenen weiteren Feststellungen zur "Gleicha®i|i.gfceitH der gelieferten Milch bedürfte«
bl Die Rechte des Milcherzeugers aus entsprechender Anwendung des § 315 Abs» 3 BGB und seine Rechte wegen einer Verletzung des § 26 Abs« 2 GWB sowie etwaige weitergehende Rechte aus §§ 136, 826 BGB können nebeneinander geltend gemacht werden, und zwar unabhängig von der Möglichkeit,''daß auch die Kartellbehörde nach § 22 Abs« 4 i.V.m» Abs. 3 GY/B einschrQitet und der betroffene Milcherzeuger ein solches Einschreiten anregt (vgl. Bartholomeyczik im Gemeinschafto-kommentar zu dem GWB 2. Aufl» §§ 22 Rdn. 112).
Was insbesondere das Verhältnis von § 315 Abs- 3 BGB einerseits und § 26 Abs. 2 GWB 2« Alternative andererseits -zueinander anlangt, so besteht ein Unterschied nicht nur hinsichtlieh der gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen, ; :r unter denen die Vorschriften überhaupt anwendbar werden können (Bestimmung einer vertraglichen Leistung durch eine der Vertragsparteien in § 315 Abs. 3 BGB - G-eschäftsvex’-kehr zwischen einem marktbeherrschenden Unternehmen auf der einen und gleichartigen Unternehmen auf der anderen Seite in § 26 Abs. 2 GWB), sondern auch hinsichtlich der Gesichtspunkte, die für die Prüfung eines Verhaltens unter diesen Vorschriften maßgebend sein müssen. § 315 Abs. 3 BGB stellt lediglich darauf ab, ob die von dem einen Vertragspartner getroffene Bestimmung der vertraglichen Leistung "der Billigkeit" entspricht, und. erfordert damit im wesent- ^ liehen eine Prüfung und Abwägung der objektiven Wirtschaft-liehen Interessenlage nur bei den beiden Vertragspartnern •
(BGHZ 18j 149, 152; BGH NJW 1961 , 1251 Hr. 2 = GRUR 196% 432, 435) o Die 2. Alternative deB § 26 Abs. 2 GWB dagegen go(izt eine unterschiedliche Behandlung des "Diskriminierten" gegenüber gleichartigen Unternehmen voraus und erfordert daher für die Prüfung, ob die unterschiedliche Behandlung "ohne sachlich gerechtfertigten Grund" erfolgt, die Einbeziehung auch des Verhaltens des "diskriminierenden" Unternehmens gegenüber den anderen "gleichartigen Unternehmen". Da indes im Rahmen des § 315 Abs. 3 BGB die wirtschaftlichen Interessen dos die Leistung bestimmenden Teils im ganzen, also auch hinsichtlich seiner Beziehungen zu anderen Geschäftspartnern zu berücksichtigen und im Rahmen des § 26 Abs. 2 GWB. auch die Verhältnisse des unterschiedlich behandelten Gegners zu demindest mit zuberück s ich eigen sind (Benisch aaO § 26 Rdn-, 49 und 53), wird die Prüfung unter beiden Vorschriften im einzelnen Pall oft zu dem gleichen Ergebnis führen können.
Auch hinsichtlich der öeweislast besteht i^ein wesentlicher Unterschied, da im Falle des § 315 Abs, 3 BGB der die Leistung Bestimmende zu beweisen hat, daß die von ihm getroffene Bestimmung der Billigkeit entspricht (BGB-RGRK 11. Aufl. § 315 Anm. 5; Palandt BGB 23« Aufl. § V5 Anm. 4), und im Palle des § 26 Abs. 2 GWB 2. Alternative das unterschiedlich handelnde Unternehmen für das Vorliegen eines sachlich gerechtfertigten Grundes beweist'lieh-tig ist (OLG Celle WuW/E OLG 254, 259; Gentz WuW 1961,
587 ff, 6o7; Benisch aaO § 26 Rdn, 49 a.E.), Es ist daher auch nicht etwa *■* in einem Pall wie dem vorliegenden - ein "gerechter Preis" von Amts wegen zu ermitteln, sondern sowohl unter dem Gesichtspunkt des § 315 Abs. 3 BGB als auch unter dem des § 26 Abs. 2 GWB 2. Alternative lediglich zu prüfen, ob die getroffene Bestimmung (oder gegebenenfalls eine etwa an ihre Stelle zu setzende andere Bestimmung1'
nach dem, was der Bestimmende dazu vorträgt und unter Beweis stellt, sich in den Grenzen hält, die durch die Vorschriften des §315 Abs« 3 BGB und des § 26 Abs«. 2 GWB gezogen
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Schließlich können auch die aus den beiden Vorschriften herzuleitenden Rechtsfolgen die gleichen sein: lin Palle des § 315 Abs= 3 BGB soll zwar an sich, wenn die von dem einen Verträgsteil getroffene Bestimmung der Leistung nicht der Billigkeit entspricht, die Bestimmung "durch Urteil", also durch Gestaltungsurteils getroffen werden, es kann aber auch sogleich aui die Leistung geklagt werden, die bei einer der Billigkeit entsprechenden Bestimmung geschuldet wird (BGB-RGRK 11. Aufl„ § 315 Anme 4); und im Falle des § 26 AbSo 2 GWB kann ebenfalls, zu demindest unter dem Gesichts“ . punkt des Schadenersatzes nach § 35 Abs» 1 GWB ioVoiTU § 249 Satz 1 BGB, auf Leistung dessen geklagt werden, was ohne das diskriminierende Verhalten geschuldet wäre (Fi-kentscher WuW 1950, 257 ff, 265; Gentz aaO So 613/14;
Benisch aaO § 26 Rdn* 59 und § 35 Rdn& 11)»
4o Um feststeilen zu können, ob die Bestimmung einer Leistung im Sinne des § 315 Abs* 3 BGB nicht der Billigkeit entspricht, ob gegen das Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 GWB verstoßen worden ist, oder ob - v/orauf das Berufungsgericht seine Prüfung im wesentlichen abgestellt hat - ein gegen die guten Sitten verstoßender Monopolmiß-hraueh im Sinne der §§ 138, 826 BGB vorliegt, müssen alle für die Beurteilung unter diesen Gesichtspunkten in Betracht kommenden, von den Prozeßparteien vorzutragenden Umstände des einzelnen Falles berücksichtigt werden,, Bas hat das Berufungsgericht hier nicht getan0 Bei der von ihm vorgenommenen rechtlichen Beurteilung der tatsäch-
liehen Umstände des Streitfalls hat das Berufungsgericht nicht den Kern der Sache getroffen und Wesentliches unberücksichtigt gelassen, las ist ein sachlichrechtlicher Fehler-; der zur Aufhebung des Ire^Isjftgsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht führen muß. ohne daß es darüber hinaus noch einer Prüfung der von der Revision erhobenen Verfahrensrügen bedarf0
lie Klägerin hat sich hier nicht dagegen gewandt, daß überhaupt Preisabzüge für Milch aus nichttuberkulosefreien Beständen gemacht worden sind* sondern hält die Preisabzüge bis zu 2 Pfg je kg sogar selbst für berechtigt und beanstandet nur die über 2 Pfg je kg hinausgehenden Abzüge-,
Es geht also nur um die Höhe der Abzüge, Es hätte daher zunächst einmal vorgetragen und festgestellt weiden müssen, wie hoch jeweils auf der einen Seite die Milchauszahlungspreise und etwaigen Zuschläge für tuberkulosefreie Milch gewesen sind und wie hoch auf der anderen Seite nach den von der Beklagten getroffenen Bestimmungen dann die Auszahlungspreise für nichttuberkolsefreie Milch sein sollten« Erst nach Feststellung der tatsächlichen Höhe dessen, was die Erzeuger für tuberkulosefreie Milch einerseits und was sie für nichttuberkulosefreie Milch andererseits jeweils erhalten sollten, kann geprüft werden, ob die Differenz, also das Verhältnis der minderen zu der höheren Auszahlung, der "Billigkeit" entspricht bzw, auf einem "sachlich gerechtfertigten Grund" beruht. Wenn das Berufungsgericht die Werkmilchabzüge schien deshalb für gerechtfertigt gehalten hat, weil damit ein Anreiz zu der im Interesse der Volksgesundheit liegenden Sanierung der Viehbestände gegeben werde, so besagt diese Erwägung doch nichts für die hier allein im Streit befindliche Höhe der Abzüge; es ist vielmehr denkbar, daß diesem Anliegen schon mit den von der Klägerin selbst als berechtigt anerkannten Maß-
nahmen, also mit dem in der Ver^äKuhg vom 16. Ajn vorgeschriebenen Mindestabzug von 2 Pfg je kg und etwaigen- ^ sonstigen Nachteilen, die die Lieferanten nichttuberkulose- -freier Milch hatten;, Genüge getan werden konnte und nach dem Willen des Verordnungsgebers allein Genüge getan werden sollte 0 Dagegen wird es entgegen der Meinung des Beruf ungsgö-:-richts unter allen hier in Betracht zu ziehenden rechtlichen Gesichtspunkten maßgeblich darauf ankommen, welche. Mehrkosten der Beklagten durch die Abnahme nichttuberkulosefreier Miloh entstanden sind, und zwar nicht darauf, welche Mehrkosten *> ihr bei korrekter Befolgung der Vorschriften über die gesph^. derte Aufbewahrung und Verarbeitung ttichttuberkulosefrelöi* ' Milch entstanden sein würden, sondern - weil es sich'hier ausschließlich um die Beurteilung abgeschlossener Vorgänge handelt - darauf- welche Mehrkosten ihr bei dem von ihr geübten Verfahren tatsächlich entstanden sind» In diesem Zusammenhang könnte es schließlich auch darauf ankommen, inwieweit sich die Erlöse der Beklagten aus der Weiter-Veräußerung der (verarbeiteten) nichttuberkulosefreien Milch und die ^aus der Veräußerung tuberkulosefreier - -
Milch voneinander, unterschieden haben. ,-"1
III. Da es nach den Ausführungen zu II 4 zur abschließenden Beurteilung des Klagebegehrens noch weiterer, tatsächlicher Erörterungen bedarf, sei es auf Grund des bis-herigen Sachvortrags der Parteien, sei es auf Grund einer Ergänzung dieses Sachvortrags, mußte sich der erkennende Senat darauf beschranken, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zürückzuverweisen, Da os in der erneuten Berufungsverhandlung;vor allem auch auf kartellrechtliche Prägen ankommen wird, erschien «b angebracht, die Sache nach § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO an den Kar~ tellsenat des Berufungsgerichts zurückzuvervfläiaen*. .
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens war dem Berufungsgericht zu übertragen, da sie von dem noch ungewissen Ausgang des Rechtsstreits über den in die Revisionsinstanz erwachsenen Teil des Kleganspruchs abhängtc
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