Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja
GWB §§ 23, 24; AktG 1965 § 17
Die paritätische Beteiligung verwirklicht den Tatbestand der gemeinsamen Beherrschung nicht, wenn einem der beteiligten Unternehmen eine hervorragende Stellung eingeräumt wurde, die dazu führt, daß dieses die Verantwortung für die Führung des gemeinsamen Unternehmens trägt und die Unternehmenspolitik bestimmt.
BGH, Beschl.v. 18. November 1986 - KVR 9/85 - Kammergericht
BUNDESGERICHTSHOF
KVR 9/85 BESCHLUSS
in der Kartellverwaltungssache
Verkündet ams 18. November 1986 Walz
Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
1. Firma AG, vertreten durch den Vorstand: Dr. Jörn
Kip, Hartmut Heinz S^^pund Dr. Wolfgang T(
K^^Bi StraßeBk Hl
___ GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer
und Karl-Heinz S^Br H^^^,
3. ...
_ r, vertreten durch die Geschäftsführer
Dr. Fritz kBBBIB» Dr» Axe 1 R^^, und Dr. Franz WflBBr K|BBBaHee/
GmbH C|
illee,
Betroffenen und Rechtsbeschwerdeführer ,
Verfahrensbevollmächtigte:
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gegen
das Bundeskartellamt, vertreten durch seinen Präsidenten, Mehringdamm 129, Berlin 61,
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Beschwerdegegner und Rechtsbeschwerdegegner -
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 18, November 1986 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Pfeiffer, den Vorsitzenden Richter Dr. Kellermann und die Richter Theune, Dr. Mees und Dipl.-Ing. Frhr. v. Maltzahn
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen werden der Beschluß des Kartellsenats des Kammergerichts vom 24. April 1985 und der Beschluß der 8. Beschlußabteilung des Bundeskartellamts vom 29. Juni 1981 aufgehoben.
Die Gerichtskosten des Verfahrens werden dem Bundeskartellamt auferlegt. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 500.000,— DM festgesetzt.
Gründe:
A.
Die Betroffene zu 1 ist die Holding-Gesellschaft einer ünternehmensgruppe, die den Groß- und Einzelhandel mit Erzeugnissen der Ernährungsindustrie (besonders Süßwaren), mit Büchern, Zeitschriften, Parfümerie- und Drogeriesortimenten
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sowie den Spezialversand von Schmuck, Uhren und Geschenkartikeln betreibt. Die Betroffene zu 2, eine hundertprozentige Tochter der Betroffenen zu 1, nimmt die inländischen Parfümerieinteressen der Unternehmensgruppe wahr. Sie betreibt insbesondere Fachparfümerien der oberen Preisklasse. Im Jahre 1979 besaß sie 107 Ladengeschäfte; im Jahre 1980 waren es 132.
Mit Schreiben vom 9. Mai 1980 (beim Bundeskartellamt eingegangen am 21. Mai 1980) zeigten die Betroffenen zu 1 und 2 sowie die frühere - inzwischen mit der Betroffenen zu 2 verschmolzene - Betroffene zu 3 an, daß die Betroffene zu 1 sämtliche Geschäftsanteile der Betroffenen zu 3 von der Betroffenen zu 4 erworben hat. Das Unternehmen der Betroffenen zu 3 war auf den Betrieb des Groß- und Einzelhandels mit Körperpflegemitteln, Parfüms, Reformwaren, Drogeriewaren und chemischen Erzeugnissen sowie die Schönheitspflege gerichtet. An der Betroffenen zu 4 sind die Chemischen Werke
AG mit 39,1 %, die Familie R^^ mit 29,5 % sowie fünf weitere natürliche Personen beteiligt. Für die Familie R^^ und die weiteren natürlichen Personen, die zusammen die Mehrheit an der Betroffenen zu 4 halten, tritt der Betroffene zu 5 auf.
In ihrer Anzeige haben die Betroffenen hinsichtlich der Angaben über die mit der Betroffenen zu 1 verbundenen Unternehmen auf den dem Bundeskartellamt in einem anderen Verfahren vorgelegten Geschäftsbericht 1978 der Betroffenen zu 1 Bezug genommen. Mit Schreiben vom 30. Juni 1980 (beim Bundeskartellamt eingegangen am 2. Juli 1980) wurde hierzu der Geschäftsbericht 1979 überreicht.
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Das Bundeskartellamt, das die Anzeige erst mit der Übersendung des Geschäftsberichts 1979 als vollständig ansah, hat durch Beschluß vom 29. Juni 1981 den Erwerb der Geschäftsanteile an der früheren Betroffenen zu 3 nach § 24 Abs. 1 GWB untersagt. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde der Betroffenen zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde beantragen sie, den Beschluß des Beschwerdegerichts und die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts aufzuheben. Das Bundeskartellamt beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
B.
I. Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des Beschlusses des Beschwerdegerichts und der Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts.
Das Beschwerdegericht hat angenommen, daß die Jahresfrist des § 24 Abs. 2 Satz 2 GWB bei Zustellung der Untersagungsverfügung noch nicht abgelaufen war; die Anzeige vom 9. Mai 1980 sei nicht vollständig gewesen und habe deshalb die Jahresfrist nicht in Lauf setzen können. Die Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 GWB seien gegeben, weil zu erwarten sei, daß die marktbeherrschende Stellung der Betroffenen zu 2 (und damit der sie beherrschenden Betroffenen zu 1) auf dem bundesweiten Handelsmarkt für Kosmetika, Duftwasser einschließlich Parfüms und Körperpflegemittel der oberen Preisklasse verstärkt werde.
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Es kann dahingestellt bleiben, ob die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde durchgreifen. Die angefochtenen Beschlüsse können deshalb nicht bestehen bleiben, weil das Beschwerdegericht zu Unrecht die Voraussetzungen der Toleranzklausel des § 24 Abs. 8 Nr. 1 GWB verneint, wonach ein Zusammenschluß nicht untersagt werden kann, wenn die am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen insgesamt im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr Umsatzerlöse von weniger als 500 Mio DM hatten. Die Umsatzerlöse der Betroffenen zu 1 einschließlich der ihr im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 2 bis 10 GWB zuzurechnenden verbundenen Unternehmen betrug in dem hier entscheidenden Geschäftsjahr 1979 (§ 24 Abs. 8 i.V.m. § 23 Abs. 1 Nr. 2 GWB) nach Kürzung gemäß § 23 Abs. 1 Satz 6 GWB 465 Mio DM, der Umsatz der übernommenen früheren Betroffenen zu 3 7.743.000 DM (nach Kürzung gemäß
§ 23 Abs. 1 Satz 6 GWB).
Das Beschwerdegericht kommt zu der Auffassung, die am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen hätten im Jahre 1979 Umsatzerlöse von mehr als 500 Mio DM erzielt, nur deshalb, weil es den Umsätzen der Betroffenen zu 1 die Umsätze der
Vertriebs GmbH (B^^) von 420 Mio DM (gekürzt) hinzurechnet. Dem kann nicht gefolgt werden.
1. Die B^J^ ist am 16. Juni 1978 von der Für Sie Discount Gebrüder DiGmbH (einer 75 %igen Tochter der Betroffenen zu 1) und der C^j^-Zentrale AG bei paritätischer Beteiligung (50 : 50) gegründet worden. Zu Geschäftsführern der B^f^wurden der Marketing-Vorstand der und der Vorstandsvorsitzende der Betroffenen zu 1 bestellt. Die beiden Gesellschafter hielten gleichzeitig je 50 % der
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Handelsberatungsgesellschaft mbH, der eine - frühestens 1984 auszuübende - Option für 1 % des von der Betroffenen zu l/"Für Sie" gehaltenen Anteils an der B^U^eingeräumt worden ist. Die ist lediglich Pächterin des von ihr
betriebenen Unternehmens; die Betroffene zu 1 hat in die Bm die wesentlichen Geschäftsbetriebe der "Für Sie" und die C0 ihre von der Kolonialwarenverkaufs-GmbH be-
triebenen Geschäfte (mit Ausnahme der P^l SB-Warenhäuser) im Wege von Pachtverträgen eingebracht. Einsatz- und Erweiterungsinvestitionen hatte vertragsgemäß die BfllB Kolonialwarenverkauf s-GmbH vorzunehmen. Die C^jp^sagte der Betroffenen zu 1 weiterhin zu, der Brema Zuschüsse für die Geschäftsjahre 1979 bis 1983 zur Verfügung zu stellen, wenn sie nach erfolgter Pachtzahlung an die "Für Sie" und die BfS Kolonialwarenverkauf s-GmbH einen Verlust ausweisen müßte (Schreiben vom 19. Juni 1978). Die verpflichtete
sich darüber hinaus, ein Verkaufs- und Übertragungsangebot über die von der "Für Sie" gehaltenen Geschäftsanteile an der au^ Verlangen der "Für Sie" anzunehmen (notariel-
ler Vertrag vom 16. Juni 1978). Im Sommer 1981 erwarb die dann auch die Geschäftsanteile der "Für Sie" an der B^^|. Zwischen der cm und der Betroffenen zu 1 wurde schließlich am 16. Juni 1978 ein Kooperationsvertrag geschlossen, der der das Recht einräumte, den Aufsichtsratsvorsitzenden der stellen, der unter bestimmten
Voraussetzungen über zwei Stimmen verfügte. Sie legte hierbei u. a. fest, daß die Brema berechtigt sein sollte, über die Handels- und Produktions AG zu deren Netto-Ein-
standspreisen zuzüglich maximal 0,65 % (einschl. Delkredere) einzukaufen; diese Befugnis wurde auch anderen Beteiligungsunternehmen der Betroffenen zu 1 zugestanden. Bei
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Meinungsverschiedenheiten in Grundsatzfragen sollte bei Entscheidungen aus dem warenwirtschaftlichen und finanzbezogenen Bereich die Stimme von und bei Entscheidungen im
Personalbereich und im betriebswirtschaftlichen Bereich die Stimme der Betroffenen zu 1 den Ausschlag geben. Vor der Entscheidung von Fragen im Finanzbereich hatte B|^ den Rat von CO» einzuholen und ihre Entscheidung tunlichst nach diesem Ratschlag auszurichten. Die Betroffene zu 1 stimmte zu, daß die B^O in der Bilanz der konsolidiert
wurde. Auf dieser Grundlage erfolgte der Wareneinkauf der B^P auch hinsichtlich der "Für Sie"-Geschäfte über die Handelsund Produktions AG der dementsprechend
wurden auch die Geschäfte der "Für Sie" in das Vertriebssystem der eingegliedert.
2. Das Beschwerdegericht hat die Umsätze der Brema den Umsätzen der Betroffenen zu 1 mit der Begründung zugerechnet, sie beherrsche gemeinsam mit der (§ 23 Abs. 1
Satz 2 2. Halbs. GWB) die B^J^. Aus der Sicht des für die
Beurteilung maßgeblichen Jahres 1979 müsse von einem gemeinsamen, in der künftigen Durchsetzung beständig gesicherten Beherrschungswillen der beiden paritätisch beteiligten Gesellschafter ausgegangen werden. Das Beschwerdegericht läßt das Vorbringen der Betroffenen dahingestellt, wonach die Cppp^ in dem Aufsichtsrat der dem Mitbestimmungsgesetz unterliegenden ihre Vorstellungen zusammen mit den
Arbeitnehmervertretern immer habe durchsetzen können und deshalb allein über die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführung habe entscheiden können. In der von beiden Beteiligten gemeinsam beschlossenen Geschäftsordnung der
, auf die die Satzung ausdrücklich Bezug genommen habe.
sei festgelegt worden, daß nahezu sämtliche für die bedeutsamen Entscheidungen von ihnen gemeinsam (in der paritätisch besetzten Gesellschafterversammlung) getroffen werden müßten. Der Wille zur gemeinsamen Beherrschung komme auch darin zu dem Ausdruck, daß die beiden Gesellschafter tatsächlich jeweils einen Geschäftsführer gestellt hätten und nach § 7 der Geschäftsordnung jedes Mitglied der Geschäftsführung berechtigt gewesen sei, der Vornahme einer Geschäftsführungsmaßnahme durch ein anderes Mitglied zu widersprechen mit der Folge, daß die Maßnahme zu unterbleiben hatte und der Gesellschafterversammlung zur Entscheidung zu unterbreiten war.
Diese Ausführungen rechtfertigen angesichts der hier gegebenen Besonderheiten nicht den Schluß, daß die Betroffene zu 1 und die die Bpm|gemeinsam im Sinne des §
23 Abs. 1 Satz 2 GWB beherrscht haben. Nach der Rechtsprechung des Senats verwirklicht die paritätische Beteiligung (mit Stimmengleichheit) und das damit verbundene Aufeinanderangewiesensein bei der Willensbildung für sich allein noch nicht den Beherrschungstatbestand (BGHZ 74, 359, 366). Die Beteiligten müssen aufgrund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise Zusammenwirken, so daß sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluß ausüben können. Dazu reicht es zwar " typischerweise" aus, "wenn gleichgerichtete Interessen eine gemeinsame Unternehmenspolitik gewährleisten"; denn dadurch ist regelmäßig sichergestellt, daß die paritätisch Beteiligten ihrem Unternehmen gegenüber eine herrschende Einheit bilden (so auch Karsten Schmidt ZGR 1980, 277, 288). Die Entscheidung, ob diese Voraussetzungen gegeben sind, kann aber nur unter Berücksichtigung der Umstände des
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Einzelfalles getroffen werden (BGHZ 74, 359, 367 f.? Sen. Besohl, v. 30.9.1986 - KVR 8/85). Bei ihrer Feststellung und Würdigung muß insbesondere der für die Fusionskontrolle wesentliche Gesichtspunkt einbezogen werden, ob der gemeinsame Einfluß auf das Wettbewerbspotential des abhängigen Unternehmens die Möglichkeit gibt, die eigenen Wettbewerbsinteressen im Verhältnis zueinander und gegenüber dem abhängigen Unternehmen abzustimmen und durchzusetzen (vgl. Mestmäcker in Immenga/Mestmäcker, GWB § 23 Rdnr. 51 letzter Absatz). Das ist nicht der Fall, wenn trotz paritätischer Beteiligung und gleichgerichteter Interessen ein beteiligtes Unternehmen dem anderen eine herausragende Stellung einräumt, die dazu führt, daß dieses die Verantwortung für die Führung des gemeinsamen Unternehmens trägt und die Unternehmenspolitik bestimmt (vgl. hierzu auch Langen/Nieder-leithinger/Ritter/Schmidt, KartG 6. Aufl. § 23 Rdnr. 94 zur Frage, wenn ein Beteiligter die entscheidende Stellung hat). So liegt es hier.
Die hatte nicht nur - wie das Beschwerdegericht
annimmt - eine stärkere Stellung auf dem Lebensmittelsektor und einen "Platzvorteil". Die Geschäfte der "Für Sie" wurden vielmehr - in gleicher Weise wie die von ihr an die B^Jp verpachteten Geschäfte - vollständig in ihre eigene Vertriebsorganisation eingefügt. Der Cpjjjj^ wurde dabei ausdrücklich das Recht eingeräumt, von der zu verlangen,
die Belieferung von zu C^pp oder zur Cp|p-Gruppe gehörenden SB-Warenhäusern zu nur kostendeckenden Preisen vorzunehmen und die hierfür anfallenden Boni voll auszukehren (§ 12 Abs. 3 des Kooperationsvertrages). Sie hat außerdem das Recht erhalten, von der Betroffenen zu 1 für B^^p den
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Austritt aus der n Pßßn und der “ Einkaufsorganisa-
tionen des Handels - zu dem jeweils nächsten Kündigungstermin zu verlangen (§ 11 des Kooperationsvertrages). In Geschäftsführungsfragen hatte die bei Entscheidungen aus dem
warenwirtschaftlichen und finanzbezogenen Bereich die ausschlaggebende Stimme. Die Betroffene zu 1 hatte demgegenüber nur auf dem für die BflHB weniger wichtigen betriebswirtschaftlichen Bereich und Personalbereich die ausschlaggebende Stimme, wobei dieses Prinzip wiederholt von der
durchbrochen wurde, ohne daß die Betroffene zu 1 dies durchgreifend beanstandet hat.
Neben der einverständlichen Eingliederung in den Vertriebsbereich der mit den daraus folgenden Befugnissen
und den in diesem Zusammenhang getroffenen Vereinbarungen kommt der Tatsache besondere Bedeutung zu, daß die C/ß/D weitgehend die wirtschaftliche Verantwortung für das Gedeihen der B^l^trug. Sie übernahm für die Jahre 1979 bis 1983 die Verluste der und zwar unter Einbeziehung der
Pachtansprücbe der "Für Sie". Unabhängig davon hatte sie die Ersatz- und Erweiterungsinvestitionen - über ihre Tochtergesellschaft, die Kolonialwarenverkaufs-GmbH - vorzunehmen. Derart weitgehende Verpflichtungen sind typischer Ausdruck (und Gegenleistung) dafür, daß der Verpflichtete einen beherrschenden Einfluß ausüben kann (vgl. hierzu auch § 302 AktG)• Das kann deshalb mit dem Beschwerdegericht nicht nur damit begründet werden, dieses Engagement möge sich aus der damals in Aussicht genommenen höheren Beteiligung der Cßgjjj^ erklären, spreche aber nicht gegen eine Mitbeherrschung der Betroffenen zu 1. Die Eingliederung der B(HP in die Vertriebsorganisation der C^HPun<3 die Übernahme derart
weitgehender finanzieller Pflichten sprechen vielmehr dafür, daß der eine führende Rolle bei der Leitung der Bg|P
zugebilligt worden ist. Dem Umstand, daß der Gesellschaftsvertrag den Beteiligten eine gleichwertige Stellung verschafft hat, kommt demgegenüber keine entscheidende Bedeutung zu, zu demal die Betroffene zu 1 bei der Ausübung dieser Rechte Beschränkungen unterlag - denen sie offenbar auch Rechnung getragen hat -, die sich aus der gesellschaftlichen Treuepflicht ergaben. Das danach festzustellende Übergewicht der Cg^g gegenüber der Betroffenen zu 1 und eine daraus folgende beherrschende Stellung gegenüber der Bggg finden eine Bestätigung und Bestärkung darin, daß die Cgg von Anfang an eine konsolidierte Bilanz mit der Brema aufstellen durfte und daß die Betroffene zu 1 der Cggg das Recht einräumte, den Aufsichtsratsvorsitzenden in der Bgggg zu stellen, der bei bestimmten Fallgestaltungen über zwei Stimmen verfügte. Wenn auch - wie das Beschwerdegericht ausführt - der Stellung des Aufsichtsratsvorsitzenden in der Bgg^keine überragende Bedeutung zukam, so ist doch nicht zu verkennen, daß über ihn eine gewisse Absicherung der Stellung der Cg|^ erfolgt ist, der Bedeutung zukommen konnte, wenn Konflikte zwischen den Beteiligten aufgetreten wären. Die beherrschende Stellung der Cggggin dem dargelegten Sinne wird letztlich dadurch bestätigt, daß die gemeinsame Beteiligung nur als Vorstufe und Übergangsstadium für die endgültige Übernahme durch die Cggg angesehen wurde. Der Cg^g war das Optionsrecht auf die vollständige Übernahme der Bggg eingeräumt worden, das dann auch im Sommer 1981 ausgeübt wurde.
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Sie hatte außerdem schon zu dem 1. Januar 1980 die Geschäftsanteile der KIJ^^ GmbH für Einkauf und Vertrieb in NfH|0 (10 Mio DM Stammkapital), die die Betroffene zu 1 ursprünglich hielt, auf der Grundlage einer gleichartigen Vereinbarung mit der Betroffenen zu 1 erworben.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Satz 1 GWB. Der Senat sieht keinen Anlaß, die Erstattung außergerichtlicher Kosten anzuordnen.
Pfeiffer Kellermann Theune
Mees v. Maltzahn