Volltext der Entscheidung
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Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja
gwb § 3
Zur Unzulässigkeit des kollektiven Gesamtumsatzrabattkartells.
BGH, Beschl. v. 18. Mai 1982 - KVR 6/81 - KG Berlin
BUNDESGERICHTSHOF
kvb 6/8i BESCHLUSS Verkündet
am 18. Mai 1982 Schwarz
Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in der Kartellverwaltungssache
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Beschwerdeführer und Rechtsbeschwerdeführer,
Kartellvertreter nach § 36 Abs. 1 GWB:
- Verfahrensbevollmächtigte:
gegen
das Bundeskartellamt,
vertreten durch seinen Präsidenten,
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Beschwerdegegner und Rechtsbeschwerdegegner
/
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat am 18. Mai 1982 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Professor Dr. Pfeiffer, den Vorsitzenden Richter Lohmann und die Richter Dr. Kellermann, Dr. Hesse und Dr. Scholz-Hoppe
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerden gegen den am 5. Juni 1981 zugestellten Beschluß des Kammergerichts in Berlin werden auf Kosten der Rechtsbeschwerdeführer zurückgewiesen.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 7 Millionen DM festgesetzt.
Gründe :
A.
Die Rechtsbeschwerdeführer sind Hersteller von Rauchtabak und Gesellschafter der Rabatt-Umsatz-Vereini-gung Rauchtabak (RUV), einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. In einem am 8. Oktober 1959 gefaßten Beschluß, der am 8. Juni I960 nach Nichtwiderspruch durch die Kartellbehörde in das Kartellregister eingetragen und seitdem nur geringfügig geändert worden ist, haben sie die an die Abnehmer von Rauchtabak zu gewährenden Rabatte
auf der Basis eines kollektiven Gesamtumsatzrabattsystems festgelegt. In der zuletzt geltenden Fassung hat dieser Beschluß unter anderem folgenden Inhalt:
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Rabatt
1) Die Mitglieder der Rabatt-Umsatz-Vereini-gung Rauchtabak (RUV) gewähren ihren Abnehmern einen Rabatt nach der Menge Rauchtabak, die ein Abnehmer unmittelbar von einem oder mehreren an der Ermittlung
der Gesamtbezugs-Menge beteiligten Mitgliedern in einem Kalendervierteljahr abgenommen hat (Gesamtbezugsmenge).
2) Bei der Ermittlung der Gesamtbezugsmenge werden die von Außenseitern bezogenen Mengen mitgezählt. Außenseiter sind Hersteller, ohne Rücksicht auf ihren Sitz, sowie Rauchtabakimporteure, soweit sie nicht Mitglied der RUV sind. Außenseiter können nicht zugleich Abnehmer im Sinne dieses Beschlusses sein. Mehrfache Mitzählung derselben Ware oder mehrfache Rabattgewährung sind ausgeschlossen.
§ 2
Rabattstaffel
Die Höhe des Rabattes ergibt sich aus folgender Staffel: ...
§ 4
Berechnung der Rabatte und der Mitgliederbeiträge
1) Die Mitglieder haben nach den Anweisungen der RUV die vierteljährliche Liefermenge für Jeden ihrer Großhändler zu melden. Die Gemeinschaft führt ein fortlaufend numeriertes Verzeichnis der Mitglieder und aller rabattberechtigten Großhändler.
2) Außenseiter können sich dem Meldeverfahren der RUV anschließen. Sie dürfen die notwendigen Angaben auch in anderer Form machen.
Anstelle der Außenseiter können auch die Abnehmer ihre Bezüge bei diesen der RUV melden ...
Das Bundeskartellamt hat mit Schreiben vom 19. Dezember 1977 die Vereinigung unter Darlegung seiner Rechtsauffassung aufgefordert, das Gesamtumsatzrabattverfahren innerhalb angemessener Frist aufzugeben, und durch am 5. Juli 1979 zugestellten Beschluß vom 27. Juni 1979 den im Kartellregister eingetragenen Rabattkartellbeschluß der Vereinigung nach § 3 Abs. 4 GWB mit Wirkung vom 31* Dezember 1980 für imwirksam erklärt. Das Kammergericht hat die Beschwerden der Betroffenen als imbegründet zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgen sie den Antrag auf Aufhebung des Beschlusses des Bundeskartellamts weiter. Das Bundeskartellamt beantragt, die Rechtsbeschwerden zurückzuweisen.
B.
Die Rechtsbeschwerden sind unbegründet.
I. 1. Das Beschwerdegericht hält den Tatbestand des § 3 Abs. 4 GWB in Verbindung mit § 3 Abs. 1 GWB für gegeben. Die durch den Beschluß vom 8. Oktober 1959 eingeführten Gesamtumsatzrabatte stellten kein echtes Leistungsentgelt dar und führten zu einer ungerechtfertigt unterschiedlichen Behandlung von Abnehmern
der gleichen Wirtschaftsstufe, die gegenüber den Kartellmitgliedern die gleiche Leistung bei der Abnahme von Waren erbrächten (§3 Abs. 1 GWB).
Als Leistung im Sinne des § 3 Abs. 1 GWB - so führt das Beschwerdegericht weiter aus - käme nur eine besondere wirtschaftliche Leistung des Abnehmers in Betracht, so daß weder der in der Abnahme allein liegende Vorteil noch die Konzentration des Warenbezugs auf die Kartellmitglieder das Tatbestandsmerkmal erfüllten; auch die sonstigen Vorteile, die sich aus dem Rabattsystem für die Kartellmitglieder ergäben, seien keine von der Marktgegenseite ihnen erbrachte Leistungen.
Unabhängig von dem Fehlen rabattierfähiger Leistungen der Abnehmer bestünden durchgreifende Bedenken gegen die Legalisierungsmöglichkeit eines Gesamtumsatzrabattkartells überhaupt, weil nach diesem System nicht allein die Abnahme bei dem den Rabatt gewährenden Hersteller honoriert werde, wie es dem Prinzip des Wettbewerbs entspreche, die Nachfrage auf sich zu ziehen, sondern auch die Abnahme bei Konkurrenten.
2. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerden haben im Ergebnis keinen Erfolg.
a) Das Kartell der Rechtsbeschwerdeführer ist dadurch gekennzeichnet, daß die Kartellmitglieder verpflichtet sind, ihren Abnehmern einen Rabatt auf der Grundlage der im einzelnen festgelegten Rabattstaffel
nach den Gesamtbezügen der Abnehmer bei allen Mitgliedern des Kartells und Außenseitern zu gewähren.
Da sich die Höhe des Rabatts, den das einzelne Kartellmitglied dem einzelnen Abnehmer für die bei ihm bezogenen Mengen zu gewähren hat, nicht nur nach dem mit diesem getätigten Umsatz bemißt, sondern auch die Mengen einzurechnen sind, die der Abnehmer bei den übrigen Lieferanten von Rauchtabak bezieht, werden die Kartellmitglieder gezwungen, auch die Lieferungen ihrer Wettbewerber mit zu entgelten.
Da die Gesamtbezüge des einzelnen Abnehmers bei allen Lieferanten berücksichtigt werden müssen, sind die Kartellmitglieder gehalten, ihre Umsätze mit jedem einzelnen ihrer Abnehmer zu melden. Dementsprechend legt § 4 des Kartellbeschlusses fest, daß die Mitglieder die vierteljährliche Liefermenge "für jeden ihrer Großhändler” zu melden haben. Daraus ergibt sich, daß sie nicht nur ihre Kunden offenbaren müssen, sondern auch den Umfang der mit jedem einzelnen Kunden bestehenden Geschäftsbeziehungen. Das gilt auch für die Außenseiter, die sich selbst oder über ihre Abnehmer an dem Meldeverfahren beteiligen müssen, wenn sie keinen Nachteil erleiden wollen. Nach § 4 Abs. 2 des Kartellvertrages können Außenseiter die notwendigen Angaben allerdings in anderer Form machen; anstelle der Außenseiter können auch die Abnehmer selbst ihre Bezüge bei Außenseitern dem Gesamtumsatzrabattkartell melden. Das ändert aber nichts daran, daß ohne die Offenbarung der Abnehmer und des Geschäftsumfangs eine Berücksichtigung der Umsätze nicht möglich ist.
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Mit der Einbeziehung der Außenseiter-Bezüge der Abnehmer in die Rabattberechnung wird zwar der Tatsache Rechnung getragen, daß das Kartell ohne diese Einrechnung zu einer ungerechtfertigt unterschiedlichen Behandlung der Abnehmer (§§ 3, 26 Abs. 2 GWB), zu offensichtlich schädlichen Wirkungen für den Ablauf von Erzeugung und Handel (§3 Abs. 3 Nr. 2 GWB) und zu unbilligen Behinderungen von Wettbewerbern (§ 26 Abs. 2 GWB) führen würde. Die Zusammenrechnung der Bezüge der Abnehmer bei allen Lieferanten von Rauchtabak schafft aber auch einen Anreiz zur Auftragskonzentration bei diesen Lieferanten mit der Folge, daß das Aufkommen und der Marktzugang von Substitutionsprodukten erschwert und schon bestehende Substitutionskonkurrenz beeinträchtigt wird. Es kommt also auch insoweit zu Wettbewerbs Verfälschungen.
b) Das Gesamtumsatzrabattkartell der Rechtsbeschwerde führer erfüllt hiernach nicht die zur Freistellung vom Kartellverbot erforderlichen Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 GWB.
Rabattkartelle sind danach nur dann zuzulassen, wenn die kartellmäßig festgelegten Rabatte ein "echtes Leistungsentgelt" darstellen. Das Tatbestandsmerkmal des echten Leistungsentgelts ist nach dem Wortsinn und Normzweck sowie der Gesetzessystematik dahin zu verstehen, daß Rabatte nur festgelegt werden dürfen, soweit sie Leistungen des Abnehmers gegenüber dem Lieferanten entgelten, der den Rabatt gewährt. Die Regelung des
§ 3 GWB knüpft an die Umsatzgeschäfte zwischen Lieferanten und Abnehmern an und gibt den Lieferanten die Möglichkeit, den zwischen ihnen bestehenden Wettbewerb um die Abnehmer in der Weise zu beschränken, daß sie sich verpflichten, auf den vom einzelnen Lieferanten nach wie vor autonom festzusetzenden Preis der Ware bestimmte Rabatte zu gewähren. Davon gehen auch die Rechtsbeschwerden und das vorgelegte Gutachten aus. Dieser Individualbezug muß erhalten bleiben, soweit es um die Bemessung des Rabattes als Leistungsentgelt und um die Festlegung der Leistungen geht, für welche die kartellmäßig vereinbarten Rabatte zu gewähren sind.
Dem Wortsinn des § 3 GWB kann nichts dafür entnommen werden, daß der Anknüpfungspunkt für die Feststellung des echten Leistungsentgelts abweichend von dem Ausgangspunkt und Grundsatz des § 3 Abs. 1 GWB bestimmt werden kann, wonach durch einen Kartellvertrag oder -beschluß Rabatte nur im Hinblick auf das Austauschverhältnis zwischen Lieferant und Abnehmer festgelegt werden dürfen, d. h. nur für die Umsätze, die der einzelne Abnehmer mit dem rabattgewährenden Kartellmitglied erzielt. Die uneingeschränkte Verknüpfung des Begriffs des echten Leistungsentgelts mit dem Austauschverhältnis zwischen dem Abnehmer und dem Lieferanten spricht vielmehr dafür, daß auch das Leistungsentgelt in den Leistungsbeziehungen zwischen dem Abnehmer und dem Lieferanten seine Rechtfertigung finden muß.
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Der Normzweck und der systematische Zusammenhang, in den § 3 GWB gestellt ist, bestätigen diese Auslegung und verbieten es, diese Bestimmung im Sinne der Rechtsbeschwerden dahin auszudehnen, daß auch solche Rabattkartelle als freistellungsfähig anerkannt werden, die den Rabatt ohne Rücksicht auf die mit dem einzelnen Lieferanten erzielten Umsätze nach den Gesamtumsätzen des Abnehmers bei allen Lieferanten bemessen und damit den einzelnen Hersteller verpflichten, auch die Bezüge ihrer Abnehmer bei Mitbewerbern zu honorieren. Denn damit werden die Kartellmitglieder in ihrer wettbewerblichen Handlungsfreiheit nicht nur bei der Gewährung von Rabatten beschränkt, wie es die Ausnahmeregelung des § 3 GWB gestattet. Die Verpflichtung, Gesamtumsatzrabatte in dem dargelegten Sinne zu gewähren, führt vor allem in folgender Hinsicht zu einer erheblich weitergehenden Beschränkung der Wettbewerbsfreiheit:
Wie gerade die vorliegende Vertragsgestaltung zeigt (vgl. die Ausführungen zu I 2 a), führt das kollektive Gesamtumsatzrabattkartell notwendig zur Offenlegung der Kundenbeziehungen und der mit den einzelnen Kunden erzielten Umsätze und zwingt damit die Kartellmitglieder (und auch die Außenseiter) zu dem Verzicht auf den mit der Kenntnis von gegenwärtigen und künftigen Abnehmern verbundenen Wettbewerbsvorsprung. Sie geben damit letztlich auch den "Geheimwettbewerb" preis, der ebenfalls durch § 1 GWB geschützt ist (BGHSt 26, 56, 64 f). Schließlich hat eine kollektive Bindung, Rabatte auf der Grundlage der Gesamtbezüge der Abnehmer bei allen Herstellern zu
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gewähren, insofern eine WettbewerbsVerfälschung zur Folge, als zugunsten der Kartellmitglieder besondere Sogwirkungen zu Lasten der Lieferanten von Substitutionserzeugnissen eintreten. Da die auf die Produktion der Kartellmitglieder angewiesenen Abnehmer mit steigenden Abnahmen nicht nur absolut sondern auch relativ steigende Rabatte erhalten, werden sie veranlaßt, sich auf den Vertrieb der Waren zu konzentrieren, deren Abnahme durch Gesamtumsatzrabatte belohnt wird, den Vertrieb von Substitutionsprodukten aber zu vernachlässigen.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß jeder Gesamtumsatz- und Mengenrabatt und jedes (einfache)
Umsatz- und Mengenrabattkartell dazu anreizt, die Geschäftsbeziehungen auf einen oder wenige Hersteller zu konzentrieren. Denn diese Arten der Rabattgewährung begründen im Vergleich zu dem kollektiven Gesamtumsatzrabattkartell verhältnismäßig geringfügige Sogwirkungen. Angesichts der in den §§ 1, 3 GWB zu dem Ausdruck kommenden Wertungen macht es auch einen entscheidenden Unterschied, ob dieser Verdrängimgseffekt durch den Einsatz kollektiver Macht - in der vorstehend dargestellten Weise - erreicht wird oder nicht.
Die Rechtsbeschwerde meint allerdings, aus der Entstehungsgeschichte könne geschlossen werden, daß nach § 3 GWB auch Vereinbarungen über die Gewährung kollektiver Gesamtumsatzrabatte freigestellt werden könnten. Dem kann schon deshalb nicht gefolgt werden, weil die von der Rechtsbeschwerde angeführten Gesichtspunkte (insbes. die mittelstandspolitischen Erwägungen) mit dem objektivierten Willen des Gesetzes nicht in Einklang zu bringen sind.
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3. Nach alledem ist dem Beschwerdegericht zuzustimmen daß der Kartellbeschluß vom 8. Oktober 1959 nicht vor der Ausnahmevorschrift des § 3 GWB gedeckt wird. Für die Beurteilung der Frage, wann ein echtes Leistungsentgelt gegeben ist, gibt es zwar keinen absoluten Bewertungsmaßstab. Für die Kartellregelung besteht insoweit ein Ermessensspielraum, zu demal bei der Entscheidung darüber, ob zwischen Leistung und Entgelt ein angemessenes Verhältnis besteht, unterschiedliche Kunden- und Lieferantenbeziehungen zu berücksichtigen sind. Der Kartellvertrag oder -beschluß muß hierbei Jedoch die Grundsatzentscheidung des Gesetzes beachten, die es verbietet, den Rabatt am Gesamtbezug bei allen Lieferanten auszurichten. Das ist in dem vorliegenden Rabattkartellbeschluß, wie das Beschwerdegericht zutreffend dargelegt hat, nicht geschehen.
II. Die Rechtsbeschwerde ist schließlich nicht begründet, soweit sie sich gegen die Ausführungen des Beschwerdegerichts wendet, die Betroffenen könnten sich nicht auf den Schutz ihres Vertrauens in den Bestand der erlangten Rechtsstellung berufen, und das Bundeskartellamt habe bei der Unwirksamkeitserklärung von seinem Ermessen keinen fehlerhaften Gebrauch gemacht.
Das Beschwerdegericht hat die Grundsätze beachtet, die der erkennende Senat zu der hier entscheidenden Frage,unter welchen Voraussetzungen Rabattkartelle nach § 3 Abs. 4 GWB nachträglich für unwirksam erklärt werden können, ausgesprochen hat (BGHZ 77, 366 "Hausund Hofkanalguß"; Urt. v. 2. 12. 80 - KVR 3/80,
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WuW/E 1758 MSchleifscheiben und Schleifkörper"). Es hat im einzelnen ausgeführt, daß die auf § 3 Abs. 4 GWB beruhende Unwirksamkeitserklärung nur eine in die Zukunft wirkende gefahrenabwendende Maßnahme darstelle und deshalb außergewöhnliche Umstände vorliegen müßten, wenn das Vertrauen auf die zukünftige weitere Freistellung über einen für die Anpassung notwendigen Zeitraum hinaus Schutz verdienen solle. Dabei hat es festgestellt, daß solche Umstände nicht vorgetragen worden sind. Das läßt keinen Rechtsfehler erkennen, wenn weiter berücksichtigt wird, daß das Bundeskartellamt die Rechtsbeschwerdeführer bereits mit Schreiben vom 19. Dezember 1977 unter Darlegung seiner Rechtsauffassung aufgefordert hat, das Gesamtumsatzrabattverfahren aufzugeben, und durch Beschluß vom 27. Juni 1979 (zugestellt am 5. Juli 1979) den Rabattkartellbeschluß erst mit Wirkung vom 31. Dezember 1980 für unwirksam erklärt hat.
Soweit das Beschwerdegericht darlegt, das Bundeskartellamt habe sein Handlungsermessen nach § 3 Abs. 4 GWB fehlerfrei ausgeübt, rügen die Rechtsbeschwerden, es habe den Vortrag der Betroffenen übergangen, daß das Kartell in den vergangenen 20 Jahren seiner Existenz günstige Wirkungen gezeitigt habe und in seinem wirtschaftlichen Gewicht durch zahlreiche Individualrabatte relativiert werde. Sie können damit schon deshalb keinen Erfolg haben, weil diesem Vorbringen angesichts der übrigen Feststellungen des Beschwerdegerichts keine entscheidende Bedeutung zukommt. Von der zutreffenden Entscheidung ausgehend, daß das Kartell legalisierungsunfähig ist und eine Freistellung wegen
der Ausrichtung der Kartellrabatte an den Gesamtbezügen der Abnehmer bei allen Lieferanten von Rauchtabak ausscheidet, hat das Beschwerdegericht die vom Bundeskartei amt getroffene Ermessensentscheidung geprüft* Dabei ist es auf der Grundlage seiner unangefochtenen Feststellung daß 1977 mit der Vertragsware rabattpflichtige Umsätze von mehr als 260 Mio* DM getätigt worden sind, zu dem Ergebnis gekommen, daß dem Kartell eine mehr als geringfügige Bedeutung beizu demessen sei. Es ist deshalb aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß es - ohne ausdrücklich die für die Vergangenheit behaupteten günstige Wirkungen zu erörtern - unter Abwägung des öffentlichen Interesses an der Unwirksamkeitserklärung eines nicht legalisierungsfähigen Kartellbeschlusses einerseits und der privaten Interessen der Rechtsbeschwerdeführer andererseits den Schluß gezogen hat, die Durchsetzung der Wettbewerbsordnung verdiene Vorrang*
Pfeiffer Lohmann Kellermar
Hesse
Scholz-Hoppe