Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
KVR 5/85
BESCHLUSS
Verkündet am:
15. April 1986 Wal z
Justi zamts inspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in der Kartellverwaltungssache
UUHHHBV AG, BflHIBstraße
gesetzlich vertreten durch die Vorstandsmitglieder und Dr. Leonhard
Claus
2. Stadt Gf
1. Bürgermeister,
gesetzlich vertreten durch straßeÄ, G{
den
Betroffene, Beschwerdeführerinnen und Rechtsbeschwerdeführerinnen,
Verfahrensbevollmächtigte zu 1.
gegen
das Bayerische Staatsministerium für Wirtschaft und Verkehr als Landeskartellbehörde, PfljH^m^^straße M
Beschwerdegegner und Rechtsbeschwerdegegner,
Verfahrensbeteiligter:
Bundeskarte11amt, Bl
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Februar 1986 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Pfeiffer, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Theune, Dr. Scholz-Hoppe und Dr. Mees
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 28. Februar 1985 wird auf Kosten der Rechtsbeschwerdeführerinnen zurückgewiesen.
Verfahrenswert: 500.000,— DM.
Gründe
I. 1. Die Betroffene zu 1) ist ein Regionalversorgungsunternehmen, die Betroffene zu 2) eine Stadtgemeinde. Die Betroffene zu 2) versorgt Teile ihres Gebietes selbst mit elektrischer Energie. Für d'.e von ihr nicht versorgten Gebiete schloß sie mit der Betroffenen zu 1) am 1./16. Februar 1982 einen Elektrizitätsversorgungsvertrag. Darin übernahm die Betroffene zu 1) die Verpflichtung, jedermann innerhalb des Gemeindegebiets nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften an ihr Versorgungsnetz anzuschließen und mit
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elektrischer Energie zu versorgen. Die Betroffene zu 2) räumte der Betroffenen zu 1) in § 2 des Vertrages das Recht ein, zu dem Zwecke der Versorgung der Kunden im Gemeindegebiet alle öffentlichen Verkehrsflächen und gemeindeeigenen Grundstücke für die Errichtung und den Betrieb von Versorgungsleitungen zu nutzen. In § 2 Nr. 1 Satz 3 des Vertrages verpflichtete sich die Betroffene zu 2) abgesehen von bestimmten Ausnahmefällen
"gemeindeeigene oder ihrem Verfügungsrecht unterliegende Grundstücke oder Bauwerke für eine Inanspruchnahme zur Verteilung elektrischer Energie Dritten nicht zur Verfügung zu stellen und selbst nicht in Anspruch zu nehmen".
Ferner verzichtete die Betroffene zu 2) auf eine eigene Energieversorgung oder auf eine anderweitige Regelung der Versorgung während der Dauer des Vertrages. In § 10 des Vertrages vereinbarten die Betroffenen eine Vertragsdauer von 30 Jahren, also bis zu dem 31. Dezember 2010. Der Vertrag sollte sich jeweils um 5 Jahre verlängern, wenn er nicht spätestens 2 Jahre vor Ablauf gekündigt werde. In § 10 Nr. 3 des Vertrages vereinbarten die Parteien
"nach Beendigung des Vertrages genießt das ÜWU (Betroffene zu 1) für die Fortführung der Versorgung des Gemeindegebiets mit elektrischer Energie bei gleichwertigen Bedingungen und Preisen das Vorrecht. Die Gemeinde ist verpflichtet, dem ÜWU rechtzeitig Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, ob sie in etwaige günstigere Angebote einzutreten bereit ist."
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Die Parteien ergänzten § 10 des vorgedruckten Vertrages um folgenden Zusatz:
"Mit der nach dem 4. Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 26.4.1980 geforderten Einschränkung, daß die kartellrechtlich relevanten Bestimmungen dieses Vertrages in Bezug auf die Ausschließlichkeit der Stromversorgung und Wegebenutzung auf 20 Jahre, das ist bis zu dem 31.12.2000, gelten.
Rechtzeitig vor Ablauf des 20-Jahres-Zeitraumes wird das ÜWU an die Gemeinde herantreten, um entsprechend den in § 103 a vorgesehenen Möglichkeiten eine Verlängerung der Ausschließlichkeitsbindung für eine weitere Laufzeit des Vertrages zu vereinbaren."
2. Die Landeskartellbehörde hat den Betroffenen, die den Vertrag angemeldet hatten, durch Verfügung vom 3. Februar 1984 (veröffentlicht in WuW/E LKartB 249 - Eintrittsklausel) untersagt, die Vereinbarung über das ausschließliche Wegerecht (§ 2 Nr. ] Satz 3 des Vertrages) durchzuführen.
Die Landeskartellbehörde hat zur Begründung der auf § 37 a in Verbindung mit § 1 GWB gestützten Verfügung geltend gemacht, die Betroffenen härten dem Energieversorgungsunternehmen das ausschließliche Recht, die Gemeindefläche zu nutzen, zu dem gemeinsam verfolgten Zweck eingeräumt, eine sichere und preisgünstige Stromversorgung des Gemeindegebiets zu erzielen; die Vereinbarung gehe damit inhaltlich über einen Austauschvertrag hinaus und führe auch zu einer Wettbe-
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werbsbeschränkung. Die Ausschließlichkeitsvereinbarung sei nicht nach § 103 Abs. 1 Nr, 2 GWB freigestellt, weil sie die nach § 103 a Abs. 1 Satz 1 GWB vorgesehene Höchstdauer von 20 Jahren überschreite. Die von den Betroffenen gewählte Eintrittsklausel entziehe wegen der von ihr ausgehenden "Ent-mutigungs- und Abschreckungswirkung" der Gemeinde die Möglichkeit, mit einem anderen Energieversorgungsunternehmen einen Stromversorgungsvertrag nach Ablauf von 20 Jahren abzuschließen .
3. Die Betroffenen haben gegen die Untersagung Beschwerde eingelegt. Das Oberlandesgericht München hat durch Beschluß vom 28. Februar 1985 (veröffentl. in WuW/E OLG 3437) die Beschwerde zurückgewiesen. Hiergegen wenden sich die Betroffenen mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie weiterhin Aufhebung der Untersagungsverfügung begehren. Die Landeskartellbehörde beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
II. Nach Auffassung des Beschwerdegerichts unterfällt der von den Betroffenen geschlossene Vertrag dem Verbot des § 1 GWB. Die Energieversorgung der Bevölkerung innerhalb des Gemeindegebiets zähle zwar zur Daseinsvorsorge und sei damit öffentlich-rechtlicher Natur. Sie sei aber in der Durchführung privatrechtlich ausgestaltet. Der gemeinsame Zweck, den die Betroffenen mit dem Versorgungsvertrag verfolgten, liege in der Versorgung der Kunden im Gemeindegebiet unter Ausschluß der Beteiligung anderer Energieversorgungsunternehmen oder auch der Gemeinde selbst. Die Betroffenen hätten
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sich zusammengeschlossen, weil keiner von ihnen das gemeinsame Ziel der Versorgung des Gemeindegebiets mit elektrischer Energie allein erreichen könne. Ob der Energieversorgungsvertrag auch Elemente eines Austauschvertrages enthalte, sei nicht entscheidend, da die Versorgungspflicht der Betroffenen zu 1) nicht erst durch den Vertrag begründet werde, sondern sich bereits aus § 6 Energiewirtschaftsgesetz ergebe. Die Gemeinde könne als Anbieter den Wettbewerb beeinflussen, indem sie der Betroffenen zu 1) eine Monopolstellung verschafft habe, wobei hinzukomme, daß die Betroffene zu 2) sich verpflichtet habe, die ihr mögliche Stromversorgung in weiteren Gebieten ihrer Gemeinde zu unterlassen. Auch die Entstehungsgeschichte der Vorschriften der §§ 103, 103 a GWB schlössen es nicht aus, den hier vorliegenden Konzessionsvertrag als Kartellvertrag anzusehen.
Das Beschwerdegericht hat die für den Fall der Beendigung getroffenen Vereinbarungen in dem Vertrag - den Erklärungen der Betroffenen als Vertragspartner folgend - dahin ausgelegt, daß nach Ablauf der ersten zwanzig Jahre die Betroffene zu 1) ein einfaches - andere nicht ausschließendes - Recht der Nutzung der Wege haben sollte; danach solle die Eintrittsklausel erst zu dem Zug kommen, die dann der Betroffenen zu 1) das Recht geben sollte, ein einfaches oder ausschließliches Wegerecht neu zu vereinbaren. Es hat weiter ausgeführt, eine Auslegung der Eintrittsklausel ergebe, daß die Parteien des Vertrages der Betroffenen zu 1) eine dem Vorkaufsrecht ähnliche Rechtsposition schaffen wollten, wobei sie das Recht der Betroffenen zu 1) von einer doppelten
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Bedingung abhängig gemacht hätten, nämlich Abschluß eines Konzessionsvertrags mit einem anderen Unternehmen durch die Gemeinde und Ausübung des Vorbehalts durch die Betroffene zu 1). Der mit einem anderen Unternehmen zu schließende Konzessionsvertrag hätte nach den Erwartungen der Betroffenen wieder ein ausschließliches Nutzungsrecht enthalten, weil die Energieversorgung regelmäßig in geschlossenen Versorgungsgebieten erfolge. Der in § 10 Abs. 3 bereits jetzt abgeschlossene doppelt bedingte Konzessionsvertrag sei damit nach § 1 GWB unwirksam, weil dadurch die ausschließliche Bindungswirkung des Vertrages über 20 Jahre hinaus verlängert werde.
Der Vertrag sei auch deshalb nichtig, weil wegen technisch-wirtschaftlicher Besonderheiten in der Energieversorgung eine faktische Vertragsverlängerung der 20-jährigen Laufzeit eintrete; das gelte auch dann, wenn auf die 20-jährige Laufzeit des Vertrages mit einem ausschließlichen Wegerecht für 10 Jahre ein einfaches Wegerecht vereinbart sei und alsdann wieder ein ausschließliches Wegerecht vereinbart werde.
III. Der gegen diese Beurteilung gerichteten Rechtsbeschwerde war der Erfolg zu versagen.
1. Ohne Rechtsverstoß ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, daß die der Betroffenen zu 1) eingeräumte ausschließliche Nutzungsbefugnis an den der Betroffenen zu 2) gehörenden Wegeflächen in dem Stromlieferungsvertrag Teil eines Konzessionsvertrages ist. Diese Verträge sind zwar.
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soweit sie nach § 1 GWB verbotene Absprachen enthalten, von der Anwendung dieser Vorschrift nach § 103 Abs. 1 Nr. 2 GWB freigestellt. Gleichwohl ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Beschwerdegericht die Vereinbarkeit des Vertrages mit § 1 GWB erörtert hat, um die Rechtmäßigkeit des Verbots durch den Rechtsbeschwerdegegner zu überprüfen.
Sollte nämlich zutreffen, wovon der Rechtsbeschwerdegegner ausgeht, daß die ausschließliche Nutzungsbefugnis in dem Vertrag der Betroffenen zu 1) für eine längere Dauer als 20 Jahre eingeräumt ist, sind die Voraussetzungen der Freistellung nach § 103 a Abs. 1 GWB nicht mehr erfüllt. Nach dieser durch die Vierte Kartellgesetznovelle (Viertes Gesetz zur Änderung des GWB vom 26.4.1980, BGBl. I S. 458) eingeführten Vorschrift gilt die Freistellung nur unter der Voraussetzung, daß die vereinbarte Laufzeit 20 Jahre nicht übersteigt.
2. a) Die Rechtsbeschwerde wendet sich gegen die vom Beschwerdegericht vorgenommene rechtliche Einordnung des von den Betroffenen geschlossenen Konzessionsvertrages unter § 1 GWB. Sie sieht in ihm einen auf den Austausch von Leistungen gerichteten Vertrag im Sinn des § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB, mit dessen Abschluß die Betroffenen keinen gemeinsamen Zweck verfolgt härten. Vielmehr habe die Betroffene zu 2) ihrer im öffentlichen Recht begründeten Verpflichtung nachkommen wollen, das Gemeindegebiet mit elektrischer Energie zu versorgen, während die Betroffene zu 1) von ihren wirtschaftlichen Interessen, Strom abzusetzen, geleitet gewesen sei.
Die Betroffene zu 2) als Eigentümerin der Wegeflächen verfüge
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über ein Monopol, das sie der Betroffenen zu 1) zur ausschließlichen Nutzung durch den Vertrag überlassen habe, da sie selbst die Stromversorgung nicht habe vornehmen wollen.
b) Diese Rügen der Rechtsbeschwerde greifen nicht durch. Die rechtliche Behandlung der Konzessionsverträge nach den Vorschriften des GWB ist zwar im Schrifttum streitig (vgl. dazu im einzelnen Immenga, Die kartellrechtliche Zuordnung von Konzessionsverträgen, WuW 1985, 453 ff; Pfeiffer, Die kartellrechtliche Wirksamkeit energiewirtschaftlicher Konzessionsverträge, Veröffentlichungen des Instituts für Energierecht an der Universität zu Köln, Bd. 53, 1985; Riechmann, Nochmals: Die kartellrechtliche Zuordnung von Konzessionsverträgen, WuW 1985, 945 ff jeweils m.w.N. auf die frühere Literatur). Das Beschwerdegericht ist aber ohne Rechtsverstoß zu der Auffassung gelangt, daß die Betroffenen mit der Vereinbarung der ausschließlichen Nutzungsbefugnis in dem Konzessionsvertrag einen nach § 1 GWB verbotenen Vertrag abgeschlossen haben. Daß die Betroffenen Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift sind, wird auch von der Rechtsbeschwerde nicht in Abrede gestellt.
Sie verfolgen - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - r'uch einen gemeinsamen Zweck im Sinn des § 1 GWB. Dieses Merkmal ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eigenständig unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes auszulegen. Seine Voraussetzungen sind hiernach schon als gegeben anzusehen, wenn die Betroffenen mit der vereinbarten
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Wettbewerbsbeschränkung gleichgerichtete Interessen verfolgen (BGHZ 68, 6, 10 - Fertigbeton).
Die Voraussetzungen dieses Tatbestandsmerkmals sind nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts durch den Abschluß des Konzessionsvertrags zwischen den Betroffenen gegeben. Die Gemeinde hat nämlich in dem Versorgungsvertrag der Betroffenen zu 1) als dem Energieversorgungsunternehmen das Recht eingeräumt, das Gemeindegebiet während der Laufzeit des Vertrages ausschließlich mit elektrischer Energie zu versorgen. Zu diesem Zweck verzichtete die Betroffene zu 2) nicht nur darauf, selbst, sei es allein oder mit Dritten, eine Versorgungstätigkeit zu entfalten, sondern sie verpflichtete sich auch. Dritten die Möglichkeit einer Versorgung im Gemeindegebiet nicht zu eröffnen. Die Betroffene zu 2) entledigte sich damit der ihr im Rahmen der Daseinsvorsorge obliegenden Aufgabe einer ordentlichen und gesicherten Energieversorgung. Die Betroffene zu 1) übernahm diese Aufgabe der Betroffenen zu 2); sie war ihrerseits nun nach den Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes verpflichtet, eine sichere Versorgung des Gemeindegebiets zu gewährleisten. Um dieses mit dem Vertragsschluß verfolgte Ziel einer gesicherten Versorgung des Gemeindegebiets zu erreichen, wie es das Beschwerdegericht festgestellt- hat, räumte die Gemeinde der Betroffenen zu 1) das ausschließliche Recht ein, die Grund-stücksflächen zu dem Betrieb der Versorgungseinrichtungen zu nutzen. Nicht dagegen war - wie die Rechtsbeschwerde meint -Sinn des Vertrages, ein der Gemeinde zustehendes ausschließliches Recht der Nutzung an den Wegeflächen auf die Be-
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troffene zu 1) zu übertragen. Die Betroffenen wählten nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts diesen Weg der Zusammenarbeit, weil sie von der in der Energiewirtschaft geltenden Erfahrung ausgingen, daß regelmäßig das Versorgungsgebiet der Energieversorgungsunternehmen aus einer mehr oder weniger ausgewogenen Mischung von Sonderabnehmern und Tarifabnehmern besteht. Diese Mischung ermöglicht eine gleichmäßige Auslastung der Versorgungskapazitäten des Energieversorgungsunternehmens. Auf diese Weise können die produktionsbedingten hohen Anlagekosten der Versorgung mit elektrischer Energie gemindert werden. Diese Kosten, insbesondere des Leitungsbaus und der KabelVerlegung, ergeben sich vor allem daraus, daß elektrische Energie praktisch nicht gespeichert werden kann, Schwankungen der Nachfrage also nicht durch Vorratshaltung, sondern allein durch den Ausbau der Kapazitäten auf den Spitzenbedarf hin aufgefangen werden können. Je deutlicher die Nachfrage schwankt, desto geringer werden die Kapazitäten ausgenutzt (vgl. dazu BGHZ 59, 42, 46 - Strom-Tarif). Je günstiger die Auslastung der Kapazitäten ist, desto eher lassen sich die Kosten senken. Das wird durch eine breite Streuung des Abnehmerkreises erreicht, der eine gleichmäßige Auslastung der Versorgungseinrichtungen ermöglicht. Die Betroffenen konnten und wollten ihr Ziel, die Versorgung rit elektrischer Energie im Gemeindegebiet durch ein Versorgungsmonopol der Betroffenen zu 1) sicherzustellen, dadurch erreichen, daß sie mögliche Wettbewerber von der Aufnahme der Versorgung ausschlossen.
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Vergeblich verweist die Rechtsbeschwerde demgegenüber auf den Wortlaut des § 103 GWB, dem sie entnehmen will, die in Abs. 1 Nr. 2 dieser Vorschrift angesprochenen Konzessionsverträge habe der Gesetzgeber als Austauschverträge im Sinn des § 18 GWB angesehen. Dem Wortlaut ist eine Zuordnung nicht zu entnehmen, so daß der Wille des Gesetzgebers oder der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten bei der Interpretation nicht berücksichtigt werden kann. Die Materialien dürfen nicht dazu verleiten, die subjektiven Vorstellungen der gesetzgebenden Instanzen dem allgemeinen Gesetzesinhalt gleichzustellen (BVerfGE 62, 1, 45).
3. Die weiter erhobene Rüge der Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht habe keine Feststellung dazu getroffen, daß der Energieversorgungsvertrag mit der darin enthaltenen ausschließlichen Nutzungsbefugnis der Betroffenen zu 1) geeignet sei, die Erzeugung oder die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen, ist nicht begründet.
Das Beschwerdegericht hat vielmehr, ohne allerdings im einzelnen auf dieses Merkmal einzugehen, festgestellt, daß durch den Vertrag andere Energieversorgungsunternehmen von der Möglichkeit der Stromversorgung in diesem Gebiet ausgeschlossen werden. Damit sind Auswirkungen auf den Markt gegeben, denn die benachbarten Energieversorgungsunternehmen stehen in einem Wettbewerb um die Versorgung von einzelnen Gebieten. Anderen Energieversorgungsunternehmen als der Betroffenen zu 1) ist die Versorgung des im Vertrag abge-
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grenzten Gemeindegebiets, das durch die Betroffene zu 1) ausschließlich versorgt wird, nicht mehr möglich. Weder einzelne Abnehmer, vorwiegend Sonderabnehmer, noch die Betroffene zu 2) für Gemeindeteile, die in Grenzbereichen zu anderen Energieversorgungsunternehmen liegen, können mit Wettbewerbern der Betroffenen zu 1) vereinbaren, daß sie von diesen versorgt werden. Auch die Betroffene zu 2), die Gemeinde selbst, kann ihr vorhandenes Versorgungsgebiet nicht ausdehnen.
4. a) Die Vereinbarung der Betroffenen in § 10 des Elektrizitätsversorgungsvertrages hat das Beschwerdegericht dahin ausgelegt, daß nach Ablauf des auf 20 Jahre vereinbarten ausschließlichen Wegenutzungsrechts für die folgenden 10 Jahre ein einfaches Wegerecht bestehen soll. Während dieser Zeit sei die Betroffene zu 2) nämlich nicht gehindert, auch anderen Energieversorgungsunternehmen die Verlegung von Versorgungsleitungen zu gestatten. Danach solle die Betroffene zu 1) berechtigt sein, mit der Betroffenen zu 2) wiederum ein einfaches oder ein ausschließliches Wegerecht zu vereinbaren. Diese Auslegung wird von der Rechtsbeschwerde hingenommen.
Das Beschwerdegericht hat den Abreden der Parteien aber weiter entnommen, daß durch die Vereinbarung des einfachen Wegerechts nach Ablauf der 20 Jahre eine über diese Zeit hinausgehende ausschließlich wirkende tatsächliche Bindung herbeigeführt wird. Es hat dabei die Frage offengelassen, ob ein sogenanntes "gespaltenes" Wegerecht immer zu einer längerfristigen Bindung führt. Das Beschwerdegericht hat
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vielmehr festgestellt, daß der Betroffenen zu 2) auch nach Ablauf von 20 Jahren keine tatsächlich bestehende Möglichkeit eingeräumt ist, einen Versorgungsvertrag mit einem anderen Versorgungsunternehmen zu schließen. Wegen der besonderen wirtschaftlichen Vorteile der Energieversorgung innerhalb geschlossener Gebiete sei es als undenkbar anzusehen, daß sich ein anderes Unternehmen für eine Übergangszeit von 10 Jahren in dem Versorgungsgebiet betätigen werde, weil diese Möglichkeiten "unrealistisch" seien.
b) Diese Ausführungen werden von der Rechtsbeschwerde vergeblich angegriffen.
aa) Das Beschwerdegericht hat nicht verkannt, daß § 103 a Abs. 1 GWB nicht für alle vertraglichen Vereinbarungen eine auf 20 Jahre berechnete Befristung bestimmt, sondern nur für die kartellrechtlich erheblichen Teile des Vertrages. Nur sie bedürfen auch der Freistellung nach § 103 GWB vom Verbot des § 1 GWB. Das Beschwerdegericht brauchte auch nicht, ohne damit gegen Rechtsgrundsätze zu verstoßen, zu entscheiden, ob das "gespaltene" Wegerecht in jedem Fall zu einer längerfristigen Bindung führe.
bb) Den Ausführungen des Beschwerdegerichts dazu, daß die Vereinbarungen der Parteien nach ihren tatsächlichen Auswirkungen nicht dazu führen dürfen, daß eine 20 Jahre überdauernde Bindung herbeigeführt wird, ist beizutreten. Das Gesetz hat die ausschließlichen Bindungen nur für diesen Zeitraum zugelassen.
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cc) Auch die Annahme des Beschwerdegerichts, es werde eine längerfristige ausschließliche Bindung durch die Vereinbarungen der vertragschließenden Parteien im Streitfall geschaffen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf eine eigene abweichende Wertung in tatsächlicher Hinsicht, die ihr versagt ist. Die tatrichterliche Würdigung des Beschwerdegerichts ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, denn sie ist widerspruchsfrei und enthält keinen Verstoß gegen Denkgesetze oder die Lebenserfahrung. Es ist von den Betroffenen nicht konkret vorgetragen worden, daß für den Streitfall ein anderes Energieversorgungsunternehmen angesichts des fortbestehenden einfachen Wegerechts bereit sein werde, die Versorgung des Gemeindegebiets zu übernehmen. Daß in einzelnen Fällen einmal Energieversorgungsunternehmen, wenn ein einfaches Wegerecht besteht, bereit sein können, Gebiete oder Teilgebiete neben einem anderen Energieversorgungsunternehmen zu versorgen, besagt nicht, daß dies auch im Streitfall mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde. Es liegt nicht nahe, daß die Betroffene zu 2) die Versorgung übernehmen werde, obwohl sie schon Teilgebiete der Gemeinde versorgt, weil sie bei einer Übernahme den Sachzeitwert der Anlagen (§ 11 des Vertrages) an die Betroffene zu 1) zu erstatten hätte. Das kann erfahrungsgemäß erhebliche Belastungen wegen der langen Abschreibungszeiträume für die Investitionsgüter mit sich bringen. Die Betroffenen haben auch im Beschwerdeverfahren nicht konkret dargelegt, daß für andere Energieversorgungsunternehmen - aus heutiger Sicht betrachtet - die Möglichkeit
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bestehen könnte, im Fall des Weiterbestehens eines einfachen Wegerechts nach Ablauf des ausschließlichen Wegerechts in die Versorgung eintreten zu können.
Die Ansicht der Rechtsbeschwerde, nicht die vertraglichen Vereinbarungen der Betroffenen, sondern die Gegebenheiten in der Energieversorgung führten zu der 20 Jahre überdauernden ausschließlichen Bindung, berücksichtigt nur die heute mögliche Sicht. Es mag insbesondere zutreffen, daß die Kosten, die mit der Übernahme eines Versorgungsgebietes durch ein anderes Energieversorgungsunternehmen verbunden sind, so hoch sind, daß ein solches Unternehmen schon deshalb kein günstigeres Angebot für die Versorgung unterbreiten könnte. Diese Ausführungen der Rechtsbeschwerde zeigen aber im Gegenteil auch, daß die Absprachen der Betroffenen, die zu einer ausschließlichen Bindung führen, dem vom Gesetz mit der Einführung der Befristung der Versorgungsverträge bezweckten Erfolg zuwiderlaufen. Das Gesetz wollte nämlich die rechtlichen Voraussetzungen für einen Wettbewerb auf einem Markt schaffen, wo er sich aus tatsächlichen Gründen nur schwer entfalten kann. Die begrenzte Speicherfähigkeit des zu liefernden Stromes, das hohe Investitionsrisiko, die Inelastizität des Energieangebots, die Leitungsabhängigkeit und die Notwendigkeit einer kontinuierlichen Abnahme, die zur Ausbildung der geschlossenen Versorgungsgebiete geführt haben, stehen, wie das Beschwerdegericht auch erörtert hat, der Entfaltung eines Wettbewerbs entgegen. Sie würde weiter erschwert, hätten die an dem Abschluß der Stromlieferungsverträge Beteiligten die rechtliche Möglichkeit, eine aus-
schließliche Bindung über die vom Gesetz vorgesehene Dauer von 20 Jahren hinwegzuführen.
IV. Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen war danach mit der Kostenfolge des § 77 Satz 2 GWB zurückzuweisen.
Pfeiffer
v. Gamm
Theune
Scholz-Hoppe
Mees