Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: ja BGH 2: - ja
G-WB § 17 Abs o 1 Satz 1 Nr0 3
2ur Frage, ob eine Preisbindung geeignet ist, in einer durch die gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse nicht gerechtfertigten Weise ein Sinken der Preise zu verhindern, wenn ein Kleinartikel des täglichen Bedarfs etwa zur Hälfte seines Umsatzes durch solche Nichtfachgeschäfte vertrieben wird, die Funktions- und Mengenrabatte kumuliereno
- Kaimnergericht
Berlin
BGH, Beschlo Vo 17. Oktober 1968 - KVR 5/67
BUNDESGERICHTSHOF
Sa.i/6 x
BESCHLUSS
in der Kartellverv/altungesache
der Pirma E flHHB GmbH, vertreten durch ihre Geschäftsführer Diplomkaufmann Rudolf Rolf SMÜlM, Hi
Beschwerdeführerin und Re chtsbe s chuerdeführerin,
- Verfahrens'bevollmächtigte:
Re cht sanwälte und Dr£
ProfoBro
gegen
das Bundeska rtel 1 amt seinen Präsidenten, MI
vertreten durch
Beschv/erdegegner und Rechtsbeschwerdegegner,
v/egen Unwirksamkeitserklärung von Preisbindungen
2
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat ara 17o Oktober 1968 auf G-rund mündlicher Verhandlung unter Mitv/irkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Pr<> Bischer und der Bundesrichtei' Dr0 Löscher, Hill, Offterdinger und Stirapel
beschlossen;
Auf die Rechtsbeschwerde der Beschwerdeführerin wird der auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 51o Oktober 1967 ergangene Beschluß des Kartellsenats des Kamraerge-richts in Berlin aufgehoben0
Pie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an den Kartellsenat des Kamraergerichts zurückverwieseno
Der V/ert des Beschv/erdegegenstands wird auf 5 Millionen DM festgesetzt0
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Die Beschv/erdeführerin, Herstellerin von Körperpflegemitteln, stellt die Zahncreme "Signal” her, die sie ih einer Normal- und einer Familientube über den Fachhandel und den Lebensmittelhandel absetzt<, Für beide Artikel ist eine Preisbindung angemeldet (§16 AbSo 4 GWB); der Eingang der Meldung ist bestätigte Die Preise betragen;
Werksabgabepreis für Großhandel Normaltube 0,9945 DM
Familientube 1,3005 DM
für Einzelhänd-
ler im Direkt-
bezug Normaltube 1,17 DM
Familientube 1,53 DM
gebundener EndVerbrauchspreis Normaltube 1,75 DM
Familientube 2,30 DM
Mengenrabatte werden zu folgenden Staffeln gev/ährts Bei Bezug zu G-roßhandelskonditionen:
bei Abnahme von 700,— DM und mehr 1 % vom Werksabgabepreis,
bei Abnahme von 1 000,— DM und mehr 2 $ vom Werksabgabepreis,
bei Abnahme von 1 400,— DM und mehr 3 vom Werksabgabepreis
und bei Abnahme von 2 000,— DM und mehr 4 i<> vom Werksabgabepreis;
bei direktem Bezug zu Einzelhandelskonditionen:
bei Abnahme ab 60,— DM 5 i3 vom Einzelhandel seinkauf spreis,
bei Abnahme ab 120,— DM 10 $ vom Einzelhandelseinkauf spreis,
bei Abnahme ab 200,— DM 12 $ vom Einzelhandelseinkaufspreis
und bei Abnahme ab 400,— DM 15 $ vom Einzelhandelseinkaufspreis«
Daneben erhalten die Abnehmer bei zeitlich begrenzten Sonderaktionen Waturalrabatte bis zu 5 >15 des Verbraucherpreises o
Auf die Ermittlungen des Bundeskartellamts hat die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 29o März 1967 Unterlagen über ihren Absatz im Jahre 1966 vorgelegt (im Beschluß als Anlagen zitiert)0
Wach erfolgloser Abraahnung gemäß § 17 Abs» 2 GrWB hat das Bundeskartellamt durch Beschluß vom 220 Juni 1967
A.
die Preisbindung der Beschwerdeführerin für die Zahncreme "Signal" (Standard- und Familientube) mit sofortiger Wirkung für unwirksam erklärt und die Anwendung einer neuen gleichartigen Preisbindung verbotene
Pas Bundeskartcllarat berechnet die höchstmögliche Gesamthandelsspanne (ohne Naturalrabatte) beim Absatz über
a) den Groß- und Einzelhandel
für die Standardtube auf 45,99 $
für die Fanilientube auf 46,26 $
und über
b) den direktbeziehenden Einzelhandel für
die Standardtube auf 43,17 $
für die Farailientube auf 43,46
der gebundenen Endverbraucherpreise0 Es entnimmt weiter den Angaben der Beschwerdeführerin, daß 64 $ des mengen-und wertmäßigen Absatzes über Nichtfachgeschäfte (einschließlich Waren- und Kaufhäuser), der Rest über den traditionellen Fachhandel erfolgt und daß die Nichtfachhändler in den jeweils'höchsten Rabattstufen den Hauptanteil der gewährten Mengenrabatte erhalten0 Es erblickt die preis-verteuernde Eignung der vorliegenden Preisbindung in der Kumulierung der gewöhnlichen Handelsspannen und der Mengenrabatte in Verbindung mit dem Einkauf von Mengen, die den höchsten Mengenrabatt auslösen, welches Ergebnis besonders bei den großen Handelsunternehmen eintrete, wie Warenhäuser, Pilialgeschüfte, sonstige EinkaufsVereinigungen und ähnlichen» Diese Unternehmen könnten dazu noch kostengünstiger als der althergebrachte Einzelhändler arbeiten»
Ein beträchtlicher Anteil der Nichtfachhändler (rdQ 49
des mengen-und wertmäßigen Umsatzes), nämlich War en-und Kaufhäuser, Großfilialisten, freiwillige Ketten, Händlergenossenschaften und direktbeziehende Lebensmittel-Einzelhandelsunternehmen, könnten mit den geschilderten Vorteilen einkaufen. Sie wären, wie die Erfahrung lehre, bei der gegebenen wirtschaftlichen Situation sowie bei Zugrundelegung vernünftiger kaufmännischer Kalkulation durchaus in der Lage und unter dem Druck des freien Wettbewerbs auch gewillt, die Zahncreme nSignal“ zu erheblich niedrigeren als den gegenwärtig gebundenen Preisen an die Endverbraucher abzugeben, wenn sie nicht daran durch die Preisbindung gehindert würden,, Dies bedeute, daß die Preisbindung hinsichtlich der gebundenen Waren verteuernd wirke, Dieselbe Wirkung werde durch die weitere Tatsache belegt, daß erfahrungsgemäß die erwähnten Nicht-Fachgeschäfte mit einer weitaus geringeren Handelsspanne auskämen als der Fachhandel, auf den die Spannen und Rabatte bemessen seien.
Das Kammergericht hat die Beschwerde gegen diesen Beschluß zurückgev/iesen«, Hit ihrer, vom Be schwerd ege rieht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Beschlüsse des Bundeskartellamts und des Kammergerichs» Das Bundeskartellamt beantragt, die Rcchtobeschworde zurückzuweisen•
Bo
Io Auch das Beschwerdegericht berechnet die in Verbindung mit den Mengenund Naturalrabatten erzielbaren Höchst spannen0 Es kommt zu folgenden Ergebnissen
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a) Bei direktem Bezug zu Einzelhandelskonditionen (Warenhäuser, Discount-Ketten):
Pamilientube 45 *p (einsehlo Naturalrabatt: 49 *fi) ,
Normaltube 43 cp (einsehlo Naturalrabatt: 47 $)<>
b) Beim Bezug der Großfilialisten und Konsum-Genossenschaften zu Großhandclskonditionen:
Pamilientube 45,6 $ (einsehlo Naturalrabatt 50 $),
Normal tube 45,7 i* (einsehlo Naturalrabatt 50,2 $) 0
Unter Anwendung der geringeren Mengenrabattstufen von 10 $ (Einzelhandelskondition) und 2 c/o (Großhandelskondition) ergeben sieh Spannen
zu a) in Höhe von 40 - 45 $
zu b) in Höhe von 45 - 49 $ der Endverkaufspreise0
Die daraus gewonnene durchschnittliche Spanne von 46 - 47 $ vergleicht das Beschwerdegericht mit der durchschnittlichen Betriebshandelsspanne des Lebensmittel-Einzelhandels in Höhe von 19,1 $, der Lebensmittel-Discount-Häuser in Höhe von 16,5 bestimmter Bachhändler (Drogerien in Höhe von 33 ?8 Parfümerien in Höhe von 41,2 $) und Apotheken in Hohe von 37 $« Das Beschwerdegericht legt seinen Überlegungen weiter die Tatsache zu Grunde, daß 64 $ des Absatzes der Zahnpasta Signalu über Warenhäuser, Großfilialisten, freiwillige Handelsketten, Konsumgenossenschaften und Discount-Geschäfte abgesetzt werdeno
In rechtlicher Hinsicht geht das Beschwerdegericht ' davon aus, daß § 17 GV7B der Kartellbehörde auch ein gewisses
Kontrollrecht liter die von den preisbindenden Unternehmen gewährten Handelsspannen einräume0 Nicht jede überdurchschnittlich hohe Handelsspanne des Händlers der letzten Handelsstufe rechtfertige allerdings die Vermutung, daß hierdurch die Waren verteuert würden3 Bine verbindliche Grenze, bei deren Überschreitung eine Handelsspanne als überhöht und al3 geeignet, die Waren zu verteuern, angesehen werden müsse, könne allerdings nicht gezogen werdeno Diese Grenze könne nur da liegen, wo zwischen Werksabgabepreis und dem gebundenen Verkaufspreis des Händlers auch unter Berücksichtigung der innerbetrieblichen Interessen sowohl des preisbindenden Unternehmens als auch der Händler der letzten Handelsstufe und der gesamtwirtschaftlichen Situation ein Mißverhältnis größeren Ausmaßes bestehe0 Da die Preisbindung nicht unbedingt eine Verteuerung der Ware zur Holge haben müsse, vielmehr ausreichend sei, wenn sie hierzu nur geeignet sei, sei es für ein solches Mißverhältnis genügend, wenn die wirtschaftlichen Verhältnisse eine Entwicklung genommen hätten, die dazu geführt hätten, daß das Verhältnis des Werksabgabepreises zu dem gebundenen Verkaufspreis sich nicht mehr im Rahmen dessen halte, was in der überwiegenden Zahl der Betriebe der Händler der letzten Handelsstufe branchenüblich seiB Könnten Markenartikel von allen Händlern oder ihrer großen Mehrzahl balliger als zu dem gebundenen Preis angeboten werden, ohne daß sie auf eine ausreichende und in ihrer Branche handelsübliche Spanne verzichten müßten, dann stelle der höhere gebundene Endverbraucherpreis eine ungerechtfertigte Verteuerung der gebundenen Ware dar«, Die errechneten Handelsspannen, die die Handelsformen, auf die sich der Absatz der Zahnpasta “Signal” zu dem überwiegenden Peil (64 $) verlagert hätten, angesichts der Preisbindung erzielen könnten, überstiegen die in deren Branche übliche um mehr als das Doppelte bis fast das Drei-
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fache und seien sogar noch höher als diejenigen der Apotheken« Eine solche (erzielbare) Spanne sei überhöht und die sie bedingende Preisbindung jedenfalls geeignet, das Sinken der Preise zu verhindern« Sollten die in Präge stehenden Händler trotz der Strukturänderung in der Verteilung der Ware damit einverstanden sein, daß der Nicht-Fachhandel in den Genuß einer ungewöhnlich hohen und durch die gesamtwirtschaftlichen Aspekte in keiner Weise gerechtfertigten Spanne komme, sö sei dies unerheblich« Maßgebend sei allein die Wertung, wie sich die Preisbindung unter gesamtwirtschaftlichen, also ökonomischen Gesichtspunkten auswirke«
Es komme auf die gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse und nicht auf die Einzelinteressen von Wirtschaftszweigen an« Gesamtwirtschaftliche Rechtfertigungsgründe für den festgestellten Verteuerungseffekt seien nicht erkennbar«
II« 1« Hie Anwendung des § 17 Abs« 1 Satz 1 Nr« 3 GWB setzt folgende Merkmale voraus:
a) Einmal muß, um die Unwirksamkeitserklärung zu recht-fertigen, die Preisbindung geeignet sein, das Sinken der Preise zu verhindern« Has Vorliegen einer solchen Eignung hat das Beschwerdegericht für die Preisbindung bei der Zahnpasta "Signal1’ bejaht« Es ist dabei davon ausgegangen, daß eine große Anzahl von Nichtfachhändlern bei diesem Markenartikel unter dem Schutz der Preisbindung Handelsspannen erzielt, die weit über die bei ihnen sonst üblichen Spannen hinausgingon« Es hat sodann daraus den Schluß gezogen, daß bei einem Wegfall der Preisbindung sich im Bereich des billigen Absatzweges ein Bruck auf die Verkaufspreise bemerkbar machen werde, der angesichts des hohen Anteils des Nicht-Fachhandels am Vertrieb der Zahnpasta "Signal” zu
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einem Sinken der Preise führen werde, Pas Bundeskartellamt hat einen entsprechenden Schluß aus der im Vergleich zu der Spanne des Fachhandels bedeutsamen Erhöhung der vom Nicht-Fachhandel erzielbaren Spannen gezogen, und zwar unter Berücksichtigung des im Vergleich zu dem Fachhandel kostengünstigeren Vertriebs des Nicht-Fachhandels„ Beide Beurteilungen sind entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden; sie gelten auch im Bereich allgemeiner Erfahrungssätze und. werden dem gesetzlichen Merkmal der "Eignung" gerecht0
b) Ferner ist es zur Begründung des angefochtenen Eingriffs notwendig, daß die Verhinderung der Preissenkung in einer durch die gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse nicht gerechtfertigten Weise geschieht» Bei der Prüfung dieser Voraussetzung sind die besonderen Verhältnisse des Einzelfalls in ihrem gesamten wirtschaftlichen Zusammenhang zu berücksichtigen» Würden z»B», je nach der Überhöhung der Spanne, etwa 40 bis 50 cß> des Gesamtabsatzes über Handelsunternehmen vertrieben, die an der Senkung ihrer Verkaufspreise von Artikeln der vorliegenden Art allein durch eine Preisbindung gehindert sind, so würde dieses Tatbe-standsmerkmal im allgemeinen erfüllt sein» In diesem Fall wäre für die geringere Handelsleistung infolge der Preisbindung ein unverhältnismäßig hoher Teil des Verkaufspreises in so breitem Umfang zu Gunsten des Vertriebs und zu Lasten des Verbrauchers aufgewendet, daß die mit der preisgebundenen Markenware im allgemeinen verbundenen Vorteile nicht mehr die Aufrechterhaltung der Preisbindung recht-fertigen konnten»
Wenn die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang besonderes Gewicht darauf legt, eine Aufhebung der Preis-
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bindung würde hier dazu führen, daß der Fachhandel wesent-lieh in Mitleidenschaft gezogen, daß diese Aufhebung darüber hinaus sich in einer besonders nachteiligen Weise auf den Fachhandel mit weiteren "Mitgehartikeln11 auswirken würde und deshalb im Sinne des § 17 Abs0 1 Satz 1 Nr«, 3 GWB nicht gerechtfertigt wäre, so kann ihr darin nicht gefolgt worden«, Mögliche, für den Fachhandel mit der Aufhebung der Preisbindung verbundene nachteilige Einflüsse, die Rationalisierungen auch dieses Vertriebswegs erforderlich machen können, können allein nicht als ein hinreichender Grund angeführt werdcn, um die Aufrechterhaltung einer Spanne des Wichtfachhandels zu rechtfertigen, die im Vergleich zu den erwähnten Spannen des Fachhandels und der eigenen brancheüblichen Spannen bedeutsam erhöht ist» Ebensowenig können die Interessen des Herstellers an einem umfassenden Vertrieb seiner Wareiüber alle verfügbaren Vertriebswege die Aufrechterhaltung einer wesentlich erhöhten Spanne in dem erwähnten Vertriebsumfang rechtfertigen D Schließlich stehen entgegen der Meinung der Rechts-beschwerde auch nicht Interessen des Verbrauchers, die vor allem durch eine Senkung der Verkaufspreise gewahrt werden, entgegen0 Eie hier als "Mitgehartikel11 angesprochene Ware ist dadurch gekennzeichnet, daß Beratung und andere besondere Leistungen des Fachhändlers nicht mehr dem Bedürfnis des Verbrauchers entsprechen und vom Verbraucher nicht gefragt werden, wie sich schon allein daraus ergibt, daß ein großer Teil der Verbraucher den Bedarf auch dieser Markenartikel nicht mehr beim Fachhandel eindeckt0
2o Unbegründet ist die Rüge, das Bundeskartellamt und das Beschwerdegericht hätten bei ihrer Entscheidung nicht, wie geboten, die Struktur des Handels mit seinen
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verschiedenen Absatzwegen als vorgegeben hingenommen, sondern in Wirklichkeit Vfirt3Chaftspolitik, nämlich Strukturpolitik, betrieben und das Gesetz als wirtschaftpolitisches Instrument gebraucht*
Bei diesen Ausführungen ist der Ausgangspunkt der Rechtsbeschwerde unzutreffende Denn es handelt sich bei den angegriffenen Entscheidungen des Bundeskartellamts und des Kammergerichts nicht darum, daß diese die von wirt-schaftspolitischen Erwägungen bestimmte Vorschrift des § 17 Abs* 1 Satz 1 Nr, 3 GWB auf einen Tatbestand anwenden, der von dieser Vorschrift unmittelbar nicht erfaßt ist, und diese ausdehnende Anwendung mit eigenen wirtschaftlichen Erwägungen begründen, sondern vielmehr darum, daß sich die tatsächlichen Verhältnisse beim Vertrieb des hier In Frage stehenden Markenartikels im laufe der Jahre verändert haben, und daß nunmehr auch die rechtliche Beurteilung des Vertriebsvorgangs unter dem Gesichtspunkt des 17 Abs* 1 Satz 1 Kr. 3 GWB diesen auf tatsächlichem Gebiet liegenden Veränderungen Rechnung tragen muß* Eine solche rechtliche Beurteilung enthält nicht eine eigene wirtschaftspolitische Entscheidung des Bundeükartellamts (und des Kammergerichts), sondern die Anwendung des geltenden Rechts und der ihm zugrunde liegenden wirtschaftspolitischen Entscheidung des Gesetzgebers auf den nunmehr gegebenen Tatbestand, wie er sich aufgrund der geänderten Vertriebsverhältnisse in der Rechtswirklichkeit darstellt *
3o Die Einwände, die die Rechtsbeschwerde gegen die Berechnung und Auswertung der dem Vergleich der Handelsspannen zugrunde gelegten Größen erhebt, sind jedoch zu dem Teil begründet*
a) Ohne Grund bemängelt die Rechtsbeschwerde allerdings die Einbeziehung des Warenhausvertriebs in den kostengünstigeren Vertriebswege Es mag dahinstehen, ob die einzelnen Warenhausabteilungen in anderem Zusammenhang dem Fachgeschäft gleichgestellt werden kÖnnen0 Bei dem vorliegenden Vergleich hat das Beschwerdegericht zutreffend darauf abgestellt, daß die Warenhäuser für den hier in Frage stehenden Markenartikel nach Sortiment, Kundendienst und Kostenrechnung nicht den Einzelhandel-Fachgeschäften gleichgestellt werden können, so daß wegen der von Warenhäusern erzielbaren Handelsspannen auch bei ihrem Vertrieb die Preisbindung ein Sinken der Preise verhindern kann«.
Ebensowenig bestehen Bedenken, bei der Berechnung der erzielbaren Handelsspannen die Haturalrabatte zu berücksichtigen«, Auch ihre Gewährung wird von der Marktlage bestimmt; die Einräumung dieser Rabatte, mögen sie auch nur von Fall zu Fall gewährt werden, hat einen entsprechenden Einfluß auf den Markt und die Preisbildung, die ohne Bindung zu erwarten ist»
b) Das Bundeskartellamt rechnet 49 $ and das Berufungsgericht 64 /* des gesamten Absatzes zu dem kostengünstigeren Vertrieb, welchem Absatzanteil sie jeweils auch die höchst erreichbaren Spannen zurechnen« Diese höchst erreichbaren Spannen setzen sich aus den in der Hand der einzigen Handelsstufe vereinigten Funktionsrabatten, den Mengenund Haturalrabatten zusammen*
aa) Der Bezug zu Einzolhandelskonditionen läßt den gesamten Funktionsrabatt in der Hand des Handelsunternehmens (Warenhäuser, 5>1 direktboziehende Lebensmittelgeschäfte, 5 >7 $)
Der Kumulierung der Funktionsrabatte bei den zu Großhandels-bedingungen beziehenden Großfilialisten (6,3 cp) und Konsumgenossenschaften (3,4 #) stehen jedoch nach dem als übergangen gerügten Yortrag der Beschwerdeführerin auch Handel sfunktionen gegenüber, die bei dem Vertrieb über Groß-und Einzelhandel getrennt geleistet und entlohnt werden (zentrale Lagerhaltung, Kapitalbindung, Lieferung an die einzelnen Verteilerstellen)• Insofern solche Leistungen von den Großfilialisten und Konsumgenossenschaften neben ihrer Einzelhandelsfunktion erbracht werden, handelt es sich möglicherweise nur um eine Funktionsverlagerung von einem zweistufigen auf den einstufigen Vertrieb und dementsprechend kann\auch ein entsprechender Teil des Großhandelsrabatts durch diese Leistungen aufgezehrt werden« Träfe diese Behauptung zu, so müßte dieser Umstand bei den angestellten Vergleichen berücksichtigt werden«
Offengeblieben ist weiter, inwieweit nicht auch Groß-Handelsleistungen bei dem Vertrieb über freiwillige Ketten (17,7 /') von deren Organisationen oder ihren Mitgliedern erbracht werden« Dasselbe gilt für den Vertrieb über Genossenschaften (14,5 c/°), die bei der Feststellung des Umsatzanteils, der unter Kumulierung der Spannen vertrieben wird, zwar nicht ausdrücklich erwähnt, aber rechnerisch in den Anteil von 64 $ einbezogen sind« In diesem Umsatzanteil des kostengeringeren Vertriebswege, der sich aus dem Vertrieb über den Hichtfachhandel (59,3 #) und über die Warenhäuser (5,1 $) zusammensetzt, durfte auf jeden Fall - wie es das Bundeskartellamt auch vermieden hat -der zweistufige Absatz über den nichtorganisierten Großhandel ■ (11,7 $) nicht ohne Berücksichtigung des Umstands einbezogen werden, daß dieser Vertrieb zwar kostengünstiger
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als der Fachhandel, jedoch ohne Kumulierung des Funktionsrabatts arbeitet» Im Ergebnis können sonach - abgesehen von den zu Einselhandelsbedingungen beziehenden Warenhäusern (5*1 i>) und Lebensmittelgeschäften (5*7 #) -nur 41*9 $ des gesamten Absatzes von solchen Unternehmen als vertrieben gelten, die die vom Bundeskartellamt und vom Berufungsgericht errcchneten und ihrem Vergleich zugrunde liegenden Höchst spannen erreichen können»
bb) Bas Bund eskar tollamt entnimmt die preis verteuernde Eignung der vorliegenden Preisbindung der Kumulierung der Handelsspannen und des Mengenrabatts in Verbindung mit dem Einkauf in Mengen oder zu Rechnungswerten, die die höchsten Mengenrabatte auslösen» Unter Hinweis auf die Gliederung der Abnehmer nach Rabattstaffeln (Anlage 9) stellt es fest, daß gerade die Nicht-Fachhändler in den jeweils höchsten Rabattstufen den Hauptanteil der gewährten Mengenrabatte bezogen hätten» Das Beschwerdegericht Übernimmt diese Feststellung«
Aus diesen Ausführungen läßt sich nicht mit Sicherheit entnehmen, ob die vorgelegten Angaben über die gewährten Mengenrabatte zutreffend ausgewertet sind, ob nämlich berücksichtigt ist, daß sich die in den Anlagen angegebenen Prozontzahlen nicht auf den Anteil am gesamten, im Jahr 1966 gewährten Mengenrabatt, sondern auf den Anteil der für Einzelhandel und Großhandel sowie Fachund Wicht-Fachhandel jeweils getrennten Mengenrabattleistungen., beziehen» Nach dem als Beispiel angezogenen Anteil der -Lebensmitte3.-Einzelhändler bezogen 56,6 $ dieser Händler Mengenrabatt in den beiden höchsten Rabattstufen« Dieser“ Anteil von 56,6 *f> der Lebensmittel-Einzelhändler bezogt
jedoch, nicht 65*7 # der in diesen Staffeln überhaupt gewährten Mengenrabatte, denn in der ebenfalls für Einzel-und Großhandel sowie Fachund Nicht-Fachhandel getrennten Gliederung in Anlage 11 beziehen sich die Prozentzahlen nicht auf die in den jeweiligen Stufen überhaupt gewährten Mengenrabatte, sondern auf die für den Einzel- und Großhandel sowie Fachund Nicht-Fachhandel getrennt angegebenen und für die Prozentrechnung gleich 100 gesetzten Mangenrabatto, wie die letzte Kolonne beider Tabellen ausweist •
Eie absolute Zahl des auf die Kles33 der Lebensmittel-Einzelhändlergeschäfte entfallenden Rabatts beträgt 118 200 EM; der Anteil dieser Klasse an dem gesamten Mengenrabatt beträgt daher nur etv/as mehr als 10 $*« Aus der horausgegriffenon Prozentzahl läßt sich sonach nichts Erhebliches für den Anteil der Nicht-Fachgeschäfte an dem insgesamt bezahlten Mengenrabatt entnehmen0 Andererseits vrilrä bei der Berechnung der den Nicht-Faohhändlexn zugefallenen Mengenrabatte die Aufgliederung des Großhandels mit zu berücksichtigen sein (vgl» Anlage 9 und 11 unter "Großhandel"). Eanach bezogen die zu Großhandelsbedingungen belieferten 1 259 Nichtfachuntornehmen (vgl* Anlage 3 und 9) insgesamt 339 100 EM Mengenrabatt (Anlage 11), wovon 87,6 & in den Staffeln 2 i» und 3 i ausbezahlt vmrden«, Bei dieser Berechnung kann schließlich von Bedeutung sein, wie es sich mit dem Umsatz der 43 337 Lebensmittel-Einzelhandelsgeschäfte "im Überweisungsgeschäft" verhält, deren Umsatz, nach Anlage 3 in den Umsatzsahlen des "Lebensmittel-Großhandels" enthalten ist«,
c) Bern Vergleich der von den Nichtfachgeschäften erzielbaren Höchstspannen mit den als angemessen erachteten
Spannen dea Fach-Einzelhandels (Bundeskartellamt) und mit der Durchschnittsspanne im Lebensmittelhandel (Beschwerdegericht) liegt sonach eine Berechnung und Bewertung jener Höchstspannen zugrunde, die möglicheweise Umstände außer acht lassen, die für die Beweiskraft dieses Vergleichs erheblich sind. Dies nötigt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und, da diese Umstände vom ÜJatrichter zu klären sind, zur Zurückverweisung der Sache.
d) Der Rechtsbeschwerde ist aber auch darin beizupf lichten, daß bei dem vom Berufungsgericht gezogenen Vergleich mit dem Durchschnittswert der Betriebshandelsspanne im Lebensmittel-Einzelhandel, wenn dieser Vergleich über den nach der Aufhebung der Preisbindung zu erwartenden Preisdruck beweiskräftig aussagen soll, zu berücksichtigen ist, daß angesichts der Mischkalkulation im Lebensmittelhandel die handelsübliche Spanne einos bestimmten Artikels unter, aber auch über diesem Wert liegen kann. Die Rechtsbeschwerde rügt, daß dieser Umstand nicht beachtet und aufgeklärt worden ist; sie bringt vor, daß die Spannen der einzelnen Artikel im Lebensmittelhandel zwischen 10 und
65 schwankten und verläßliches statistisches Material auch über den Rohertrag beim Vertrieb kosmetischer Artikel und Körperpflegeartikel durch den Einzelhandel vorliege. Diesem Umstand wird bei der erneuten Überprüfung Rechnung zu tragen sein und zu dem Vergleich die branchenübliche Spanne der dem vorliegenden Artikel entsprechenden Warengruppe_ heranzuziehen sein, soweit über nichtpreisgebundene Artikel dieser Gruppe Kostenrechnungen vorliegen.
e) Die Preisentwicklung, die ohne Preisbindung auf Grund der bestehenden Vertriebswege zu erwarten ist, wird unter
zusammenfassender V/ürdigung des gesamten, unter den dargelegten Gesichtspunkten erneut zu wertenden Vergleichsmaterials abzuschätzen sein. Verfehlt ist die Meinung der Rechtsbeschwerde, eine zahlenmäßige Erfassung der erheblichen Größen und die Einsicht, daß die Schätzung der ohne Preisbindung zu ertvartenden Abläufe gleichwohl nur im Rahmen gewisser Zahlenbereiche mit hinreichender Sicherheit möglich sei, widersprächen sich. Daß dies nicht der Pall ist, ergibt sich aus der Natur der hier erforderlichen Einschätzung wirtschaftlicher Abläufe und auch daraus, daß statistisches Material nur kritisch innerhalb gewisser loleranzgrenzen verwertet werden kann.
0
4o Die Sache v/ar sonach unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Beschv/erdegericht zurückzuverweisen; ihm v/ar auch die Entscheidung Uber die Kosten der Hechtsbeschwerde zu übertragen.
Dr«, Fischer Löscher
Offterdinger
Stimpel
Hill