Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
KZR 4/74 URTEIL Verkündet am
18. Januar 1977 Schnurr,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
der Kassenärztlichen Vereinigung Bayerns, Körperschaft des öffentlichen Rechts, gesetzlich vertreten durch den Vorstand, dieser vertreten durch die Prä s ident enDr. Kflfe und Prof. Dr. rtraßeBB, Mi
2.
der Bayerischen Landesärztekammer, Körperschaft des öffentlichen Rechts, gesetzlich vertreten durch den Vorstand Prof ^Dr. Hans Joachim straße tfi.
Beklagten und Revisionsklägerinnen,
und
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Dr. Dr.
gegen
die MüMBBI GmbH, gesetzlich vertreten
durch die Geschäftsführer Dr. Hans BflHiund Elisabeth NsflB, KdHHHBBstraße MB, Ml
Klägerin und Revisionsbeklagte,
Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Dr
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Januar 1977 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Dr. h. c. Fischer und die Richter Offterdinger, Dr. Kellermann, Saiger und Rebitzki
für Recht erkannt: 7
Auf die Revision der Beklagten wird unter deren Zurückweisung im übrigen das Urteil des Kartellsenats des Bayerischen Oberlandesgerichts München vom 20. Dezember 1973 im Kostenpunkt und Insoweit aufgehoben, als den Unterlassungsanträgen (Anträge zu I und II) stattgegeben wurde.
Die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil der 7« Zivilkammer des Landgerichts München I vom 8. Mai 1973 wird, soweit sie den Unterlassungsantrag zu I betrifft, mit der MaBgabe zurückgewiesen, daß dieser Antrag als unbegründet - nicht als unzulässig - abgewiesen wird.
Hinsichtlich des Unterlassungsantrags zu II wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten übertragen wird.
Von Rechts wegen
Tatbestand
I« Die Klägerin betreibt seit Juni 1972 in MÜ^RR eine sogenannte Auto-Analyzer-Anlage, die klinischchemische und hämatologische Untersuchungen aus 15 ccm Blut erstellt* Die Anlage soll der Ärzteschaft Dienstleistungen im Bereich der Blutanalyse bieten*
Die Beklagten sind Körperschaften des öffentlichen Rechts, die Beklagte zu 1 eine kassenärztliche Vereinigung die Beklagte zu 2 eine Landesärztekammer« Ab Juli 1972 ver breiteten sie ein Rundschreiben folgenden Inhalts:
"Der Vorstand der Kassenärztlichen Vereinigung Bayerns teilt mit:
In letzter Zeit bieten Unternehmen, welche Autoanalyser betreiben, Kassenärzten an, für sie die Laboruntersuchungen (z* Zt* 20 - 30 Verte) gegen Pauschalentgelt durchzuf Uhren*
Dabei wird den Kassenärzten mehr oder weniger deutlich zu erkennen gegeben, sie könnten einige dieser Laborleistungen wie eigene Leistungen gegenüber der KV in Rechnung stellen*
Um die Kassenärzte vor Nachteilen zu bewahren, weist der Vorstand der Kassenärztlichen Vereinigung Bayerns darauf hin, daß der Kassenarzt nur eigene und solche Leistungen abrechnen darf, die unter seiner Verantwortung und fortlaufenden Aufsicht von fachlich weisungsgebundenem Hilfspersonal erbracht werden* Diese Voraussetzungen sind bei Leistungserbringung durch "Service-Firmen*1 nicht erfüllt* Eine Verrechnung derartiger Leistungen ist deshalb ein Verstoß gegen die kassenärztlichen Pflichten mit allen sich daraus ergebenden Folgen* Den bayerischen Kassenärzten wird deshalb dringend nahegelegt, sich durch derartige Angebote nicht irreführen lassen*
Die Bayerische Landesärztekammer gibt dazu folgendes bekannt:
Der Vorstand der Bayerischen Landesärztekammer teilt die Auffassung des Vorstandes der Kassenärztlichen Vereinigung Bayerns. Er stellt dazu fest, daß die hier wiedergegebenen Grundsätze nach § 14 Abs. 1 der Berufs Ordnung generell gelten, also auch gegenüber selbstzahlenden Patienten.
Im übrigen betont der Vorstand der Bayerischen Landesärztekammer, daß das Erbringen von Laborleistungen in der Praxis des Arztes unter Verwendung wissenschaftlich anerkannter Labormethoden nach wie vor in vollem Umfang den modernen Anforderungen entspricht."
Die Klägerin hat vorgetragen, das Rundschreiben stelle eine Boykottaufforderung dar; den Ärzten, die keine Blutanalyse im eigenen Laboratorium durchführten, werde nahegelegt, solche Analysen nicht durch die Klägerin, sondern durch Ärzte, d. h. letztlich durch Mitglieder der beiden Beklagten, vornehmen zu lassen, die die erforderlichen Einrichtungen besäßen. Der Inhalt des Rundschreibens werde von den öffentlichen Aufgaben, die den Beklagten obliegen, nicht gedeckt; die in dem Rundschreiben enthaltene Auslegung der Vorschriften über die Abrechnung ärztlicher Leistungen sei unrichtig. Gestützt auf § 25 Abs. 2, § 26 Abs. 1,
§ 38 Abs. 1 Nr. 1, 8 und 11 GWB, § 1 UVG, § 826 BGB beantragt die Klägerin,
I. beiden Beklagten zu verbieten,
a) die Kassenärzte "zur Vermeidung von Nachteilen" darauf hinzuweisen, daß Unternehmen, welche Auto-Analyzer betreiben, den Kassenärzten mehr oder weniger deutlich zu erkennen gäben, "sie könnten einige dieser Laboratoriums -leistungen wie eigene Leistungen gegenüber der
Kassenärztlichen Vereinigung in Rechnung stellen", der Kassenarzt hingegen dürfe nur eigene und solche Leistungen abrechnen, die unter seiner Verantwortung und fortlaufenden Aufsicht von fachlich weisungsgebundenem Hilfspersonal erbracht würden,
b) zu behaupten, daß diese Voraussetzungen bei der Leistungserbringung durch Service-Firmen nicht erfüllt seien, daß eine Verrechnung derartiger Leistungen deshalb ein Verstoß gegen die kassenärztlicheni Pflichten mit allen sich daraus ergebenden Folgen sei, daß sich die bayerischen Kassenärzte deshalb durch derartige Angebote nicht irreführen lassen sollten;
II« der Beklagten zu 2 zusätzlich den Hinweis zu verbieten, daß die im ersten Teil des Rundschreibens wiedergegebenen Grundsätze nach § 14 Abs. 1 der Berufsordnung generell gelten, also auch gegenüber selbstzahlenden Patienten;
III. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen,
a) an die Klägerin 300.000 DM nebst Zinsen zu zahlen,
b) den darüber hinausgehenden Schaden zu ersetzen der der Klägerin durch die Verteilung des Rund Schreibens entstanden ist und noch entstehen wird;
IV. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, an welche Empfänger das Rundschreiben versandt oder sein Inhalt in sonstiger Weise verbreitet wurde.
Das Landgericht hat die Unterlassungsanträge und den Auskunftsantrag wegen Unzulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs durch Teilurteil abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erachtet, den Unterlassungsanträgen stattgegeben und hinsichtlich des Auskunftsanspruchs den Rechtsstreit nach § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO an das Landgericht zurückverwiesen.
Mit der Revision verfolgen die Beklagten ihren Antrag weiter, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.
Der erkennende Senat hat nach § 137 GVG, § 95 Abs. 2 GWB die Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen zur Frage des Rechtswegs herbeigeführt. Dieser hat am 22. März 1976 entschieden (BGHZ 67, 81):
"Für die Klage eines privaten Unternehmens gegen eine Körperschaft des öffentlichen Rechts (Vereinigung von Wettbewerbern des Unternehmens)
a) auf Unterlassung eines Verwaltungshandelns gegenüber den ihrer öffentlichen Gewalt Unterworfenen,
b) auf Erteilung der Auskunft zur Vorbereitung eines auf das Verwaltungshandeln gestützten Schadensersatzanspruchs
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ist der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten gegeben, wenn und soweit die Körperschaft dem Unternehmen auf dem Boden der Gleichordnung gegenübersteht und nach dem Vorbringen des Klägers das Verwaltungshandeln ihm gegenüber wettbewerbswidrig ist."
Entscheidungsgründe;
Die Revision ist zu dem Teil begründet.
I. Der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten ist nach dem Beschluß des Großen Senats für Zivilsachen vom 22. März 1976 (BGHZ 67, 81) als gegeben anzusehen.
II. 1. In sachlicher Hinsicht hält das Berufungsgericht die Unterlassungsanträge nach § 1 UWG, § 26 Abs. 1 in Verbindung mit § 35 Abs. 1 GWB für begründet. In ihrer Eigenschaft als Vereinigung von Unternehmen hätten die Beklagten ihre Mitglieder durch Androhung von Nachteilen z1k Bezugssperren auf gef ordert, um dadurch die mit einem Teil ihrer Mitglieder in Wettbewerb stehende Klägerin unbillig
zu beeinträchtigen.
Soweit die kassenärztliche Tätigkeit in Betracht komme, verneine das Rundschreiben der Beklagten in seinem Kern nicht nur die Frage, ob Kassenärzte die Laborleistungen der Klägerin als eigene Leistungen abrechnen könnten, sondern verlange ganz allgemein, daß der Kassenarzt nur eigene und solche Leistungen abrechne, die unter seiner Verantwortung und fortlaufenden Aufsicht von fachlich weisungsgebundenem Hilfspersonal erbracht werde und bezeichne deshalb auch eine korrekte Verrechnung der Leistungen der Klägerin als
Verstoß gegen die kassenärztlichen Pflichten, Eine solche Auffassung finde weder in dem hier entscheidenden § 122 Abs, 1 RVO noch in dem gemäß § 368 g Abs. 2 RVO vereinbarten Bundesmantelvertrag für Ärzte noch in § 14 Abs. 1 der Berufsordnung eine Grundlage.
Soweit durch das Rundschreiben "festgestellt" werde, die hier wiedergegebenen Grundsätze würden auch gegenüber selbstzahlenden (Privat-)Patienten gelten, könnten sich die Beklagten zur Rechtfertigung ihrer Ausführungen weder auf die ärztliche Berufsordnung noch auf § 613 BGB berufen.
2. Diesen Ausführungen kann aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden, soweit sie sich auf die kassenärztliche Tätigkeit beziehen.
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß Kassenärzte gegenüber den Kassenärztlichen Vereinigungen Laborleistungen der von der Klägerin erbrachten Art nicht als eigene - ärztliche - Leistungen in Rechnung stellen können. Es hat zu Recht den Umstand, daß Ärzte die Laboruntersuchungen anordnen und die Ergebnisse bei der Diagnose verwerten, nicht als geeignet erachtet, um in der Laboruntersuchung selbst eine persönliche Leistung des Arztes zu sehen (vgl. hierzu hinsichtlich des Rechts der Ersatzkassen das von den Beklagten vorgelegte Urteil des Bundessozialgerichts vom 6. Mai 1975).
Dem Berufungsgericht kann Jedoch nicht zugestimmt werden, soweit es meint, die Laborleistungen der Klägerin könnten dem anordnenden Arzt als Hilfeleistungen im Sinne
des § 122 Abs. 1 Satz 2 RVO zugerechnet werden. Der erkennende Senat sieht keinen Anlaß, von der gefestigten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, die in dem vorstehend angeführten Urteil vom 6. Mai 1975 eine erneute Bestätigung gefunden hat, abzuweichen und den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes nach § 2 RsprEinhG anzurufen. Danach kann eine die ärztliche Behandlung unterstützende Hilfeleistung - und zwar auch die Hilfeleistung in Form einer Laboruntersuchung, die die Diagnose vorbereitet - nur dann zur "ärztlichen Behandlung" gerechnet werden, wenn der Arzt verantwortlich an dieser Hilfeleistung durch eine Je nach Lage des Falles mehr oder weniger intensive persönliche Anleitung oder Beaufsichtigung der Hilfsperson mitgewirkt hat. Daß die Ärzte aber die danach erforderlichen Überwachungsmöglichkeiten gegenüber der Klägerin hätten, hat diese selbst nicht behauptet.
Wie das Berufungsgericht nicht verkennt, kann auch nicht angenommen werden, daß der aufgrund § 368 g Abs. 2 RVO vereinbarte Bundesmantelvertrag für Ärzte vom 1. Oktober 1959 in der Fassung vom 26. Mai 1971 den Ärzten insoweit weitergehende Befugnisse einräumt. Dieser Vertrag bestimmt in § 4 Abs. 1, daß der Kassenarzt die kassenärztliche Versorgung persönlich durchzuführen habe. § 3 Abs. 1 legt fest, daß die auf Anordnung eines Kassenarztes in selbständiger Tätigkeit erbrachten Leistungen nicht zur kassenärztlichen Versorgung gehören. Das gilt überdies auch für Vertragsärzte nach dem hier noch in Betracht kommenden Vertrag zwischen der Kassenärztlichen Bundesvereinigung einerseits und dem Verband der Angestelltenkrankenkassen sowie dem Verband der Arbeiterersatzkassen andererseits vom 20. Juli 1963 in der Fassung vom 10. Oktober 1972 und der in § 9 dieses Vertrages vereinbarten Gebührenordnung (vgl. das o.a. Urteil des Bundessozialgerichts v. 6.5.1975)•
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Der Kassenarzt kann danach zwar, wenn erforderlich, den Kranken an andere ärztlich geleitete Einrichtungen oder an andere ermächtigte Stellen überweisen oder darüber hinaus auch Sachleistungen von einem unter eigener Verantwortung arbeitenden Dritten ausführen lassen. Letzteres darf er jedoch nur unter der Voraussetzung, daß die Kassenärztliche Vereinigung den Dritten allgemein oder im Einzelfalle kraft Ermächtigung in die kassenärztliche Versorgung einbezogen hat (vgl. § 10 Abs. 2 Bundesmantelvertrag). Dies ist bei der Klägerin unstreitig nicht der Fall; ein von ihr gestellter Antrag auf Zulassung zur selbständigen Hilfeleistung wurde noch nicht beschieden. Aus einer derartigen Ermächtigung würde außerdem nur folgen, daß nur die Klägerin selbst - als Überweisungsadressat - die in Auftrag gegebene Leistung abrechnen könnte, nicht aber - was die Klägerin im vorliegenden Verfahren geltend macht - der anordnende Arzt.
Schließlich gibt es auch keine Rechtsgrundlage für einen Anspruch der Kassenärzte gegen die Beklagte zu 1 auf Erstattung der an die Klägerin oder andere Autoana-lyzer-Untemehmen entrichteten Beträge (vgl. auch hierzu im einzelnen das o.a. Urteil des Bundessozialgerichts).
b) Zu den Aufgaben der Beklagten zu 1 gehört es, die nach § 182 RVO den Krankenkassen obliegende ärztliche Versorgung sicherzustellen und die Gewähr zu übernehmen, daß die kassenärztliche Versorgung den gesetzlichen Erfordernissen land den mit den Krankenkassen und ihren Verbänden getroffenen Vereinbarungen entspricht (§ 368 n Abs. 1 RVO). Sie hat weiter die von der Krankenkasse zu entrichtende Gesamtvergütung unter die Kassenärzte zu verteilen (§ 368 f RVO), die Erfüllung der den Kassenärzten obliegenden Pflichten zu überwachen und die Kassenärzte
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nötigenfalls unter Anwendung der in § 368 m Abs, 4 RVO vorgesehenen Maßnahme zu ihrer Erfüllung anzuhalten.
Hierzu gehört auch die Kontrolle der Abrechnungen der Kassenärzte und die Aufgabe, dafür zu sorgen, daß diese Abrechnungen den gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen entsprechen und daß keine Überweisung an Einrichtungen erfolgen, mit denen keine entsprechenden Verträge geschlossen worden sind.
Die Beklagte zu 1 ist sonach berechtigt, ihre Mitglieder darauf hinzuweisen, daß der Kassenarzt Laborleistungen, die Autoanalyzer-Unternehmen wie die Klägerin (welche in die kassenärztliche Versorgung nicht einbezogen sind) erbringen, nicht wie eigene Leistungen oder Leistungen, die unter seiner Verantwortung und Überwachung erbracht wurden, in Rechnung stellen darf, daß diese Voraussetzungen bei der Leistlingserbringung durch - nicht zugelassene - Service-Firmen nicht erfüllt sind, daß deshalb die Verrechnung derartiger Leistungen gegen die kassenärztlichen Pflichten - mit allen sich daraus ergebenden Folgen - verstößt, und des weiteren den Mitgliedern nahe zu legen, sich durch derartige Angebote - die die Abrechnungsfähigkeit von Laboruntersuchungen dieser Art behaupten -nicht irreführen zu lassen.
Soweit das Rundschreiben darüber hinaus die allgemeine Aussage enthält, die Ärzte dürften "nur eigene und solche Leistungen abrechnen", die unter ihrer Verantwortung und fortlaufenden Aufsicht "von fachlich weisungsgebundenem Hilfspersonal" erbracht würden, bedarf es keiner Entscheidung, ob diese Auffassung mit dem geltenden Recht zu vereinbaren ist. Die im Institut der Klägerin durchgeführten Untersuchungen sind schon deshalb nicht abrechenbar in dem dargelegten Sinne, weil die Überwachungsmöglichkeit nicht gegeben ist.
c) Aus alledem ergibt sich, daß die Mitteilungen des Rundschreibens, soweit sie Gegenstand des Unterlassungsantrags zu I sind, sachlich richtig sind und die Beklagte zu 1 auch insoweit rechtmäßig gehandelt hat, als sie ihre Mitglieder darauf hingewiesen hat, ihnen könnten Nachteile erwachsen, wenn sie Laborleistungen von Autoanalyzer-Unternehmen dieser Art abrechneten. Damit können die als Klagegrundlage allein in Betracht kommenden Vorschriften (§1 UWG, § 25 Abs. 2, § 26 Abs. 1 GWB) wegen fehlender Widerrechtlichkeit nicht angewendet werden.
Der Klageantrag zu I ist sonach als unbegründet abzuweisen, und zwar auch soweit er gegen die Beklagte zu 2 gerichtet ist; denn diese hat sich in dem gemeinsamen Rundschreiben insoweit auf die Erklärung beschränkt, daß ihr Vorstand die Auffassung der Beklagten zu 1 teile.
3. Diese Rechtsgrundsätze können jedoch nicht auf das zwischen dem niedergelassenen Arzt und dem Privatpatienten bestehende Rechtsverhältnis angewendet werden. Diese unterliegen bei der inhaltlichen Gestaltung ihrer gegenseitigen Rechtsbeziehungen nicht den einschränkenden Bestimmungen, die für die kassenärztliche Versorgung gelten. Die Gebührenordnung für Ärzte vom 18. März 1965 läßt demgemäß hinsichtlich der den Ärzten für ihre Berufstätigkeit zustehenden Vergütungen (Gebühren, Entschädigungen und Auslagen) auch ausdrücklich zu, daß durch Vereinbarung eine von dieser Verordnung abweichende Regelung getroffen wird (§1 Satz 2 GOÄ).
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Demgegenüber kann aus der bestehenden Verpflichtung, die ärztliche Tätigkeit persönlich auszuüben (§ 14 Abs. 1 der Berufsordnung für die Ärzte Bayerns vom 4. Oktober 1970; vgl. auch § 613 BGB), allein noch nichts dafür entnommen werden, daß der Arzt Laborleistungen der hier in Frage stehenden Art nicht von Unternehmen, die Autoanalyzer-Anlagen betreiben, erbringen lassen und den von diesen Unternehmen geforderten Betrag seinem Patienten nicht in Rechnungen stellen darf. Die Gegenmeinung wird schon dadurch widerlegt, daß in § 122 Abs. 2 RVO und § 10 Abs. 2 des Bundesmantelvertrages vorgesehen ist, daß selbständige Einrichtungen die Genehmigung zur selbständigen Hilfeleistung oder Sachleistung erhalten und insbesondere aufgrund einer Ermächtigung der Kassenärztlichen Vereinigung an der kassenärztlichen Versorgung teilnehmen können.
Die Frage, ob Autoanalyzer-Untemehmen eingeschaltet und ihre Leistungen in Rechnung gestellt werden können, kann andererseits nicht - wie das Berufungsgericht meint -allein mit dem Hinweis darauf bejaht werden, die herrschende Verkehrsauffassung erwarte nicht, daß der Arzt jede Sachleistung in Person erbringe. Insoweit genügt auch nicht der allgemeine Hinweis, daß die von der Klägerin eingesetzten Analysegeräte mit überdurchschnittlicher Zuverlässigkeit arbeiteten. Dieser Umstand ist zwar von großer Bedeutung für die Entscheidung der Frage, ob ein mit Auto-analyzer-Anlagen arbeitendes Laborinstitut mit Untersuchungen beauftragt werden darf. Er ist jedoch nicht allein entscheidend. Von ähnlicher Bedeutung ist die Frage, ob die erforderliche Fachkunde und die persönliche Zuverlässigkeit des verantwortlichen Leiters gegeben sind und ob des weiteren gewährleistet ist, daß das Gerät sachgerecht eingesetzt, gewartet und auf zuverlässiges Arbeiten überwacht wird.
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Da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat und auch der bisherige Parteivortrag keine abschließende Prüfung zuläßt, ist das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
III. Der Auskunftsanspruch ist ein Hilfs- und Nebenanspruch zu dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht den Rechtsstreit in diesem Punkte nach § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO an das Landgericht, vor dem der Schadensersatzanspruch noch anhängig ist, zurückverwiesen hat. Das gilt auch, soweit sich dieser Anspruch gegen die Beklagte zu 1 richtet. Der Umstand, daß der gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Unterlassungsanspruch unbegründet ist, schließt den Anspruch auf Auskunftserteilung gegen die Beklagte zu 1, der sich auf das Rundschreiben in seiner Gesamtheit bezieht, nicht aus; das Rundschreiben ist ein-
schließlich des Teils, der sich auf die Privatpatienten bezieht, auch von der Beklagten zu 1 - und unter deren Namen - verteilt worden.
Dr. Fischer Offterdinger Kellermann
Saiger
Rebitzki