Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
KVR 4/70 BESCHLUSS Verkündet am
16. November 1970 Werner,
Justizobersekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in der Kartellverwaltungssache
der rHHHBHB und D®p§-Werke,
vertreten durch die Vorstandsmitglieder Dr. Otto und Dr. Hans
Beschwerdeführerin, Rechtsbeschwerdeführerin und Rechtsbeschwerdegegnerin,
- Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr
v. sen.
gegen
das Bundeskartellamt,
vertreten durch seinen Präsidenten,
Beschwerdegegner, Rechtsbeschwerdeführer und Rechtsbeschwerdegegner
T
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. November 1970 unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Fischer und der Bundesrichter Hill, Offterdinger, Dr. Sprenkmann und Stimpel
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts wird der Beschluß des Kammergerichts in Berlin vom 9* Januar 1970 aufgehoben.
Die Beschwerde der RHIBIi CSMB)- und
-Werke wird als unzulässig zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde der C]
und DdP-Werke gegen den oben bezeichneten Beschluß wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens fallen den und
|-Werken zur Last.
Gründe :
Die DiflBP-Werke AG zeigte dem Bundeskartellamt mit Schreiben vom 5* Februar 1969 an, daß sie im Dezember 1968 Anteilsrechte von mehr als 25 % des stimmberechtigten Kapitals der Beschwerdeführerin erworben haben und daß sie mit Wirkung vom 1. Oktober 1968 einen Betriebsüberlassungsvertrag mit der Beschwerdeführerin über ihr Feuerfest-Werk in BflHBfc ab schließen werde. In diesem
xmd einem weiteren Schreiben machte die Di»P-Werke AG die nach § 23 Abs. 4 GWB erforderlichen Angaben. Der Vorsitzende der Beschlußabteilung Marktbeherrschung des Bundeskartellamts forderte darauf die Beschwerdeführerin am 8. August 1969 nach § 24 Satz 1 GWB zu einer öffentlichen mündlichen Verhandlung über den Zusammenschluß auf und bestimmte den Verhandlungstermin zu dem 18. September 1969. Nach Erhebung der Beschwerde gegen diese Aufforderung und dem Antrag, die Durchführung der öffentlichen Verhandlung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Beschwerde im Weg der einstweiligen Anordnung auszusetzen, verlegte das Bundeskartellamt den Termin auf den 25. September 1969 und sah schließlich auf Ersuchen des Vorsitzenden des Beschwerdegerichts von der Durchführung der Verhandlung vor der Entscheidung über die einstweilige Anordnung ab. Der Vorsitzende der Beschlußabteilung teilte im Schreiben vom 18. September 1969 an den Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin die wichtigsten Gesichtspunkte mit, die nach seiner Ansicht für eine marktbeherrschende Stellung der Di^|^-Werke AG und eine Verstärkung dieser Stellung durch den Zusammenschluß mit den C1
und DHHB-Werken sprechen.
Nach Versagung der einstweiligen Anordnung forderte das Bundeskartellamt die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 24. Oktober 1969 erneut zu einer mündlichen Verhandlung auf, xmd zwar zxam 25. November 1969. Der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführerin erklärte in dieser Verhandlxmg, diese sehe die Voraussetzungen für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht als gegeben an. Danach hat die Beschwerdeführerin die angefochtenen Aufforderungen als erledigt angesehen xmd gemäß
§ 70 Abs. 2 Satz 2 GWB beantragt, auszusprechen, daß die beiden als kartellbehördliche Verfügungen anzusprechenden Aufforderungen unzulässig oder unbegründet gewesen seien. Das Bundeskartellamt hat beantragt, die Beschwerde als unzulässig, hilfsweise als imbegründet zurückzuweisen.
Das Kammergericht hat die Beschwerde und den späteren Feststellungsantrag für zulässig erachtet. Es hat festgestellt, daß die Aufforderung vom 11. August 1969 mangels der für einen belastenden Verwaltungsakt erforderlichen Begründung unzulässig gewesen sei; den Antrag zur Aufforderung vom 24. Oktober 1969 hat es dagegen zurückgewiesen, da diese Aufforderung rechtmäßig ergangen und die erforderliche Begründung im Hinblick auf die Mitteilung vom 18. September 1969 ausnahmsweise entbehrlich geworden sei.
Beide Beteiligte haben gegen den Beschluß die vom Kammergericht zugelassene Rechtsbeschwerde erhoben.
Das Bundeskartellamt beantragt in erster Linie unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses den Feststellungsantrag schon mangels Zulässigkeit der Beschwerde als imzulässig, hilfsweise jedoch soweit ihm stattgegeben worden ist als unbegründet zurückzuweisen, da auch die Aufforderung vom 11. August 1969 - nachschiebend -hinreichend begründet worden sei.
Die Beschwerdeführerin verfolgt mit ihrer Rechtsbeschwerde den vom Kammergericht als unbegründet abgewiesenen Feststellungsantrag weiter.
Beide Rechtsbeschwerdeführer beantragen, das Rechtsmittel des Gegners zurückzuweisen.
B. I. Beide Rechtsbeschwerden sind zulässig.
1. Nach Zulassung der Rechtsbeschwerden hängt ihre Statthaftigkeit allein davon ab, ob der Beschluß des Kammergerichts in der Hauptsache erlassen worden ist (§ 73 Abs. 1 GWB). Darüber hat das Rechtsbeschwerdegericht auch nach der Zulassung zu befinden (BGHZ 34,
47, 48). In der Hauptsache erlassen ist ein Beschluß dann nicht, wenn er sich in der Entscheidung von Neben-und Zwischenfragen erschöpft, ohne das (vor der Kartellbehörde geführte) Verfahren über das eigentliche Streitverhältnis ganz oder teilweise zu dem Abschluß zu bringen (BGHZ aaO S. 50). Im vorliegenden Fall erschöpfte sich das streitige Verhältnis ähnlich wie bei dem Streit über die Anzeigepflicht nach § 23 Abs. 1 GWB (Beschluß des Senats vom 1. Oktober 1970 - KVR 2/70) zunächst in der Streitfrage, ob die Aufforderungen zur mündlichen Verhandlung Rechtsbestand hatten, seit der Erledigungserklärung erschöpft es sich in der Frage über ihre Rechtmäßigkeit. Darüber hat das Beschwerdegericht umfassend und abschließend entschieden. Da die angegriffenen Anordnungen des Bundeskartellamts auch nicht im Zusammenhang mit einem bestimmten ausgreifenderen Verfahren gesehen werden können, ist der angefochtene Beschluß in der Hauptsache ergangen.
Die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts, die auch formund fristgerecht erhoben worden ist (§ 75 Abs. 3 GWB), ist sonach ohne weiteres zulässig (§ 75 Abs. 1 GWB).
2. Auch die Rechtsbeschwerde der Beschwerdeführerin ist zulässig. Nach § 75 Abs. 1 GWB steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten die Rechtsbeschwerde zu, deren Rechte durch die Entscheidung beeinträchtigt wird. Das Kammergericht geht, auch soweit es dem Antrag der Beschwerdeführerin nicht stattgegeben hat, entsprechend ihrem Vortrag davon aus, daß die Aufforderung zu einer öffentlichen mündlichen Verhandlung einen Verwaltungsakt darstellt, der die Beschwerdeführerin belastet und bei der Führung ihres eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs stört; es sieht Jedoch nach den getroffenen Feststellungen die gesetzlichen Voraussetzungen eines solchen Verwaltungsakts als gegeben an. Nach diesem vom Bundeskartellamt allerdings bekämpften rechtlichen Ausgangspunkt wäre die Beschwerdeführerin, sofern demgegenüber ihr weiterer Vortrag zuträfe, daß nämlich die Voraussetzungen des § 24 im vorliegenden Fall nicht erfüllt gewesen seien, sonach durch die angefochtene Entscheidung in ihrem Recht beeinträchtigt. Da diese Möglichkeit ohne Sachprüfung nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, ist die Rechtsbeschwerde zulässig (BGHZ 51,
61, 65).
II. Der Hauptantrag des Bundeskartellamts ist, soweit es auf die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses gerichtet ist, begründet. Die schon von Amts wegen erforderliche Prüfung der Zulässigkeit der Beschwerde (BGHZ 34, 42, 44) ergibt, daß die Aufforderung zur mündlichen Verhandlung Uber den Zusammenschluß keine kartellbehördliche Verfügung im Sinne der §§ 62, 70 Abs. 2 GWB darstellt und die Beschwerdeführerin in ihren Rechten auch sonst nicht zu beeinträchtigen vermag (Art. 19 Abs. 4 GG). Ihre gerichtliche Überprüfung zu dem Schutze der Beschwerdeführerin ist daher nicht geboten und nicht zulässig.
Ein Zusammenschluß von Unternehmen ist unter bestimmten Voraussetzungen der Kartellbehörde anzuzeigen (§ 23 Abs. 1 und 2 GWB). Die Anzeige muß die dort näher bezeichneten Angaben enthalten und die Unternehmen sind zu bestimmten Auskünften verpflichtet (§23 Abs. 4 und 5). Nach Eingang der Anzeige kann die Kartellbehörde die Beteiligten gemäß § 24 zu einer mündlichen Verhandlung Über den Zusammenschluß auffordern, wenn zu erwarten ist, daß die beteiligten Unternehmen durch den Zusammenschluß die Stellung eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne des § 22 Abs. 1 oder 2 erlangen oder wenn durch den Zusammenschluß eine marktbeherrschende Stellung verstärkt wird, und zwar seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 15. September 1965 (BGBl I,
1363) zu einer öffentlichen Verhandlung. Es handelt sich hier um kein auf einen Bescheid (Vertilgung) abzielendes Verwalttangsverfahren, insbesondere dient die mündliche Verhandlung über den Zusammenschluß nicht zur Vorbereitung von Maßnahmen im Rahmen der Mißbrauchsaufsicht, wie etwa ein Ermittlungsverfahren, ein förmliches Verwaltungsverfahren (§§ 51 - 58), ein Bußgeldverfahren (§§ 33, 81 - 85) oder ein Auskunftsverfähren Über die wirtschaftlichen Verhältnisse eines Unternehmens (§ 46). Der wirtschaftspolitische Ausschuß erachtete in dem schriftlichen Bericht über den Entwurf des Gesetzes (BT-Drucks. 11/3644, abgedr. Gemeinschaftskommentar I. Aufl. S. 1156, 1191) die Regelung in § 24 als Konsequenz aus dem Entschluß des Ausschusses, gegenüber Untemehmenszusammenschlüssen keine über die allgemeinen Eingriffsmöglichkeiten des § 22 hinausgehenden Eingriffe zu schaffen. In dem Bericht wird fortgefahren: **Im eigenen Interesse des Betroffenen ist es
T
Jedoch angezeigt, der Kartellbehörde die Befugnis zu verleihen, die beteiligten Unternehmer zur näheren Aufklärung der durch den Zusammenschluß entstandenen Lage zu veranlassen, um sie Uber die möglichen Folgen genau zu unterrichten." Aus der beschränkten Zielsetzung der Verhandlung ergibt sich, daß die Kartellbehörde sich schon auf Grund der Anzeige oder einer Auskunft nach § 23 Abs. 5 darüber schlüssig werden muß, ob die Erlangung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung zu erwarten ist. Es bedarf zu dieser Prüfung entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin insbesondere vor der Aufforderung zur mündlichen Verhandlung keiner Auskunft über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens.
Auf der anderen Seite bleibt es unter Anwendung der für allgemeine Verwaltungsverfahren geltenden Grundsätze mangels einer rechtsverbindlichen Vorladung dem geladenen Unternehmen überlassen, ob es der Aufforderung Folge leisten und die ihm gebotene Gelegenheit zur mündlichen Erörterung der Sachund Rechtslage wahrnehmen will. Findet es keine Veranlassung, der Beurteilung der Kartellbehörde ln diesem Stadium in einer mündlichen Verhandlung aus tatsächlichen Gründen oder aus Rechtsgründen entgegen zu treten, so kann es mangels eines auf eine Entscheidung im Sinne des § 51 Abs. 2 Nr. 4 gerichteten Verfahrens ohne Rechtsnachteile fernbleiben. Eine "Verhandlung" entfällt in diesem Fall mangels eines Verhandlungspartners ohne weiteres. Durch die Aufforderung zur mündlichen Verhandlung wurde das geladene Unternehmen nach der ursprünglichen Gesetzesfassung sonach nicht belastet und es konnte in seinen Rechten nicht verletzt werden.
In dieser Hinsicht änderte sich durch die Neufassung des § 24 im Änderungsgesetz vom 15. September 1965, wonach
die Kartellbehörde nunmehr zu einer öffentlichen mündlichen Verhandlung auffordern kann, nichts. Es mag zwar der Termin zur öffentlichen Verhandlung bekannt gemacht werden; erscheint jedoch niemand für die beteiligten Unternehmen in der Verhandlung oder werden Erklärungen für sie nicht abgegeben, so besteht auch nach der jetzigen Fassung des Gesetzes mangels einer durch die Verhandlung zu fördernden Entscheidung keine Möglichkeit, über die Ursachen oder Wirkungen des Zusammenschlusses zu verhandeln. Nach dem schriftlichen Bericht des Wirtschaftsausschusses über den Entwurf zur Novelle 1965 zu § 24 des Gesetzes (BT-Drucks.
IV/3553 S. 6; abgedr. im Gemein Schaft skommentar Novelle 1965 S. 186) legte der Ausschuß Wert auf die Feststellung, daß § 24 ebensowenig wie § 23 der Kartellbehörde eine Befugnis gibt, in Zusammenschlüsse von Unternehmen einzugreifen, \md zwar auch nicht in den Fällen, in denen zu erwarten ist, daß der Zusammenschluß zu einer marktbeherrschenden Stellung führen wird oder eine marktbeherrschende Stellung verstärkt. Will das Unternehmen nicht in seinem Interesse die Gelegenheit zu der angebotenen öffentlichen Erörterung Über den Zusammenschluß ergreifen, so bleibt eine solche ausgeschlossen. § 24 gibt der Kartellbehörde in einem solchen Fall jedenfalls keine Grundlage zu einer umfassenderen Verlautbarung über den Zusammenschluß, als ihr ohnedies offenstünde. Die Aufforderung löst entgegen der Meinung des Kammergerichts auch "praktisch" keinen Zwang zu dem Erscheinen und ohne Beteiligung des Unternehmens keine öffentliche Erörterung aus; sie stellt auch in der jetzigen Fassung des Gesetzes nicht pine auf unmittelbare Rechtswirkung gerichtete materiell-oder verfahrensrechtliche Regelung dar.
10 -
Durch die Aufforderung wird das Unternehmen in seinen Rechten auch nicht insofern beeinträchtigt, als die Kartellbehörde nach pflichtmäßigem Ermessen nur auffordern soll, wenn zu erwarten ist, daß die beteiligten Unternehmen durch den Zusammenschluß die Stellung eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne des § 22 erlangen oder wenn durch den Zusammenschluß eine marktbeherrschende Stellung verstärkt wird. Voraussetzung der Aufforderung ist zwar, daß sich die Kartellbehörde darüber schlüssig wird, ob von dem Zusammenschluß die näher umschriebene Folge zu erwarten ist. Daraus läßt sich jedoch keine unmittelbar rechtserhebliche Feststellung über die durch den Zusammenschluß berührten Wettbewerbsverhältnisse ableiten. Das Ergebnis dieser Prüfung findet in der Aufforderung selbst keinen Ausdruck. Es ist im übrigen, ebensowenig wie die Aufforderung, in keinerlei Zusammenhang für das Bundeskartellamt oder einem der öffentlichen Gewalt unterworfenen Unternehmen rechtsverbindlich, insbesondere nicht in einem anderen Verfahren maßgebend oder von Bedeutung. Dies nimmt das Bundeskartellamt auch nicht in Anspruch und es erweckt auch nicht solchen Anschein; es verweist vielmehr selbst zutreffend darauf, daß das Gesetz keine Folgen an diese Beurteilung knüpft, insbesondere nicht hinsichtlich des Nachweises der Marktbeherrschung in einem Gesetzestatbestand, der dieses Tatbestandsmerkmal enthält.
Durch seine Prüfung und Ladung dringt die Kartellbehörde auch außerhalb des Einsatzes staatlicher Zwangsmittel sonst nicht in den Rechtskreis des geladenen Unternehmens ein, insbesondere nicht, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, dadurch, daß es vom Bundeskartellamt öffentlich als ein marktbeherrschendes Unternehmen bezeich-
11
net werden solle und ihm damit die Möglichkeit einer mißbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung angelastet werde. Die Beschwerdeführerin überschätzt die Bedeutung der in diesem Zusammenhang der Kartellbehörde obliegenden Prüfung der Wettbewerbsverhältnisse. Dem Ergebnis der hier vorgeschriebenen Prüfung kann schon um deswillen keine solche Bedeutung zukommen, weil es sich nur um eine ohne Anhörung der beteiligten Unternehmen getroffenen vorläufigen Beurteilung auf Grund der der Kartellbehörde vorgelegten Unterlagen handeln kann. Eben deshalb soll den beteiligten Unternehmen in geeigneten Fällen Gelegenheit gegeben werden, zu dieser Beurteilung der Kartellbehörde Stellung zu nehmen. Schließlich kann auch die Ansicht des Kammergerichts keine Billigung finden, das geladene Unternehmen werde durch die Aufforderung in einem Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB, nämlich ihrem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, gestört. Der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb ist kein absolutes Recht im Sinn eines bestimmt abgegrenzten Herrschaftsrechts, dessen Verletzung allein bereits die Rechtswidrigkeit anzeigt (BGHZ 25, 369, 372; 36, 77; von Caemmerer, 100 Jahre Deutsches Rechtsleben, S. 83 ff, 89; Lehmann, NJW 1959,
670; Mestmäcker, JZ 1958, 521, 526; Fikentscher, Festgabe für Heinrich Kronstein, S. 263 f; Helle, Der Schutz der Persönlichkeit, der Ehre und des wirtschaftlichen Rufes im Privatrecht, 2. Aufl., S. 69). Unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des Gewerbebetriebs kann ein Unternehmen weder im privat rechtlichen Bereich gegenüber anderen noch im Öffentlich-rechtlichen Bereich allgemein gegenüber dem Staat einen Anspruch darauf erheben, daß seine Stellung am Markt und die Wettbewerbsverhältnisse auf diesem Markt nicht öffentlich dargestellt würden. Ein Einfluß im Sinn eines tatsächlichen Zwangs, sich in dem
/
Termin mindestens vertreten zu lassen, wird durch die Aufforderung, wie oben schon bemerkt, nicht ausgeübt.
Da eine Aufforderung zur öffentlichen mündlichen Verhandlung nach § 24 GWB sonach weder eine kartellbehördliche Verfügung im Sinne der Verfahrensvorschriften des Gesetzes darstellt noch das geladene Unternehmen in seinen Rechten sonst zu beeinträchtigen vermag, ist sie nicht mit der Beschwerde anfechtbar. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin war ohne weitere Prüfung darüber, ob die Aufforderungen sich erledigten und ob ein berechtigtes Interesse an der Feststellung ihrer Wirksamkeit besteht (§70 Abs. 2), als unzulässig zurückzuweisen. Die Rechtsbeschwerde der Beschwerdeführerin bleibt dementsprechend ohne Erfolg.
III. Die Kosten der erfolglosen Rechtsmittel fallen der Beschwerdeführerin zur Last (§77 Satz 2 GWB).
Dr. Fischer Hill Offterdinger Sprenkmann Stimpel