Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: ^a BGHZ: nein
GWB § 5 Abs. 2 und 3, § 11 Abs. 1 und 2
Zu den Voraussetzungen für die Verlängerung eines Rationalisierungskartells.
BGH, Beschl. v. 18. Mai 1982 - KVR 3/81 - Kainmerger icht
BUNDESGERICHTSHOF
KVR 3/81 BESCHLUSS
in der KartellverwaltungsSache
Verkündet am 18. Mai 1982
smmm,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
der Basalt-Union GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer Fritz Ft straße
und J<
Beschwerdeführerin und Recht sbe schwerdeführerin,
- Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte
und deren Gesellschafter: und NäGfe»
Basalt-A^^Bä-Geseil schaft, L^P,
D^B^P-Basalt AG,
-Basalt- und Lavawerke GmbH, Basaltwerke Al^^P GmbH,
MfflHHHHBB Hart st ein- Industrie AG, F^m^pl, Basaltwerk u. Co. GmbH, HpBHP/sBp,
Basaltwerk JpB UBHPMBGmbH u. Co.KG, Basaltwerk JalQ^ B^^ GmbH & Co.
J.G. A^^teGmbH & Co. KG, Bg^-01
gegen
das Bundeskartellamt vertreten durch seinen Präsidenten,
Beschwerdegegner und Rechtsbeschwerdegegner
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Mai 1982 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Pfeiffer, den Vorsitzenden Richter Lohmann und die Richter Dr. Kellermann, Dr. Hesse und Dr. Scholz-Hoppe
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den am 14. Januar 1981 verkündeten Beschluß des Kammergerichts wird auf Kosten der Rechtsbeschwerdeführerin zurückgewiesen.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf sechs Millionen DM festgesetzt.
Gründe
I.
Die Beschwerdeführerin ist eine Vertriebsgesellschaft für die in ihr zusammengeschlossenen Steinbruch-untemehmen. In ihrer jetzigen Rechtsform besteht sie seit dem Jahre 1947. Nach dem Gesellschaftsvertrag vom 24. Oktober 1958/24. April 1959 obliegt es ihr, in dem sog. Unionsgebiet den von ihren Mitgliedern gebrochenen Basalt eigenunternehmerisch zu verkaufen. Die Gesellschafter sind verpflichtet, dieses Material,zu dem vor allem Edelsplitt, Einfachsplitt, Straßenschotter und Frostschutzmaterial gehören, ausschließlich der Beschwerdeführerin anzudienen; ausgenommen sind lediglich die Lieferungen an Mitgesellschafter und an die Bundesbahn.
Für diesen Kartellvertrag erteilte das Bundeskartellamt erstmals am 21. März I960 die Erlaubnis nach § 5 Abs. 2 und 3 GWB. Es verlängerte diese Erlaubnis bis zu dem Jahre 1979 insgesamt viermal; die letzte Erlaubnis wurde am 6. November 1974 für fünf Jahre erteilt.
Die Beschwerdeführerin hatte im Jahre 1947 27 Mit-
glieder. Bei der ersten Erlaubnis im Jahre I960 waren es noch 23 Gesellschafter mit zusammen 55 Werken; bei der dritten Erlaubnis im Jahre 1966 waren es 22 Gesellschafter. Im Zeitpunkt der vierten Erlaubnis im Jahre 1971 war die Zahl der Gesellschafter auf 14 gesunken. Dies ergab sich u.a. daraus, daß sich im Jahr 1970 sechs Mitglieder zu der Basalt AG zusammengeschlossen hatten.Diese wurde am 26. Juni 1978 in die Kommanditgesellschaft W^m^^ & N^Bfr’(W & N) umgewandelt; gleichzeitig wurde deren Tochtergesellschaft und Mitgesellschafterin der Beschwerdeführerin, die AG Steinwerke, in
Basal t-A4Hfc-Gesellschaft (BAG) umbenannt. Zur Zeit hat die Beschwerdeführerin noch zehn Mitglieder mit zusammen 25 Werken, die zu dem Teil stillgelegt sind.
Von den Jetzigen zehn Gesellschaftern der Beschwerdeführerin gehören drei der sog. engeren W & N-Gruppe an, und zwar W & N, ihre 100 %ige Tochtergesellschaft BAG und die D4HB|-Basalt AG, von der W & N 57,88 % der Aktien besitzt. Diese drei Gesellschafter halten zusammen etwa 75 % der Anteile an der Beschwerdeführerin. W & N ist außerdem zu 50 % an der PtfHBi-Ba-
salt- und Lavawerke GmbH (RPBL) beteiligt, die 1973 der Beschwerdeführerin beigetreten ist und die ihrerseits 50 % der Anteile an der Basalt-Werke AflMfeiGmbH, einem weiteren Gesellschafter der Beschwerdeführerin, besitzt.
Die übrigen fünf Mitglieder der Beschwerdeführerin sind mittelständische Unternehmen, die der Beschwerdeführerin zu dem Teil seit ihrem Bestehen angehören.
Die drei zur engeren W & N-Gruppe zählenden Unternehmen hatten im Jahre 1978 mit insgesamt zehn Werken 46 % der Vertragsprodukte gewonnen; RPBL und das Basalt-Werk ASHP produzierten zusammen 29,6 %, die übrigen fünf Unternehmen 24,4 %.
Das Bundeskarteilamt wies mit Schreiben vom 26. April 1979 die Beschwerdeführerin darauf hin, daß eine Fortführung des Kartells mit unverändertem Mitgliederkreis voraussichtlich nicht erlaubt werde. Am 13. August 1979 beantragte die Beschwerdeführerin, die Erlaubnis um fünf Jahre zu verlängern.
Durch seinen Beschluß vom 12. November 1979 hat das Bundeskarteilamt die Erlaubnis zu dem Kartellvertrag nur bis zu dem 31. Dezember 1980 gewährt und im übrigen die Verlängerung abgelehnt. Es hat ferner die Auflage erteilt, daß die Beschwerdeführerin ab 1. Januar 1980 jeglichen Verkauf von Natursteinprodukten für Dritte unterlasse.
Zur Begründung für die Versagung der weiteren Erlaubnis hat das Bundeskarteilamt u.a. ausgeführt: Die Voraussetzungen für eine Erlaubnis gemäß § 5 Abs. 2 und 3 GWB seien nicht mehr gegeben, da die W & N-Gruppe, zu der auch RPBL und das Basalt-Werk AflBl rechneten und die mit ihren 17 Produktionsstätten 3A des Vertragsabsatzes der Beschwerdeführerin bestreite, gruppenintern
eine derart weitgehende Rationalisierung bei der Gewinnung und dem Vertrieb von Basaltgestein vornehmen könne, daß weitere Rationalisierungsmöglichkeiten nicht mehr in Betracht kämen. Außerdem stände selbst bei einer wesentlichen Anhebung der Leistungsfähigkeit der W & N-Gruppe dieser Erfolg nicht in einem angemessenen Verhältnis zu der damit verbundenen Wettbewerbsbeschränkung.
Das Kammergericht hat die dagegen eingelegte Beschwerde durch seinen am 14. Januar 1981 verkündeten Beschluß zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt die Beschwerdeführerin weiterhin die Verlängerung der Erlaubnis bis zu dem 31. Dezember 1984, hilfsweise bis zu dem 31. Dezember 1982. Ferner beantragt sie hinsichtlich der Auflage, die das Bundeskart eil amt der Verlängerung bis Ende 1980 beigeiügt hat, die Aufhebung und hilfsweise die Feststelltang der Unbegründetheit. Das Bundeskartellamt beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.
II.
Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
A. Die Beschwerdeführerin hat weder nach § 5 Abs. 2 und 3 GWB noch aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes einen Rechtsanspruch auf die begehrte Erlaubnis des KarteilVertrages.
1. a) Nach § 5 Abs. 2 und 3 GWB ist ein Vertrag für eine gemeinsame Vertriebseinrichtung als ein sog. hö-herstufiges Kartell nur dann zu erlauben, wenn die Rege lung der Rationalisierung wirtschaftlicher Vorgänge
dient und geeignet ist, die Leistungsfähigkeit oder Wirtschaftlichkeit der beteiligten Unternehmen in technischer, betriebswirtschaftlicher oder organisatorischer Beziehung wesentlich zu heben und dadurch die Befriedigung des Bedarfs zu verbessern. Hinzutreten muß, daß der Rationalisierungszweck nicht auf andere Weise erreicht werden kann und daß die Rational!sierung im Interesse der Allgemeinheit erwünscht ist. Außerdem soll der Rationalisierungserfolg in einem angemessenen Verhältnis zu der damit verbundenen Wettbewerbsbeschränkung stehen.
Sofern diese gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, haben die Beteiligten einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Erlaubnis; denn aus der Formulierung "die Kartellbehörde erteilt" ergibt sich, daß die Kartellbehörde in diesem Fall die Erlaubnis gewähren muß, ohne daß ihr ein ErmessensSpielraum zusteht (vgl. Deringer in Gemeinschaftskommentar 3. Aufl. § 5 GWB Rdn. 172; Langen/Niederleithinger/Ritter/Schmidt GWB 6. Aufl. § 5 Rdn. 82; Immenga in Immenga/Mestmäcker, GWB 1981 § 5 Rdn. 134; Frankfurter Kommentar § 5 GWB Rdn. 161; v. Gamm, Kartellrecht 1979 § 5 GWB Rdn. 23).
b) Das Kammergericht hat einen solchen Anspruch auf Erlaubnisverlängerung verneint, da bei der Jetzigen Zusammensetzung der Beschwerdeführerin der in § 5 Abs.2 GWB vorausgesetzte Rationalisierungserfolg zu demindest für die drei Unternehmen der W & N-Gruppe im engeren Sinne nicht mehr festgestellt werden könne. Diese konzernmäßig verbundenen Unternehmen könnten ohne unzu demutbare Nachteile das von ihnen produzierte Basaltgestein
weiterhin allein vertreiben. Ihre Werke betätigten sich auf einem zusammenhängenden, einheitlichen Liefergebiet und könnten aufgrund ihrer Produktionskapazitäten die Masse der zu erwartenden Aufträge für Splitt und insbesondere Edelsplitt weiterhin erfüllen. Wegen der übrigen Produkte (Frostschutzmaterial und Straßenschotter) sei eine gleichwertige Leistungsfähigkeit nicht in Abrede gestellt worden. Unerheblich sei, ob in einigen Werken die Brecheranlagen auf alle gängigen Körnungsgrößen timgestellt werden müßten; denn diese Investitionen seien den betroffenen Unternehmen aufgrund ihrer Finanzstärke möglich und zu demutbar. Außerdem sei die für die drei Unternehmen der W & N-Gruppe bei Wegfall des Kartells zu erwartende SchlechterStellung insgesamt nur geringfügig und damit zu demutbar, so daß das Kartell bei ihnen nicht die erforderliche "wesentliche” Anhebung der Leistungsfähigkeit bewirke.
Gegen diese Ausführungen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg.
c) Das Kammergericht geht zutreffend davon aus,daß das Kartell bei .ledern einzelnen Mitglied einen wesentlichen Rationalisierungserfolg erwarten lassen muß. Dies ergibt sich aus dem insoweit klaren Wortlaut des § 5 Abs. 2 Satz 1 GWB. Danach muß die wesentliche Anhebung der Leistungsfähigkeit oder Wirtschaftlichkeit ”der beteiligten Unternehmen” zu erwarten sein, worunter nach allgemeinem juristischen SprachgeDrauch die wesentliche Anhebung bei allen beteiligten Unternehmen zu verstehen ist. Daß es sich bei diesem Ergebnis um das betriebsindividuelle Rationalisierungsergebnis handelt, ist auch als Gegenschluß zu der weiteren Erlaubnisvoraussetzung,
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nämlich der Verbesserung der Bedarfsbefriedigung, zu folgern. Das Gesetz stellt erst mit diesem weiteren Merkmal erkennbar auf die wirtschaftliche Gesamtwirkung ab, so daß nicht anzunehmen ist, daß es dies - und zwar entgegen der gewählten Formulierung - bereits mit dem vorangestellten Merkmal des wesentlichen Rationalisierungserfolges der beteiligten Unternehmen beabsichtigt hat.
Es reicht somit nicht aus, wenn das Kartell insgesamt ein wesentliches, volkswirtschaftlich beachtliches Rationalisierungsergebnis erzielen kann. Vielmehr ist erforderlich, daß bei jedem einzelnen Mitglied ein Rationalisierungserfolg zu erwarten ist. Dieser kann bei den einzelnen Unternehmen unterschiedlich groß sein; er muß jedoch für das betreffende Kartellmitglied in bezug auf die eigenen Unternehmensverhältnisse von wesentlicher Bedeutung sein (vgl. Langen/Niederleithinger/Ritter/ Schmidt aaO § 5 Rdn. 54; Deringer in Gemeinschaftskommentar § 5 GWB Anm. 94; Müller/Gries/Giessler GWB 4.Aufl. § 5 Rdn. 40 a, 43 f.; v. Gamm aaO § 5 GWB Rdn. 20; aA: Frankfurter Kommentar § 5 GWB Rdn. 85).
Demzufolge können Unternehmen ohne wesentlichen betriebsindividuellen Rationalisierungserfolg auch nicht aus dem Grunde Kartellmitglieder werden, um das Kartell und damit den Rationalisierungserfolg der Übrigen Mitglieder zu gewährleisten. Dies wäre auch wettbewerbsrechtlich bedenklich; denn Unternehmen, die von dem Kartell selbst keinen für sie wesentlichen Rationalisierungserfolg zu erwarten haben, sind im allgemeinen nur deshalb zur Sicherung eines solchen Erfolges bei ihren Konkurrenten bereit, weil sie in erster Linie die mit dem Kartell verbundene Wettbewerbsbeschränkung erstre-
ben (vgl. Langen/Niederleithinger/Ritter/Schmidt aaO § 5 Rdn. 5^). Im vorliegenden Fall ist es daher unerheblich und bedurfte keiner Aufklärung, ob die übrigen Mitglieder des Kartells wirtschaftlich in der Lage sind, ohne die Unternehmen der W & N-Gruppe ein verkleinertes Vertriebskartell zu bilden; denn dies rechtfertigt nicht die Erlaubnis eines Kartells unter Beteiligung der W & N-Gruppe.
d) Das Kammergericht hat im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen, daß bei den drei Unternehmen der W & N-Gruppe im engeren Sinne der Kart eil vertrag keine auf andere Weise nicht erreichbare, wesentliche Steigerung der Leistungsfähigkeit oder Wirtschaftlichkeit bewirkt. Zu Unrecht hat es allerdings bei diesen drei Unternehmen jeglichen Rationalisierungserfolg aufgrund des Kartells verneint.
Unter einer Steigerung der Wirtschaftlichkeit eines Unternehmens im Sinne von § 5 Abs. 2 GWB ist vor allem eine Verbesserung des Verhältnisses von Aufwand zu Ertrag zu verstehen. Sie ist insbesondere dann gegeben, wenn ein Unternehmen aufgrund der Beteiligung an dem Kartell seine vorhandenen Kapazitäten besser ausnutzen und damit im Ergebnis die Herstellungskosten senken kann. Sie liegt ferner vor, wenn aufgrund des Kartells bestimmte Kosten, z.B. für Herstellung, Lagerung, Aufbereitung und Vertrieb, von vornherein erspart oder vermindert werden (vgl. Frankfurter Kommentar § 5 GWB Rdn. 65 f; Immenga in Immenga/Mestmäcker § 5 Rdn. 63 f). Entgegen der Auffassung des Kammergerichts kommt es in diesem Zusammenhang allerdings noch nicht darauf an, ob das Unternehmen eine Kostenersparnis benötigt oder ob es zur Aufwendung dieser
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Kosten wirtschaftlich in der Lage ist; denn auch wenn es diese zusätzlichen Kosten zu demutbarerweise tragen könnte, bedeuten deren Ersparung und damit die kostengünstigere Herstellung und Veräußerung eine Steigerung der Wirtschaftlichkeit.
Im vorliegenden Fall ist auch bei den drei kon-zemmäßig verbundenen Unternehmen der W & N-Gruppe von einer gewissen Steigerung der Wirtschaftlichkeit auszugehen. Wie das Kammergericht unterstellt, müßte die W & N-Gruppe bei Wegfall des Kartells die Brecheranlagen zu dem Teil modernisieren und dabei in den Werken BeflF
und StflHHl Edelsplittanlagen errichten, um deren Wettbewerbsfähigkeit und damit das volle bisherige Absatzergebnis zu sichern. Der Fortbestand des Kartells hätte somit zur Folge, daß derartige Investitionen erspart würden, was die Wirtschaftlichkeit der Betriebe steigern würde. Ob diese zusätzlichen Mehrkosten zu demutbarerweise aufgewendet werden könnten, spielt dafür keine Rolle; entscheidend ist, ob sie durch das Kartell vermieden werden können.
Es ist auch anzunehmen, daß der Fortbestand des Kartells für diesen Rationalisierungserfolg erforderlich ist im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 1 GWB. Es ist nämlich nach der bisherigen Sachlage nicht ersichtlich, auf welch anderem Wege die W & N-Gruppe diese Investitionskosten zur Modernisierung von Brecheranlagen vermeiden könnte. Die vom Kammergericht erörterte Möglichkeit, diese Investitionen zu tätigen, ist gerade keine vergleichbare Alternative. Da der Rationalisierungserfolg in der Vermeidung dieser Kosten besteht, wäre er bei Aufwendung dieser Kosten gerade nicht gegeben.
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e) Der bei der W & N-Gruppe demnach gegebene Rationalisierungserfolg ist jedoch, wie das Kammergericht im übrigen rechtsfehlerfrei festgestellt hat, für diese Unternehmen nicht wesentlich im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 GWB. Dabei ist die Frage, ob eine betriebsindividuelle "wesentliche” Anhebung der Wirtschaftlichkeit vorliegt, anhand der konkreten Verhältnisse des einzelnen Unternehmens zu beurteilen.
Im vorliegenden Fall ist zugunsten der Beschwerdeführerin davon auszugehen, daß die W & N-Gruppe zur vollen Erhaltung ihrer bisherigen Absatzmöglichkeiten einen Teil der Brecheranlagen modernisieren, insbesondere in drei Werken Edelsplittanlagen errichten müßte. Das Kammergericht meint, das sei ihr angesichts ihrer Finanzstärke aus eigener Kraft möglich und damit zu demutbar. Für diese Schlußfolgerung fehlt es jedoch, wie die Rechtsbeschwerde zu Recht geltend macht, an den notwendigen tatsächlichen Feststellungen. Es sind weder die Finanzstärke der Unternehmen noch die notwendigen Investitionskosten, die die Beschwerdeführerin für W & N auf k Mio. DM geschätzt hat, näher geklärt und miteinander in Beziehung gesetzt worden. Im übrigen läßt sich die Zumutbarkeit nur im Zusammenhang mit dem damit verbundenen wirtschaftlichen Erfolg beurteilen; denn eine wirtschaftlich wenig sinnvolle Investition kann auch für ein finanzstarkes Unternehmen unzu demutbar sein.
Die Frage der Zumutbarkeit zusätzlicher Investitionen kann jedoch offenbleiben, da das Kammergericht im übrigen rechtsfehlerfrei festgestellt hat, daß der durch das Kartell eintretende Rationalisierungserfolg für die W & N-Gruppe nicht von wesentlicher Wirtschaft-
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lieber Bedeutung ist; sie kann nämlich auch ohne zusätzliche Investitionen mit lediglich geringfügigen Nachteilen und nahezu gleichwertiger Lieferfähigkeit die Masse der anfallenden Aufträge wie bisher erfüllen.
Soweit es sich nicht um Splitt oder Edelsplitt, sondern die sonstigen Kartellprodukte (Frostschutzma-terial und Straßenschotter) handelt, hat das Kammergericht festgestellt, daß die Beschwerdeführerin bei Fortfall des Kartells eine gleichwertige Leistungsfähigkeit der W & N-Gruppe selbst nicht in Abrede stellt.
Für Einfachsplitt und Edelsplitt hat das Kammergericht verfahrensfehlerfrei angenommen, daß die W & N-Gruppe bei nur geringfügigen Nachteilen die ihr zugehenden Aufträge weitgehend wie bisher erfüllen kann.
Die drei Unternehmen der W & N-Gruppe betreiben insgesamt zehn Werke, in denen Basalt gebrochen wird, und ein weiteres Werk, in dem Diabas, ein Substitutionsprodukt zu Basalt, gewonnen wird. In sieben der zehn Basaltwerke befinden sich Brecheranlagen für Edelsplitt, so daß unterschiedliche Körnungen hergestellt werden können. Wie das Kammergericht festgestellt hat, bilden die elf Werke, und zwar auch bei Annahme eines Lieferradius für Splitt von nur 25 km, ein einheitliches zusammenhängendes Verkaufsgebiet mit sich überwiegend deckenden Lieferbereichen, innerhalb dessen die W & N-Gruppe die überwiegende Zahl der Aufträge, einschließlich Großaufträge, wie bisher durchführen kann. Die Aufrechterhaltung dieser fast gleichbleibenden Absatzmöglichkeiten für Splitt ist nur mit geringfügigen Nachteilen verbunden.
Bei den Werken BefllM, Maj^Bp und SdHI, die bisher nur Einfachsplitte hersteilen, kann es, wie das Kammergericht unterstellt und wovon daher zugunsten der Beschwerdeführerin auszugehen ist, zu einer Erschwerung des Splitt-Absatzes kommen. Diesen Nachteil hat das Kammergericht jedoch wegen des relativ geringen Splitt-Absatzes dieser Werke ohne Rechtsfehler für imerheblich gehalten.
Die Rechtsbeschwerde rügt demgegenüber zu Unrecht, daß das Kammergericht bei dieser Bewertung den Absatz bei Bundesbahnschotter und Mineralgemischen außer Betracht gelassen habe. Bundesbahnschotter gehört nicht zu den Vertragsprodukten; der Fortbestand des Kartells kann daher für dieses Produkt keine rechtlich zu beachtende Bedeutung haben. Die Mineralgemische hat das Kammergericht offensichtlich deshalb außer Betracht gelassen, weil es sie zu den Produkten gerechnet hat, für die die gleichwertige Leistungsfähigkeit nicht in Abrede gestellt worden ist. Aber selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, konnten die Mineralgemische außer Betracht bleiben, weil bei ihnen kaum Möglichkeiten für die Anpassung und Koordination von Produktion und Absatz anzunehmen sind. Diese sind nur in Gebieten möglich, in die mehrere Werke gleichzeitig liefern kennen. Der Lieferradius für Mischgut beträgt nach den Angaben der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Kammergericht jedoch nur 12 - 15 km, so daß sich kaum Überschneidungen mit den Liefergebieten anderer Kartellmitglieder ergeben können und die drei Werke somit durch das Kartell keine nennenswerten zusätzlichen Absatzmöglichkeiten für Mineralgemische erhalten.
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Für die W & N-Gruppe ergeben sich bei Fortfall des Kartells gewisse weitere wirtschaftliche Nachteile dadurch, daß nunmehr eine neue Koordination der Produktionsmengen und des Vertriebs erforderlich wird, die allein auf die Werke dieser Gruppe abstellt. Ferner kann es zuweilen zu einer größeren Lagerhaltung, insbesondere von Kuppelprodukten, mit der Gefahr der Entmischung und der Notwendigkeit der erneuten Vermischung des gelagerten Materials kommen. Außerdem kann die Abgabe von Paketangeboten erschwert sein. Das Kammergericht hat diesen Nachteilen rechtsfehlerfrei ebenfalls nur eine geringe Bedeutung zugemessen. Da die W & N-Gruppe über ein zusammenhängendes Liefergebiet verfügt, kann eine Abstimmung der Produktion ohnehin weitgehend gruppenintern zwischen den eigenen Werken stattfinden. Das Kammergericht durfte daher ohne weitere Aufklärung davon ausgehen, daß lediglich in Randgebieten, in denen bisher eine Koordination mit den übrigen Kartellmitgliedern möglich war, diese Nach4 eile zu erwarten sind. Da sich die Lieferradien nach den Angaben der W & N-Gruppe zunehmend verringern, verkleinern sich die Überschneidungsgebiete und damit auch die kartellbedingten Möglichkeiten der Absatzkoordination. Die entfallenden Koordinationsmöglichkeiten sind daher bereits vom Umfang nicht so bedeutend. Die zu erwartenden Nachteile lassen sich auch durch Gegenmaßnahmen beheben. So durfte das Kammergericht davon ausgehen, daß die Möglichkeit verbleibt, die Produkte notfalls in dem Liefergebiet des Herstellungswerkes getrennt anzubieten. Es entspricht der Lebenserfahrung, daß die kaufmännisch vorgehenden Nachfrager, die an sich ein einheitliches Paketangebot bevorzugen, zu dem getrennten Ankauf übergehen, wenn die einzelnen Produkte ausreichend günstig angeboten werden.
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Letztlich in vereinzelten Fällen dennoch verbleibende Schwierigkeiten lassen sich durch längere Transporte aus und zu den betroffenen Randgebieten ausgleichen.
Im Ergebnis hat das Kammergericht daher rechtsfehlerfrei die der W & N-Gruppe bei Fortfall des Kartells drohenden Nachteile, die nur in den Randgebieten ihres Liefergebiets sowie nur bei einem Teil ihrer Basaltprodukte zu erwarten sind und die die Erfüllung der Masse der ihr zugehenden Aufträge nicht beeinträchtigt, als unerheblich angesehen,
f) Fehlt es somit an der Voraussetzung einer wesentlichen Steigerung der Wirtschaftlichkeit im Sinne von § 5 Abs. 2 GWB, erübrigt sich eine Prüfung der übrigen Erlaubnisvoraussetzungen, nämlich der Verbesserung der Bedarfsdeckung und der Angemessenheit des Verhältnisses von Wettbewerbsbeschränkung und Rationa-lisierungserfolg. Es kommt daher auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu diesem Punkt nicht mehr an. Insbesondere ist unerheblich, ob, wie die Beschwerdeführerin behauptet, ein Teil der Steinbruchunternehmen nin die Hände des Baustoffgroßhandels getrieben” wird und ob die in dem untersagten Kartell liegende Wettbewerbsbeschränkung wettbewerbspolitisch hinnehmbar wäre.
2. a) Das Kammergericht hat auch zutreffend einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Genehmigung des Kartells aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes oder der Selbstbindung der Verwaltung verneint. Es stellt hierzu fest, daß die befristeten Genehmigungen angesichts der klaren Rechtslage kein schutzwürdiges Vertrauen hervorgerufen hätten, daß die Beschwerde-
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führerin keine besonderen Aufwendungen im Hinblick auf ein solches Vertrauen gemacht habe und daß sie sich wegen der wesentlichen Veränderung der Sachlage ohnehin nicht auf einen Vertrauensschütz berufen könne.
Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben keinen Erfolg.
b) Wie der erkennende Senat insbesondere in der Entscheidung BGHZ 77, 366, 374, ausgeführt hat, ist das aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Gebot des Vertrauensschutzes grundsätzlich auch im Kartellverwaltungsverfahren zu beachten. Wie im allgemeinen Verwaltungsrecht schränkt es vor allem die Rücknahme rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte ein und kann die Verwaltung in der Ausübung eines ihr zustehenden Ermessens binden. Von diesen Sachverhalten unterscheidet sich aber der vorliegende Fall grundlegend; denn es geht hier weder um den Widerruf eines mit Bestandschutz versehenen Verwaltungsaktes, noch um eine Entscheidung im Rahmen eines der Behörde zustehenden Ermessens. Im vorliegenden Fall war vielmehr nach Ablauf einer befristeten Genehmigung gemäß den §§ 5 Abs. 2 und 3, 11 Abs. 1 und 2 GWB eine neue gebundene Entscheidung zu treffen. Wie die Verweisung in § 11 Abs. 2 Satz 1 GWB auf den vorangegangenen Absatz 1 zeigt, war nach voller Überprüfung der gesetzlichen Voraussetzungen und gegebenenfalls unter Berücksichtigung einer veränderten Sachlage oder Rechtsauffassung erneut über eine nochmalige Genehmigung zu befinden (vgl. BGHZ 77, 366, 374). Abgesehen von der Bewertung des angemessenen Verhältnisses von Rationalisierungserfolg und Wettbewerbsbeschränkung gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2 GWB und der Dauer der Erlaubnis gemäß § 11 Abs. 1 GWB steht der Be-
hörde dabei kein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zu. Ob in einem solchen Fall einer nur unter bestimmten gesetzlichen Voraussetzungen erneut zu erteilenden Freistellung überhaupt eine Bindung der Behörde aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes oder der Selbstbindung in Betracht kommt, erscheint fraglich; 3Wenfalls kann sie nur bei ganz außergewöhnlichen Vertrauenstatbeständen angenommen werden. Derartige besondere Umstände liegen aber hier nicht vor. Es fehlt vielmehr, wie das Kammergericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, bereits an den Voraussetzungen, wie sie im allgemeinen für das Eingreifen des Vertrauensschutzes oder eine Selbstbindung der Behörde verlangt werden.
c) Eine Vertrauensgrundlage, insbesondere ein Verhalten der Kartellbehörde, das die Beschwerdeführerin zu der Annahme berechtigte, das Kartell werde auch künftig genehmigt werden, ist nicht gegeben. Dem steht vor allem entgegen, daß die Erlaubnis entsprechend § 11 Abs. 1 GWB jeweils nur befristet erteilt worden war. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß die Genehmigung seit I960 insgesamt viermal verlängert wurde; denn da dies entsprechend der gesetzlichen Anweisung jeweils nur zeitlich begrenzt geschah, wurde klargestellt, daß vor jeder weitergehenden Verlängerung eine erneute Überprüfung für erforderlich angesehen wurde. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Bundeskartellamt durch die wiederholte Verlängerung nicht zu erkennen gegeben, daß es nunmehr nur Umstände im Sinne des § 11 Abs. 4 GWB als Anlaß für eine Versagung der Erlaubnis ansehen werde. Hiergegen spricht vielmehr, daß es nach § 11 Abs. 2 GWB verpflichtet ist, bei jeder Verlängerung die gesetzlichen Voraus-
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setztangen erneut zu überprüfen, und daß es dies in den Verlängerungsentscheidungen auch stets getan hat. Daher wäre, auch wenn sich bei der Beschwerdeführerin ein Vertrauen auf die weitere Verlängerung des Kartells gebildet haben sollte, dies nicht schutzwürdig.
Darüber hinaus könnte sich ein schutzwürdiges Vertrauen nur darauf richten, daß die Behörde bei unveränderter Sachlage eine erneute Genehmigung erteilen werde. Entgegen den Ausführungen der Rechtsbeschwerde fehlt es hier jedoch an einem solchen unveränderten Sachverhalt. Nach der letzten Verlängerung ist - abgesehen von der weiteren Verringerung der Mitgliederzahl des Kartells auf Zehn Unternehmen - eine entscheidende Änderung dadurch eingetreten, daß W & N ihre Beteiligung an der BAG von unter 50 % auf 100 % erhöhte und sodann diese Gesellschaft auf sich umwandelte. Hieraus kann, und zwar ohne weitere Aufklärung, auf eine wesentliche Veränderung der Struktur des Kartells geschlossen werden; denn nunmehr haben die drei Unternehmen der W & N-Grup-pe, die über eine 100 %ige und eine mehrheitliche Beteiligung miteinander verflochten sind, ein entscheidendes Übergewicht in dem Kartell erlangt. Sie halten zusammen etwa 75 % der Anteile der Beschwerdeführerin und gewinnen 46 % der Vertragsprodukte. Hinzu kommt, daß weitere zwei Kartellmitglieder mit zusammen 29,6 % der Vertragsproduktion mit W & N - wenn auch nicht mehrheitlich - verflochten sind. Demnach stehen der W & N-Gruppe nunmehr nur noch fünf völlig unabhängige Unternehmen mit zusammen 24,4 % der Vertragsproduktion gegenüber. Dies stellt eine Veränderung der Struktur und der Machtverhältnisse innerhalb des Kartells dar, die wegen der damit verbundenen Gefahren für den Wettbewerb eine neue wettbewerbsrechtliche Würdigung recht-
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fertigt. Das Bundeskarteilamt war an einer solchen erneuten Überprüfung auch nicht dadurch gehindert, daß es zuvor die Umwandlung der BAG auf W & N fusionsrechtlich kontrolliert und für unbedenklich befunden hatte; denn bei der fusionsrechtlichen Prüfung kommt es auf andere Gesichtspunkte an als bei der Verlängerung eines Vertriebskartells.
Fehlt es somit an einer Grundlage für ein schutzwürdiges Vertrauen und an einem zugrunde liegenden unveränderten Sachverhalt, kann im übrigen dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführerin auf eine nochmalige Verlängerung des Kartells vertraut und im Hinblick darauf besondere Aufwendungen gemacht hat.
3. Insgesamt war somit die Versagung einer Erlaubnis des Kartells über den 31. Dezember 1980 hinaus nicht zu beanstanden. Daher hat auch der Hilfsantrag auf Genehmigung des Kartells bis zu dem 31. Dezember 1982 keinen Erfolg. Diese Verlängerung war auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Auslauffrist zu gewähren; denn die Beschwerdeführerin hat bereits eine ausreichende Auslauffrist zur Verfügung gehabt. Da sie bereits Ende April 1979 auf die bevorstehende Versagung der Verlängerung des Kartells hingewiesen worden war, hat sie bis zu der vorliegenden Entscheidung über drei Jahre - also mehr als einen Regelgenehmigungszeitraum im Sinne von § 11 Abs. 1 GWB - zur Verfügung gehabt, um sich auf den Wegfall des Kartells einrichten zu können. Diese Frist war hierfür auf jeden Fall ausreichend.
B. Die Beschwerdeführerin wendet sich auch ohne Erfolg dagegen, daß das Kammergericht ihren Antrag, die Auflage in Ziff. 2 des Beschlusses des Bundeskartellamts auf-
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zuheben oder hilfsweise die Unbegründetheit dieser Auflage festzustellen, zurückgewiesen hat.
Diese Auflage, den Verkauf von Natursteinprodukten für Dritte vom 1. Januar 1980 an zu unterlassen, ist vom Kammergericht zutreffend als eine Beschränkung der bis zu dem 31. Dezember 1980 erteilten Erlaubnis des Gesell schaftsvertrages angesehen worden. Es sind keine Anhalts punkte dafür gegeben, daß das Bundeskarteilamt über diese Übergangszeit hinaus dem dann ohnehin untersagten Kartell noch bestimmte Verhaltensvorschriften machen wollte. Die Auflage hat sich daher mit dem Ablauf des Jahres 1980 erledigt.
Das Kammergericht hat auch den Hilfsantrag der Beschwerdeführerin, die Unbegründetheit der Auflage festzustellen, zu Recht zurückgewiesen. Für diesen Feststellungsantrag fehlt es an einem berechtigten Interesse der Beschwerdeführerin im Sinne von § 70 Abs. 2 Satz 2 GWB. Sie kann auf diesem Wege keine für sie noch erheblichen Rechtsfragen klären. Da sie den Vertrieb für ihre Mitglieder nicht mehr fortsetzen darf, ist es für sie rechtlich ohne Bedeutung, ob sie zusätzlich zu diesem Jetzt nicht mehr erlaubten Vertrieb auch für Dritte tä-
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tig werden durfte. Sie gewinnt mit der Klärung dieser Frage auch keine Rechtssicherheit bezüglich des weite* ren Bestandes der Vertriebsverträge mit den Dritten; denn der Vertrieb für Dritte nach Fortfall des Kartells ist nicht Gegenstand der Auflage.
C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 77 Abs. 2 GWB.
Pfeiffer Lohmann Kellermann
Hesse Scholz-Hoppe