BGH · KVR 3/74 vom 19.06.1975

2149 037 BUNDESGERICHTSHOF KVR 3/74 BESCHLUSS Verkündet am 19. Juni 1975 Zug, Justizhauptsekretär als Urkuiidsbeamter in der Kartellverwaltungssache der Geschäftsstelle 1. 2. 3. 4. Anmelderinnen und Rechtsbeschwerdeführerinnen , - Verfahrensbevollmächtigte: gegen das Bundeskartellamte vertreten durch seinen Präsidenten, Rechtsbeschwerdegegner, wegen Anmeldung einer Änderung zu einem Rabatt- und Konditionenkartell 's# Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19* Juni 1975 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Dr. h. c. Fischer und die Richter Offterdinger, Dr. Sprenk-mann, Ballhaus und Dr. Fr hr. v. Gamm beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Kartellsenats des Kammergerichts vom 12. September 1974 wird auf Kosten der Anmelderinnen zurückgewiesen. Gründe : I. Die Anmelderinnen stellen Produkte aus dem Bereich der Haarpflege und Haarkosmetik her. Als sogenannte Kabinettartikel vertreiben sie bestimmte Artikel des Friseurbedarfs unmittelbar oder Uber den Großhandel an Friseure. Die Anmelderinnen sind die noch verbliebenen Mitglieder eines Rabatt- und Konditionenkartells für die Belieferung von Friseuren. Dieses Kartell ist seit Ende 1971 nur noch als reines Konditionenkartell geführt worden; dadurch hatte sich zwischen den Kartellmitgliedern ein zunehmender Rabattwettbewerb ergeben , der zu immer größeren prozentualen Preisnachlässen und zu einer Verschlechterung der Marktüber-sicht führte. Aus diesem Grund haben die Kartellmitglieder die Einführung eines Höchstrabatts beschlossen und beim Bundeskartellamt folgende Änderung angemeldet: § 4 des Rabatt- und Konditionenkartells für die Belieferung von Friseuren vom 3« 12. 1938 erhält folgende Fassung: § 4 (1) Belm Verkauf von Kabinettartikeln an Friseure dürfen höchstens 25 % (fünfundzwanzig vom Hundert) Barrabatt oder 33 1/3 % X dr e iunddr e i ßi ge indrittel vom Hundert) Naturalrabatt auf den Listenpreis gewährt werden. Beide Rabatt-Arten können unter Einhaltung der Höchstgrenze verbunden werden, wobei Naturalrabatt und Barrabatt im Verhältnis von 4:3 angerechnet werden. Die Gewährung anderer Rabatte, Preis- und Men-gennachlaß und Sonderpreise, ist ausgeschlossen. Zur Begründung dafür, daß nur die Rabatthöchstgrenze festgelegt werden sollte, hat der Kartellvertreter ausgeführt, eine einheitliche Rabattstaffel könne nicht auf gestellt werden, da wegen der unterschiedlichen Ausgestaltung des Vertriebs systems, der Vertriebskosten und der Kundenstruktur bei den einzelnen Kartellmitgliedern die Leistung eines Käufers durch Abnahme größerer Mengen jeweils differenziert bewertet werden müsse; es könne nur von jedem Kartellmitglied individuell bewertet werden, welche Rabattsätze bei welchen Auftragsgrößen angebracht seien. Das Bundeskartellamt hat der Anmeldung widersprochen. Die Beschwerde der Anmelderinnen blieb ohne Erfolg; mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde wenden sie sich weiterhin gegen den Widerspruch gegen ihre änderungsanmeldung. Das Bundeskartellamt beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen. II. 1. Das Kanmergericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß ein - als Ausnahne von Kartellverbot des § 1 GWB - nach § 3 GWB zugelassenes Rabattkartell nur zur Wirksamkeit gelangen kann (§9 Abs. 2, § 3 Abs. 3 GWB), wenn u. a. die in § 3 Abs. 1 GWB genannten Voraussetzungen vorliegen. Danach muß es sich um Verträge oder Beschlüsse über Rabatte bei der Lieferung von Waren handeln, und zwar über solche Rabatte, die ein echtes Leistungsentgelt darstellen und nicht zu einer ungerechtfertigt unterschiedlichen Behandlung der Abnehmer führen. 2. Das Kanmergericht hat bei der hier in Frage stehenden Festlegung allein eines Rabatthöchstsatzes eine Einigung Uber bestimmte Rabatte für konkrete Gegenleistungen vermißt. Es sei nicht ersichtlich, so hat es ausgeführt, für welche besondere Gegenleistung der Höchstnachlaß vorgesehen sei; das einzelne Kartellmitglied sei in seinen Entscheidungen derart ungebunden, daß von einer Rabattvereinbarung begrifflich nicht mehr die Rede sein könne, so daß sich die ausschließliche Festlegung eines Höchstrabatts als unzulässige Beschränkung des vorhandenen Rabattwettbewerbs darstelle. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Rechtsbeschwerde im Ergebnis ohne Erfolg. III. Nicht beigetreten werden kann zwar der Auffassung des Kammergerichts, die Festlegung allein eines Höchstrabatts könne schon begrifflich nicht als Rabattvereinbarung angesprochen werden. Eine Vereinbarung über Rabatte bei der Lieferung von Waren liegt auch dann vor, wenn sich die Abrede nur auf einen Teil- bereich der Rabattgewährung erstreckt. Weder Wortlaut noch Sinn des § 3 GWB erfordern grundsätzlich eine umfassende und vollständige Rabattregelung, wenn auch eine solche "totale Rabattregelung" am ehesten den Zweck des § 3 GWB entsprechen nag (vgl. v. Renthe gen. Pink in Geneinschaftskonnentar, 3* Aufl. Ann. 19 zu § 3 GWB). Eine andere, hiervon zu trennende Frage ist es, ob eine unvollständige Rabattregelung den Voraussetzungen des § 3 GWB für eine Freistellung von Verbot des § 1 GWB gerecht wird. Diese Frage hat aber das Kanaergericht für die hier in Frage stehende bloBe Festlegung eines Höchstrabatts zu Recht verneint. IV. Nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des Kammergerichts sind - abgesehen von der Festlegung des Höchstrabatts -die Kartellnitglieder in ihrer Rabattgewährung und Rabattgestaltung völlig ungebunden. Ihnen steht es frei, ob sie überhaupt einen Rabatt gewähren wollen; gewähren sie einen Rabatt, so steht es ihnen frei, wie und nach welchen Gesichtspunkten sie ihren Rabatt gestalten wollen; sie könnten den (allein festgelegten) Höchstrabatt bereits beim Bezug der kleinsten Warenmenge gewähren oder aber auch bis zu dem Höchstsatz eine eigene Rabatt Staffelung vornehmen. Damit ist aber den Kartellmitgliedern, wie das Kammergericht mit Recht hervorgehoben hat, durch die angemeldete Rabattregelung auch freigestellt, Rabatte selbst dann zu gewähren, wenn dieser Rabattgewährung keine echte Leistung der Abnehmer gegenübersteht. Die Vereinbarung eines bloßen Höchstrabatts wird daher in dieser Form den Voraussetzungen nicht gerecht, die § 3 Abs. 1 GWB an ein nicht zu beanstandendes Rabattkartell stellt; eine Rabattgewährung allein für echte Leistungen der Abnehmer ist durch die Neufassung des § 4 des Rabatt- und Konditionenkartells der Anneiderinnen nicht gewährleistet. Den kann nicht entgegengehalten werden, daß es sich bei der Vereinbarung allein eines Höchstrabatts um einen wesentlich geringeren Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit der Kartellmitglieder handle, als wenn ein detailliertes Rabattsystem vereinbart würde. Da Verträge und Beschlüsse über Rabatte an sich dem grundsätzlichen Verbot des § 1 GWB unterliegen und hiervon nur unter den ln § 3 GWB festgelegten Voraussetzungen freigestellt sind, müssen Rabattkartelle auch diese Voraussetzungen im einzelnen erfüllen, wenn sie wirksam werden sollen. Eine Vereinbarung über die Rabattgewährung muß daher, auch wenn sie die Beteiligten nur in einer bestimmten Hinsicht (hier: durch die Festlegung des Höchstrabatts) im Wettbewerb beschränkt, sicherstellen, daß die Voraussetzungen des § 3 GWB erfüllt werden. Das bedingt, wie die Recht sbe schwer de verkennt, keineswegs zwingend die Vereinbarung eines umfangreichen detaillierten Rabattsystems. Ausreichend, aber auch erforderlich ist es Jedoch, durch die Kartellabrede sicherzustellen, daß die Rabatte nur für echte Leistungen gewährt werden und bei der Rabattgewährung eine ungerechtfertigt unterschiedliche Behandlung der Abnehmer ausgeschlossen ist. Ob das nur (positiv) durch eine konkrete Festlegung der (echten) Leistungen, für die ein Rabatt gewährt werden darf, möglich 1st - wie das Kammergericht offenbar gemeint hat -, bedarf hier keiner Entscheidung. Das Kammergericht hat ohne Rechtsverstoß festgestellt, daß jedenfalls durch die bloße Erklärung der Anneiderinnen zu eines nicht näher bekannten späteren Zeitpunkt jeweils eigene Rabattstaffeln nicht näher bekannten Inhalts aufstellen zu wollen, noch keine hinreichende Sicherstellung für die Einhaltung der Voraussetzungen des § 3 Abs* 1 GVB gegeben ist* Die Anneiderinnen können sich, wie das Kanaergericht nit Recht ausgeführt hat, dengegenüber nicht darauf berufen, daß ihnen einerseits eine einheitliche Rabattgestaltung nicht nßglich sei, während andererseits die Festlegung eines HOchstrabatts bereits einer verbesserten Markttransparenz und der Unterbindung von Rabattschleuderei (vgl* BGHZ 41, 42, 49, 30 -Fenstglas I) diene* Diese Uastände entheben die Anneiderinnen nicht von der Einhaltung der Voraussetzungen des § 3 Abs* 1 GVB, wenn sie ihre Rabattvereinbarung zur Wirksamkeit bringen wollen* Das wird auch in der Literatur nicht in Zweifel gezogen, soweit dort überhaupt die Zulässigkeit bloßer Höchstrabattvereinbarungen befürwortet wird (vgl* Rasch-Vestrlck, 3* Aufl*, Ann* 13 zu § 3 GVB; v* Renthe gen; Fink aaO*, Ann* 18 zu § 3 GVB)* V. Die Rechtsbeschverde war daher mit der Kostenfolge des § 77 S. 2 GWB zurückzuweisen. Dr. Fischer Offterdinger Sprenkmann Ballhaus v* Gamm