BGH · KVR 3/62

Nachschlagewerk? ja Amtliche Sammlung: ja oO 2060 039 GrWB § 3 Abs. 3, § 12 Abs» 1 Jfr. t • . a) Die Kartellbehörde kann gegen die Anmeldung eines Rabattkartellvertrags oder -Beschlusses Widerspruch nach § 3 Abs, 3 GrWB einlegen, wenn der Vertrag einen Mißbrauch im Sinne des § 12 Abs* 1 Kr, 1 GWB darsteilt» b) Wird durch einen Rabattkartellvertrag oder -Beschluß auf einem oligopolistischen Markt der letzte noch wirksame Wettbewerb ausgeschaltetP so kann darin ein Mißbrauch im Sinne des § 12 Abs, 1 Nr, 1 GrWB liegen, ' BG>HP Besohl,v, 24» Oktober 1963 - KVR 3/62 Kammergericht Beschluß KVR 3/62 In der Kartellverwaltungssache des Bunde skar teil amt s in bH SV M^mpUamm vertreten durch seinen Präsidenten, Beschwerdegegner und Rechtsbeschwerdeführer, gegen Deutsche 1]____ Glasherstellun •Ki Gesellschaft für maschinelle ur mascj (ü Aktiengesellschaft vertreten durch ihren Vorstand , Herrn Konsul Karl (Vorsitzer) und Herrn Paul Br|B, Deutsche Aktiengesellschaft (DE| Bayern, vertreten durch ihren Vorstand0 Herrn Dr« Georg Kl (Vorsitzer) a Herrn Mario MaflHBfl^Bund Herrn Maximilian Vo ___ Ziehglas Aktiengesellschaft (RB^B), P| hei Köflft vertreten durch ihren Vorstand, Herrn Emil Hol Anmelderinnen, Beschwerdeführerinnen und Rechts-heschwerdegegnerinnen, - Bevollmächtigters Rechtsanwalt Dr, Wl Wolfram Dö| Istraße fl xn a - hat der Kartellaenat des Bundesgerichtshofs auf Grund mündlicher Verhandlung am 24» Oktober 1963 unter Mitwirkung dos Präsidenten des Bundesgerichtshofs DroDrohoC« Keusinger und der Bundesrichter Dr« BÖ scher, dungbluth, Hill und Offterdinger beschlossen fa -1a- 1» Auf die Rechtsbeschwerae des Bundeskartellamts wird der Beschluß des Karteilsenats des Kammergerichts vom 4° Mai 1962 aufgehoben., Die Sache v/ird zur anderweiten Verhandlung und Ent Scheidung s, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde j, an den Kartellsenat, des Kammergerichts zurückverwiesen«, 2o Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2o000o000«,— DM festgesetzt. Grundes I. Die Anmeld er innen stellen Fensterglas und Dickglas (Fensterglas Uber 4 mm) her« Unter dem Namen ”Interessengemeinschaft deutscher Fensterglashütten" haben sie eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet, die den Zweck verfolgt, uim Rahmen der nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bestehenden Möglichkeiten Beschlüsse kartellmäßiger Art zu fassen und diese der Kar-tollbehörde gegenüber zu vertreten” (§ 2 der Satzung)« Bin Gesellschafterbeschluß vom 13« Oktober 1959 sieht für Lieferungen von Fensterglas unmittelbar an das Lager von Flachglasgroßhändlern und -veredlern eine Lagerprämie von 5 v«H«, außerdem für denselben Abnehmerkreis Umsatzprämien auf der Basis der Gesamtbezüge des einzolnen Abnehmers bei den in der Bundesrepublik ansässigen Fensterglasfabrikanten vor« Die Anmelderinnen beschlossen ferner am 7« März I960, auch bei Lieferungen von Dickglas an diese Abnehmer auf derselben Basis Gesamt-umsatzrabatte zu gewähren« Der erste Beschluß wurde am 13« Januar I960, der zweite am 7« März I960 beim Bundeskartellamt angemeldeto Die 4o Beschlußabteilung des Bunde skar toll amt s hat beiden Beschlüssen der Interessengemeinschaft durch Beschluß vom 7« April I960 wider sprechen $ sie hat ferner durch Kostenbescheid vom 10« Mai I960 die Kosten des Verfahrens nach §§ i, 9 Abs« 2 der Verordnung über die Gebühren der Kartellbehörden auf 10 000,— DM festgesetzt und den Anmelderinnen als Gesamtschuldnern auf erlegt« Den Einspruch der Anmelderinnen hat die Einspruchsabteilung des Bundeskartellamts durch Einspruchsbescheid vom 22« Dezember *1960 zurückgewiesen; die Gebühr für das Einspruchsverfahren hat sie durch Einspruchsentscheid vom 16c März 1961 auf 5000«,— DM festgesetzt und den Anmelderinnen als Gesamtschuldnern auferlegto In Übereinstimmung mit der 4. Beschlußabteilung hat die Einspruchsabtoilung des Bundeskartellamts in dem erwähnten Einspruchsentscheid vom 22♦ Dezember I960 den nach § 3 Abs* 3 GWB erhobenen Widerspruch gegen die Anmeldung der EabattbeSchlüsse mit der Begründung für gerechtfertigt erklärt9 daß diese Beschlüsse den letzten funktionsfähigen Wettbewerb auf dem Markt für Fenster-und Dickglas ausschlössen und deshalb einen Mißbrauch im Sinne dos - auch schon im Widerspruchsverfahren anwendbaren - § 12 Abs«, ! ir, 1 G-WB darstellten» Seit mindestens 12 Jahren sei auf dem Markt für Fenster- und Dickglas ein funktionsfähiger Preis-9 Qualitäts-*, Konditionen- oder Servicev/ettbewarb zwischen den Herstellern nicht vorhanden und auch für die Zukunft nicht zu erwarten«, Im einzelnen hat die Einspruchsabteilung dazu ausgeführt ; Fenster- und Dickglas werde in der Bundesrepublik Vnur von 4 Unternehmen hergestellt«, nämlich von den 3 Anmol'derin non und einem vierten Unternehme^ das aber nur einen Markt antoil von höchstens 4 # habe und an dem überdies eine der Anmelderinnen zu 32 $> beteiligt sei«, Die Einfuhren aus dem westlichen Ausland gingen über eine der Anmelderinnen und beliefen sich nur auf etwa 1 i° des inländischen Umsatzes; die Einfuhren aus Osteuropa und der Sowjetzone seien ohne *4 Bedeutung» Der Markt für Fenster- und Dickglas habe auf der Angebotsseite eine oligopolistische Struktur» Preiswettbewerb gebe es zwischen den Anmelderinnen nicht; Seit mindestens 1948 forderten die Anmelderinnen zu dem mindesten bei Lieferungen an die von den ÖabattbeSchlüssen betroffenen Abnehmer jeweils die gleichen Preise» Preisänderungen erfolgten in gleichem Ausmaß? in gleicher Richtung und zu gleicher Zeit» Ein offener Preiswettbewerb sei auf oligopolistischen Märkten mit weitgehend homogenen Gütern wie Fensterglas und Dickglas auch nahezu ausgeschlossen» Der Wettbewerb könne sich dann jedoch auf andere? weniger offen zutage liegende Gebiete verlagern» Konditionenwettbewerb liege allerdings auf dem hier in Rede stehenden Markt ebenfalls nicht vors Die **Allge-meinen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen1* der Anmelderinnen stimmten fast wörtlich überein» Auch in der praktischen Handhabung der Konditionen und im Service seien keine Unterschiede zwischen den Anmelderinnen ersichtlich? die auf einen funktionsfähigen Wettbewerb auf diesen Gebieten sehlies-sen ließen» Durch die Art der Prachtberechnung seien auch die Standortvorteile der einzelnen Anmelderinnen ausgeschal-teto Einen funktionsfähigen Qualitätswettbewerb? so-hat die Einspruchsabteilung weiter auageführt? gebe es auf dem Markt für Fenster- und Dickglas ebenfalls nicht» Gewisse Unregelmäßigkeiten im Schmclzprozeß? die zu Blasen? Steinchen und Knötchen führen könnten? könnten bei allen von den Anmelderinnen angewendeten Verfahren zur Glasherstellung auf-treten? und zwar umso häufiger? je länger eine Glaswanne? deren Lebensdauer etwa 2 1/2 Jahre betrage? in Betrieb sei» Es hätten sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben? daß derartige Fehler bei einem der Hersteller häufiger und stärker aufträten als bei einem anderen» Leichte Strukturunterschiede anderer Art hingen mit dem Verfahren zur Herstellung des Glases zusammen: Das Fourcault-Verfahren und das Pittsburgh-Verfahren führten zu einer mehr oder weniger deutlich wahrnehmbaren Streifenstruktur9 das Verfahren zu etwas welliger Struktur<> Auch die Schneidfähigkeit des Glases werde durch das Herstellungsverfahren beeinflußt«, Ein funktionsfähiger Wettbewerb zwischen den Anmelderinnen ergebe sich aber auch daraus nicht: Das an erster Stolle genannte Verfahren werde von allen 3 Anmelderinnen,, das zweite von 2 Anmelderinnen und nur das letzte allein von einer Anmelderin angewendöt«, Im übrigen richteten die Abnehmer ihre Aufträge zu 75 oder sogar zu 81 ?4 $ statt an die einzelnen Anmelderinnen an die von diesen gemeinsam betriebene Verteilungsstelle und gäben schon dadurch zu erkennen«, daß sie zu dem mindesten kein entscheidendes Gewicht darauf legten9 von einem bestimmten Unternehmen beliefert zu werden«, Auch bei den verbleibenden 20 bis 25 # der Aufträge komme es vielfach nicht so sehr auf Qualitätsvorstellungen der Abnehmer als vielmehr auf unmittelbaren Kontakt mit dom Hersteller, sonstige Geschäftsverbindung mit ihm, das Bestreben, wegen der Besonderheiten des Markts wichtige Präferenzen bei ihm nicht zu verlieren«, usw«, an» Die Einspruohsabteilung vermißt auch einen irgendwie bedeutsamen Substitutionsv/ettbeworbs Von dem - durch andere Unternehmen hcrgestellten - Gartenklarglas gehe Wettbewerb höchstens für die Vertragsware Gartenblankglas aus«. Auf dieses Erzeugnis entfielen aber wertmäßig weniger als 5 $ des Gesamtumsatzes an Vertragsware, ein Anteil, der für den Fenster- und Dickglasmarkt insgesamt ohne Bedeutung sei«, -Spiegelglas komme nur für die Vertragsware Dickglas, die etwa 33 c£ des Gesamtumsatzes an Vertragsware ausmache, als Substitutionserzeugnis in Betrachte Es handle sich dabei r* aber um ein veredeltes Erzeugnis, das auch um rund 2/3 teurer als Dickglas sei und deshalb für einen großen feil der Abnehmer als Ausweicherzeugnis ausseheide» Ein funktionsfähiger Wettbewerb sei nach alledem nur noch auf dem Gebiet der Rabatte möglich» Da die RabattbeSchlüsse auch diesen allein noch möglichen Wett-bev/erb ausschließen sollten, stünden sie mit Sinn und Zweck des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in Widerspruch und seien als mißbräuchlich anzusehen» Das Beschwerdegericht hat der Beschwerde der Anmel-dorinnen stattgegeben und die Beschlüsse der 4« Beschlußabteilung des Bundeskartellamts und die Einspruchsentscheide aufgehoben« Es ist der Einspruchsabteilung zwar darin gefolgt, daß auch ein Mißbrauch im Sinne des § 12 GWB den Widerspruch des Bundeskartell amt s nach § 3 Abs» 3 GWB rechtfertigen könne« Es hat einen solchen Mißbrauch hier aber mit der Begründung verneint, daß die Umstände, die nach den als zutreffend bezeichneten Gründen des Bundeskartellamts einen funktionsfähigen Preis-, Konditionen-und Servicewettbewerb zwangsläufig unmöglich gemacht hätten - insbesondere die oligopolistische Marktform und die weitgehende Homogenität und Normung der Ware sowie die nur knapp zu befriedigende Nachfrage auch ohne die Rabatt-boschlüsse zwangsläufig zu einer Angleichung der von den Anmelderinnen gewährten Umsatz- und Lagerprämien führen würden» Die Übersehbarkeit des Markts werde - vor allem wegen der Einschaltung der Verteilungsstelle bei 7$ oder mehr Prozent der Aufträge - bei den durch die Rübattbe-echlüsso erfaßten Lagerund Umsatzrabatten nicht hinter der der Preise und Konditionen zurückstehen, zu demal die Anmelderinnen diese traditionellen und brancheüblichen Rabatte schon seit 1943 gewährten* Der Zwang zur Solidarität bootehe deshalb auch hier* Der Auffassung des Bundeskartellamt3? daß der Wettbewerb sich - insbesondere wogen der zu erwartenden Dämpfung der Baukonjunktur -von den Dreisen und Konditionen auf die Rabatte verlagern werde? weil diese weniger gut zu erkennen seien? könne deshalb nicht beigepflichtet werden* Die von den Anmelderinnen in der Vergangenheit gewährten und auch für die Zukunft zu erwartenden Sonderrabatte sprächen nicht für die gegenteilige Auffassung? da diese Sonderrabatte sich wegen ihrer Individualität der Aufmerksamkeit der Mitbewerber entzögen* Sei daher ein Wettbewerb in den Lagerund Umsatzprämien gar nicht möglich? so könnten die Rabatt-beschlüs3o auch nicht die Folge haben? daß sie den letzten noch möglichen Wettbewerb ausschlössen* Man könne zwar daran denken? daß der Rabattwettbewerb eines fagos wieder möglich worden könnte* Dann werde aber auch der Preis-? Konditionen- und Servieev/ettbewerb wieder möglich sein? und es sei damit zu rechnen? daß er dann auch wieder ausgeübt werde* Das Beschwerdegericht sieht - in Übereinstimmung mit dem Bundeskartollamt - auch in Art0 85 dos EWG—Vertrags in Verbindung mit §§ 3 und 12 Abs* 1 GWB keine Grundlage für den Widerspruch* Es bezieht Art* 85 des EWG-Vertrags mit dem Hinweis in seine Erwägungen ein? daß nach den Rabattbeschlüssen nur die Bezüge bei den in der Bundesrepublik ansässigen Unternehmen? nicht auch bei Unternehmen in den anderen EV/G-Staaten berücksichtigt werden sollten* Die Anmoldorinnen hätten aber? so meint das Beschwerdegericht weiter? zur Zeit noch die Möglichkeit? eine rückwirkende Erklärung der EWG-Kommission über den Ausschluß der Anwendung des Art* 85 Abo* 1 BWG-Vertrag auf die Rabattbe- Schlüsse - nicht der Anmeldepflicht unterliegende Alt-kartolle im Sinne des Art«, 5 der 1. DurehführungsverOrdnung zu den Artikeln 85 und 86 des EWG-Vertrags (Verordnung NTo 1? dee Eats der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 6„ Februar 19625 Amtsblatt Nr, 13 vom 21» Februar 1962 So 204 * BGBl 1962 XX S. 93) - hierbei zuführen. Während einer angemessener. Zeitspanne könne daher den Rabatt-beschlüssen noch nicht auf Grund des Art. 85 EWG-Vertrag widersprochen werden, zu demal die Anmelderinnen ihre Bereitschaft zur Einbeziehung von Bezügen bei Unternehmen in den anderen SWG-Staaten und entsprechend der Änderung der Rabatt-beschlüsse erklärt hätten. Das Beschwerdegericht führt schließlich aus, daß die vorgesehenen Rabatte auch echte Leistungsentgelte im Sinne des § 3 Abs. 1 GWB seien und daß gegen die Bemessung der Rabatte nach den Gesamtbezügen ebenfalls keine Bedenken zu erheben seien, da die Bezüge bei den nicht &bm Kartell ange-hörcjnden Herstellern in der Bundesrepublik einbezogen seien« Auch die sonstigen in § 3 GWB genannten Voraussetzungen seien gegeben, wie das Beschwerdegericht näher ausgeführt hat« Gegen diesen Beschluß hat das Bundeskartellamt die ausdrücklich zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt, um deren Zurückv/eisung die Anmelderinnen bitten. IX. 1 o Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Einspruchsabteilung den Einspruch jedenfalls unter den hier gegebenen Voraussetzungen noch bescheiden konnte, obwohl zur Zeit des Erlasses des Einspruchsentscheids die in § 65 Abs. 1 Satz 3 GWB bezeichneto Monatsfrist, nach deren Ablauf der Einspruch ’’als abgelehnt gilt”, schon verstrichen war. Die Anmelderinnen hatten, nachdem die Einspruchs-abteilung nicht innerhalb eines Monats nach Einlegung des Einspruchs darüber entschieden hatte, vorsorglich Boschwerde eingelegt« Auf die Mitteilung des Bundeskar-tollamts hin, daß die Einspruchsabteilung über den Einspruch zu entscheiden beabsichtige, hatten sie erwidert, daß auch nach ihrer Ansicht doo Bundeskart eil amt trotz der eingelegten Beschwerde noch über den Einspruch entscheiden könne, und hatten beim Beschwerdegericht entsprechende Verlängerungen der Beschwerdebegründungsfrist (§ 65 Abso 3 GWB) erwirkt* Erst nach Erlaß des den Einspruch ablehnenden Bescheids der Einspruchsabteilung vom 22* Dezember I960 haben sie in der Beschwerdeinstanz geltend gemacht, die Einspruchsabteilung habe nach Ablauf der in § 65 Abs» 1 Satz 3 GWB bezeichneten Monatsfrist nicht mehr entscheiden dürfen* Das Beschwerdegericht hat sich demgegenüber auf den richtigen Standpunkt gestellt, § 65 Abs* 1 Satz 3 GWB solle dem Einspruchsführer nur die Möglichkeit geben, einer unangemessenen Verzögerung des Einspruchsentscheids entgegenzuwirken» Die Einfügung der Vorschrift geht auf einen Vorschlag der Bundesregierung unter Nummer 21 ihrer Stellungnahme zu den Änderungsvorschlägen des Bundesrats zurück^(Anlage 3 der Bundestagsdrucksacho 1158, 2o Wahlperiode, wiedergogebon im Gemeinschaftskommentar 1* Aufl» So 1149? 1153)» Die Bundesregierung hatte dazu ausdrücklich auf die Anlehnung an § 48 der britischen Militärregierungs-Verordnung Nr * 165 - Vorwaltungsgcrichtsbarkoit in der britischen Zone - verwiesen» Biese Vorschrift ist vom Bundesverwaltungsgericht dahin ausgelegt worden, daß der Einspruch auch nach der - auch hier an den fruchtlosen Fristablauf geknüpften - fingierten Einspruchsablehnung noch beschieden werden könne (NJW 1954? 445)» Den Sinn und to - Zweck der Fiktion der Ablehnung des Einspruchs hat das Bundesverwaltungsgericht darin gesehen? daß der Betroffene auch dann die Möglichkeit der Klage haben solle5 wenn die Behörde den Einspruch nicht bescheiden Auch die Vorschrift des § 75 VerwGerQ trägt diesem Grundgedanken Rechnungo Darauf aufbauend gibt sie ausdrücklich dem Gericht die Möglichkeit der Aussetzung des Verfahrens bis zu dem Ablauf einer von ihm bestimmten Frist«* wenn die Verwaltungsbehörde Uaus einem zureichenden Grund” noch nicht entschieden hat* Ebensowenig wie bei der Auslegung des § 48 der Verordnung NTo 165 kann bei der des § 65 Abs* 1 Satz 5 GWB der Sinn Zusammenhang«, in dem die Vorschrift steht«, außer Betracht gelassen werden«, Es geht hier wie in dem ganzen Absatz um Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde3 nicht darum9 selbst entgegen dem Willen aller Beteiligten eine zeitliche Zusammendrängung des Einspruchverfahrens auf nicht mehr als einen Monat zu erzwingen«, Mit Recht weist das Beschwerdegericht auch darauf hin«, daß der Bundesrat in seinen Änderungsvorschlägen zu dem Regierungsentwurf (Anlage 2 der Bundestagsdrucksache 1158«, 2« Wahlperiode«, wiedergegeben im Gemeinschaftskommentar Io Auflo $<* 1129? 1142) seine Anregung auf Einführung eines Einspruchsverfahrens (Rre 49 der «Änderungsvorschläge) damit begründet habe5 daß eine sorgfältige nochmalige Prüfung in sachlicher Hinsicht ermöglicht werden solle« Ist eine solche Prüfung innerhalb eines Monats nicht möglich - und dies wird gerade bei den wichtigeren Entscheidungen oft der Fall sein -«, so ist kein sachlicher Grund ersichtlich«, der es rechtfertigen könnte«, den Beteiligten selbst gegen ihren übereinstimmenden Willen eine Instanz zu nehmen0 Ob all dies auch dann gilt9 wenn der Betroffene die Prist nach § 65 Abs» ^ Satz 4 GWB verstreichen läßt? ohne vorsorglich Beschwerde einzulegen? bedarf nicht der Entscheidung,, da ein solcher Pall hier nicht vorliegt» 2o Bern angefochtenen Beschluß ist auch darin zu folgen9 daß das Bundeskartellamt einen Widerspruch gegen die Anmeldung eines Rabattbeschlusses nicht nur auf die in § 5 Abs» 5 GWB bczoichneten Gründe? sondern - wie es hier geschehen ist - auch darauf stützen kann* daß ein Mißbrauch im Sinne des § 12 AbSo ? Rr„ 1 GWB vorliege „ Die dagegen gerichteten Angriffe der Anmelderinnen gehen fehl/ Das Wirksamwerden eines Rabattkartells wird in § 5 AbSo 5 Satz 1 G-WB an die Voraussetzung geknüpft? daß die Kartellbehörde der Anmeldung innerhalb von 3 Monaten nach deren Eingang nicht widerspricht» Im folgenden Satz worden alternativ drei Voraussetzungen aufgezählt? bei deren Vorliegen die Kartellbehördo zu widersprechen hat» Unter den gleichen Voraussetzungen kann sie auch nach Ablauf der Dreimonatsfrist das Rabattkartell für unwirksam erklären., Abs» 4° Außerdem aber räumt § 12 ihr die Befugnis zu bestimmten Eingriffen (Anordnung der Abstellung eines Mißbrauchs ? Anordnung der Änderung der Vereinbarung oder Erklärung der Vereinbarung für unwirksam) unter anderem insoweit ein? als der Vertrag oder die Art seiner Durchführung einen Mißbrauch der durch Freistellung von § erlangten Stellung im Markt ergibt» Von diesen Befugnissen kann die Kartellbehördo unzweifeihaft jedenfalls nach Ablauf der Dreimonatsfrist Gebrauch machen» Entgegen der Auffassung der Anmelderinnen braucht sie es aber nicht erst zur Wirksamkeit der Vereinbarung durch untätiges Abv/arten dieser Frist kommen zu lassen? sondern kann unter den Voraussetzungen dos § 12 Abo» 1 Nr0 1 GWB auch schon vorher tätig werden» Der V/ortlaut des § 12 ergibt keine der Auffassung der Anmelderinnen entsprechende zeitliche Einschränkung? und auch dem Sinngehalt der Vorschrift läßt sie sich nicht entnehmen» Die Anmelderinnen machen zwar geltend? daß # GWB? der für Konditionenkartelle ein gleichartiges Wider-spruchsverfahren wie § 3 für Rabattkartelle vorsieht? anders als § 3 hinsichtlich der Voraussetzungen für die Einlegung des Widerspruchs in Abs» 3 ausdrücklich auf § 12 Abs» 1 GWB verweise? und daß diese Regelung auf dem Wege der Weiterverweisung nach § 3 Abs» 1 Satz 2 GWB auch für die sogenannten Könnenund fypenkartelle gelte» Bei einem Vergleich zwischen § 2 Abs» 3 Satz 2 und § 3 Abs» 3 Satz 2 darf aber nicht außer acht gelassen werden? daß die erstgenannte Vorschrift durch die Wendung '»der Widerspruch kann nur darauf gestützt wer den»»»»»,f die Widerspruchsbefugnis der Kartellbehörde eindeutig auf Bälle des § 12 Abs» 1 beschränkt?, während § 3 Abs» 3 Satz 2 ("die Kartellbehörde hat zu widersprechen»»0»") das Schwergewicht auf die Verpflichtung der Kartellbehörde zur Einlegung des Vfiderspruchs unter den im folgenden bezeichneten Voraussetzungen legt? und zwar anders als § 2 Abs» 3 ohne Verwendung des Wortes "nur"» Das besagt zwar nicht? daß die Kartellbehörde der Anmeldung von Rabattkartellen nach freiem Ermessen widersprechen könnte* Es leg& aber den Schluß nahe? daß § 3 Abs» 3 keine abschließende Aufzählung enthält und daß die Grundlage für den Widerspruch möglicherweise auch in seiner Vorschrift wie der des § 12 gefunden werden kann? die ohnehin der Kartellbehörde die Möglichkeit eines Eingreifens gibt» 13 - Dom kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden« die Feststellung von Mißbräuchen soi bei Normen- und Typen-3captollen innerhalb verhältnismäßig kurzer Zeit möglich, während die dieserhalb erforderlichen Feststellxingen bei Habattkartellen sehr umfassender Marktstrukturuntersuchungen bedürften, die nicht schon innerhalb der.dreimonatigen Widerspruchsfrist durchgeführt werden könnten; der Gesetzgeber habe deshalb nur für Normen- und Typenkartello, nicht aber für Rabattkartelle die Feststellung eines Mißbrauchs als Grundlage für einen Widerspruch der Kartellbehörde ins Augo gefaßte In Wahrheit wird es sowohl bei Normen- und Typenkartellen wie bei Rabattkartellen Fälle geben, zu deren Klärung die Frist von 3 Monaten zu kurz erscheint, wie auch Fälle, in denen sie ausreicht« Es ist nicht einzusehen, warum die Kartellbehörde in Fällen dieser letzteren Art ihren Widerspruch nur dann auf § 12 soll stützen dürfen, wenn es sich um ein Normen- und Typenkartell#, nicht aber auch, wenn es sich um ein Rabattkartell handelt« Die Drei-monatsfrist soll der Kartellbehörde bis zu dem Wirksamwerden der Kartellverträge eine hinreichend lange Zeit zu eingehender Prüfung verschaffen; das besagt aber nicht, daß die Kartellbehörde die Frist in jedem Fall auch voll ausnützen müßte, bevor sie eingroift« Für Rabattkartelle gilt dieser Gesichtspunkt in gleicher Weise wie für die genannten anderen Kartellarten« Wären im übrigen die aus der unterschiedlichen Fassung dos § 2 Abs« 3 Satz 2 einerseits und des § 3 Abs» 3 Satz 2 andererseits hergeleiteten Argumente für die gegenteilige Auffassung richtig, so müßte die Kartellbehörde es nicht nur bei Vorliegen eines Mißbrauchs im Sinne des § 12 Abs« ^ Nr. 1, sondern auch dann zunächst zu dem Wirksamv/erden des Rabattkartells durch Verstreichenlassen der Ereimonatsfrist kommen lassen, wenn der Vertrag "die von der Bundesrepublik - H - Deutschland in ** zwischenstaatlichen Abkommen anerkannten Grundsätze über don Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen” verletzt0 § 12 .Abs* * Nr» 2; erst danach könnte sie nach § 12 eingreifen* Für Fälle dieser Art liegt es aber noch eindeutiger als für Mißbrauchsfälle auf der Hand? daß die Prüfung der entscheidenden Frage nicht allgemein mindestens 3 Monate Zeit erfordert und daß der Gesetzgeber keinen Anlaß hatte9 die Kartellbehörde zu mindestens dreimonatiger Prüfung und Überlegung zu zwingen* Könnte die Kartellbehörde gegen ein Rabattkartell erat 3 Monate nach der Anmeldung unter Berufung auf § 12 Abs* ^ einschreiten«, so könnten die davon Betroffenen auch erst dann gegen eine derartige kartellbehördliche Maßnahme die im Gesetz vorgesehenen weiteren Schritte zur verwaltungs-behördliehen und gerichtlichen Nachprüfung oinleiten* Die abschließende EntscheidungP ob die Maßnahme gerechtfertigt war oder nicht9 würde dadurch verzögert* Insofern widerspricht dio von den Anmelderinnen vertretene Auffassung auch dem Interesse der an dem Rabattkartoll beteiligten Unternehmen3 eine umstrittene Rechtslage möglichst bald abschließend-klären lassen zu können* Es trifft schließlich auch' nicht zu9 daß erst die • Handhabung eines Kartells in der Praxis die Feststellung eines Mißbrauchs ermöglichte und daß die Kartellbehörde schon deshalb das Kartell zunächst einmal wirksam werden lasson müßte* § 12 Abs* 1 Satz 1 stellt ausdrücklich den schon dem Vertrag selbst zu entnehmenden Mißbrauch dem erst aus der Art der Durchführung des Vertrages sich ergehenden Mißbrauch gegenüber* Läßt schon der Inhalt des Kartellver-trag3 - für sich betrachtet oder in Verbindung mit anderen Umständen - den Schluß auf einen Mißbrauch der durch Freistellung von § 1 erlangten Stellung im Markt zu9 so braucht die Kartellbehörde sich die Richtigkeit dieses Schlusses nicht erst durch die Praxis des Kartells bestätigen zu lassen* All dies spricht entscheidend dafür, daß die Kartellbehörde gegen einen Rabattkartellvertrag oder -beSchluß bei Feststellung eines Mißbrauchs im Sinne des § 12 Abs* 1 Nr* 1 nicht erst nach Ablauf von 3 Monaten nach der Anmeldung einschrei ten kann^ sondern auch schon vorher dazu befugt ist* Bio der Kartellbehörde nach § 12 Abs* 2 Nr. 3 GWB zustehendo Befugnis, einen schon wirksam gewordenen Vertrag im Palle eines Mißbrauchs für unwirksam zu erklären? wird dadurch für die 2eit vor Eintritt der Wirksamkeit sinnvoll dahin ergänzte, daß die Kartellbehörde es unter der hi or erörterten Voraussetzung gar nicht erst zur Wirksamkeit des Vortrags kommen zu lassen braucht* Ein entsprechendes Vorgehen dor Kartollbehörde- entbehrt nicht der nach rechtsstaatlichen Grundsätzen erforderlichen gesetzlichen Grundlage ? sondern findet sie in den vorstehend erörterten, unter Berücksichtigung auch ihres Sinnzusammenhangs ausgelegten Vorschriften9 rqhne daß es der zusätzlichen Heranziehung des Grundsatzes von Treu und Glauben bedarf* 3* Bei dor Erörterung der Präge9 ob das Bundeskartellamt mit Recht einen Mißbrauch angenommen hat, bezeichnet das Beschwerdegericht os£als ,rdenkbar% einen Mißbrauch dann zu bejahen, wenn wegen der besonderen Markt- und Produktionsverhältnisse ein Preis-, Qualitäts-, Konditionen-und Servicewettbewerb nicht möglich sei und nun durch das Rabattkartell auch noch der - als möglich unterstellte -Rabattwettbewerb fast völlig ausgeschlossen Werden solle» Bös Beschwerdegericht sieht unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen Sinn und 2weck der 2ulassung des - den Y/ett- bewerb erheblich beschränkenden - Rabattkartells im Gesetz darin? daß es die Markttransparenz fördere? damit, den Wettbewerb auf die Hauptleistungen verlagere und überdies der auf den Druck wirtschaftlich starker Abnehmer zurücksuführenden Rabattschleuderei vorbeuge? die oft statt den Endverbrauchern nur den Händlern und gewerblichen Verbrauchern zugute komme und sich unter Umständen sogar preiserhöhend auswirken könne* Der Förderung der Markttransparenz und der Verlagerung des Wettbewerbs auf die Hauptleistungen könnten dio RabattbeSchlüsse der Anmelderinnen jedoch nicht dienen? da ein Preis-? Qualitäts-? Konditionen- und Sorvice-wottbewerb nicht möglich sei» Auch der Verhinderung der Rabattschleuderoi seien die Rabattbeschlüsse solange nicht förderlich«, als die Anmelderinnen infolge der starken Nachfrage den Markt beherrschten* In diesen Erwägungen tritt als Ausgangspunkt die zutreffende Auffassung zutage«, daß bei der Prüfung? ob ein Rahnttkartell als mißbräuchlich anzusehen ist? die Frage seiner Vereinbarkeit mit dem Sinn des Gesetzes im ganzen und mit dom der einzelnen gesetzlichen Vorschriften? in denen der Begriff “Mißbrauch1* verwendet wird? in den Vordergrund zu rücken ist* V/as die Auslegung des Begriffs Mißbrauch insbesondere in § 12 Abs* 1 Nr* 1 GWB angeht? so legt dio Wendung “Mißbrauch der durch Freistellung von § 1 orlangten Stellung im Markt“ es nahe? den Maßstab für die Auslegung vor allem auch aus dom Grundsatz des § 1 zu gewinnen» Es kommt dabei nicht darauf an? ob gegen den? dessen Handlungsweise nach dieser Betrachtungsweise als “mißbräuchlich“ anzusehen ist? auch ein Schuldvorwurf zu erheben ist» Das Soschwerdegerieht hat auch die Erwägungen des Gesetzgebers? die zur Einfügung des § 3 in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen geführt haben? zutreffend gekennzeichnet9 und es hat schließlich auch richtig erfaßt, daß ein Rabattkartell bei der Prüfung der Präge des Mißbrauchs nicht losgelöst von sonstigen wirtschaftlichen Zusammenhängen9 sondern nach seiner Stellung in der marktwirtschaftlichen Ordnung, die das Gesetz gegen Y/ettbewerbs-^ beschränkungon zu schützen und zu fördern sucht, zu beurteilen isto Paß der Gesetzgeber in § 3 GIB für Rabattkartelle unter bestimmten Voraussetzungen überhaupt eine Ausnahme von § 1 (i\VB vorgesehen hat, läßt schon für sich betrachtet keinen Zv/oifel daran, daß er Rabattkartelle als unter Umstanden für die marktwirtschaftliche Ordnung unbedenklich oder sogar förderlich angesehen hato Paraus folgt aber nicht, daß wegen dieser Ausv/irkungen der Rabattkartelle für den von ihnen erfaßten Bereich die marktwirtschaftlichen Grundsätze und ins-besondere auch der Grundsatz des § ? GY/B völlig außer Betracht ; zu bleiben hätten» Pie Vorsicht, mit der der Gesetzgeber Rabattkartolle in das marktwirtschaftliche System einzubauen gesucht hat, zeigt sich einmal in den umfassenden formellen und materiellen Anforderungen, von denen in § 3 das Y/irksam-werdon von Rabattkartellen abhängig gemacht wird und auf die noch in den abschließenden Beratungen des Bundestags mit Nachdruck hingewieson worden ist (vglo Protokoll über die 222o Sitzung des Bundestags, 2. Y/ahlperiode, vom 3* Juli 1957 So 13099p 13129 ff)* Per enge Zusammenhang zwischen der Zulassung von Rabattkartellen und dam Grundsatz des § 1 kommt ferner darin zu dem Ausdruck, daß, wie schon oben hervor-gehoben ist, § 12 nicht auf Mißbrauch schlechthin, sondern auf einen Mißbrauch der durch Freistellung von § 1 erlangten Stellung im Markt abstellt0 Pieser Zusammenhang ist besonders auch in den Beratungen de3 für das Gesetz federführenden . Wirtschaftspolitischen Ausschusses des Bundestags zutage 18 - Ai getreten. In dem abschließenden Auoschußbericht (Bundes-tagsdrucksacho 3644? 1158 So 16«, wiedergegeben im Gemeinschafttskommentar 10 Aufl, S, 1176) ist das Ergebnis dieser Beratungen dahin zusammengefaßt» daß die Mehrheit des Ausschusses Rabattvereinbarungen für geeignet halte9 die Markttransparenz zu fördern und in gewissem Umfang der sogenannten Rabattschleuderei und einer Preisdiskriminierung vorzubeugen, Die Förderung der Markttransparenz aber wird in der wirt-schaft^i^senschaftlichen Diskussion vorwiegend damit gerechtfertigt o daß sie für die Abnehmer die Vergleichbarkeit der Angebote erleichtere und.dadurch dem Wettbewerb zugute komme. Ebenso steht der Gedanke«, daß der "Rabatt-schleuderei" und der Preisdiskriminierung vorzubeugen sei«, in enger Verbindung mit der Erwägung«, daß dadurch der - den Wettbewerb unter Umständen verfälschende - Druck wirtschaftlich übermächtiger Abnehmer gedämpft und insofern mittelbar ebenfalls der Wettbewerb gefördert werdeo Es besteht kein Grund zu der Annahme9 daß dem Ausschußberieht in dieser Hinsicht andere Überlegungen zugrunde liegen. Es ist nach alledem nicht zu beanstanden«, daß das Beschwerdegericht - insoweit in Übereinstimmung mit dem Bundoskarteilamt - boi der Prüfung der Frage eines Mißbrauchs besonders auch auf die Auswirkungen des Rabattkartells auf den sonstigen Wettbewerb abgestellt hat. Zutreffend hat das Beschwerdegericht unter diesem • Gesichtspunkt der von ihm in Übereinstimmung mit dem Bundes-kartollamt als oligopolistisch angesehenen Struktur des Marktes für Fensterglas und Dickglas ersichtlich besondere Bedeutung beigemessen. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen sieht für Märkte dieser Art in § 22 eine Mißb^au9.11s-aufsicht durch die Kartellbehördo vor«, indem es in § 22 Abs«, 2 in den Kreis der - einer Mißbrauchsaufsicht unterstellten - marktbeherrschenden Unternehmen auch eine Mehrheit von Unternehmen einbezieht, “soweit zwischen ihnen für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen allgemein oder auf' bestimmten Märkten aus tatsächlichen Gründen ein wesentlicher Wettbewerb nicht besteht und soweit sie in ihrer Gesamtheit . die Voraussetzungen des Absatzes |1^ijei;.fTä0.1enM^t,döh«.;e©y/eif die Unternehmen “ohne Wettbewerber oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt“ sind«, In welcher Richtung diese Mißbrauchsaufsicht nach den Vorstellungen des federführenden Bundeotagsausschusscs auszuüben ist, zeigt wiederum dessen abschließender Bericht (s0 8, wiedergegeben im Gerne in schaft sk omme nt ar 1«, Aufl. S. 1166): “Ziel aller wirtschaftspolitischen Maßnahmen gegenüber oligopolistischen oder zu dem Oligopol neigenden Marktformen muß stets die Erhaltung oder Herstellung eines Mindestmaßes an Wettbewerb sein, eines Wettbewerbs etv/a wieer in den USA als workable competition bezeichnet worden ist«," Diesem Gedanken ! ist nicht etwa nur bei Eingriffen der Kartellbehörde nach § 22 GWB, sondern auch bei anderen Maßnahmen - hier bei der Erhebung eines Widerspruchs nach § 3 Abs«, 3 GWB - Rechnung zu trageno Grundsätzlich ist es daher - wie auch das Beschwerdegericht nicht zu verkennen scheint - weder unter rechtlichen Gesichtspunkten noch unter dom des fehlsamen Ermaöüensgebrauchs (§ 75 Abs«, 5 ioV„mo § 70 Abs» 4 GWB) zu beanstanden, wenn die Kartellbehörde nach § 3 Abs«, 3 \ ioVoiiio § 12 GWB Wider Spruch gegen die Anmeldung eines Rabattkartellvertrags oder- -besehlusses erhebt, durch I dosson Y/irksamwerden der letzte noch mögliche wirksame j Wettbewerb auf dom betreffenden o'll’gopolistiaehen Markt j ausgeschlossen wird,, Es liegt darin nicht die Einführung eines zusätzlichen, im Gesetz selbst nicht vorgesehenen Y/irksamkeitscrfordornisses für Rabattkartelle, sondern die * Vcrwirklichung der der Kartellbehörde im Geset2 übertragenen Mißbrauchsaufsicht für eine besondere Pallgruppe* 4* Das Beschwerdegericht verneint einen Mißbrauch hier jedoch deshalb, weil die Angleichung der LagerUnd Umsatzrabatto zwischen den Anmelderinnen zwangsläufig sei? auch wenn die Rabattvereinbarungen nicht wirksam würden* Es folgert dies aus den Umständen? die auch einen funktionsfähigen Preis-? Konditionen- und Servicewettbewerb unmöglich gemacht hätten* Die Rechtsbeschwerde rügt? diese Ausführungen verstießen gegen allgemeine nationalökonomische Erfahrungssätze * Der Markt für Fenster- und Dickglas sei durch ein enges Oligopol - d*h* durch sehr wenige Anbieter und nahezu homogene Güter - gekennzeichnet * Preiswettbewerb sei nicht vorhanden und nicht möglich? wenn man von dem mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschlies-senden Fall einer KampfStrategie absehe* Für ein solches Oligopol seien dagegen der gesamte Nichtpreiswettbewerb infolge der geringeren Transparenz möglich und sogar typischo Im vorliegenden Fall seien ein funktionsfähiger Qualitäts- und Servicev/ettbewerb tatsächlich nicht vorhanden und nicht zu erwarten; ein - ebenfalls zur Zeit nicht vorhandener - Konditionenwettbewerb sei möglich? könne aber nicht dip für einen funktionsfähigen Wettbewerb nötigb Intensität erreichen* Auch ein funktionsfähiger Rabattv/ottbewerb sei nicht vorhanden; er könne sich aber entwickeln? v/enn kein Rabattkartell zustande komme0 Aber selbst wenn man nicht den 1 e t z t e n funktionsfähigen Wettbewerb als durch das Rabattkartell ausgeschlossen an-sehen wolle? sei der Widerspruch gerechtfertigt; denn auf einem Markt? der durch das Fehlen jeglichen funktionsfähigen Y/ottbowerbs gekennzeichnet sei? dürfe nicht das künftige Wiederaufleben des Wettbewerbs durch rechtliche Mittel verhindert werden» Die Ausführungen der Rechtsbeschwerde Uber die Möglichkeit des Nichtpreiswettbewerbs - im Gegensatz zu dem Preiswettbewerb - auch im engen Oligopol stehen im Einklang mit der wohl überwiegenden Auffassung im wirtschaftswissenschaftlichen Schrifttum» Auch der Wirtschaftspoliti-scho Ausschuß des Bundestags hat in seinem mehrfach erwähnten abschließenden Bericht bei der Erörterung der Besonderheiten oligopolistischer Märkte darauf hingewiesen? daß auf solchen Märkten keiner der Oligopolisten es wage«, einen Preiskarapf ? der gewöhnlich mit schweren Verlusten für alle Beteiligten verbunden sei? zu eröffnen? daß dann aber nach Ausschaltung dos Preiswettbewerbs zu demeist eine Verlagerung des Wettbcv/erbs auf Ausweichformen? den Y/ettbewerb mit Ncbonleistungon oder mit der Werbung festzustellen sei» Dor Rabattwettbewerb wird in diesem Zusammenhang allerdings nicht ausdrücklich erwähnt» Dagegen hebt der Wissenschaftliche Beirat beim Bundeswirtschaftsministerium in Nr» 21 seines Gutachtens vom 22» und 23» Juni 1962 zur Reform des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausdrücklich hervor? daß auf oligopolistischen Märkten der Wettbewerb mit Rabatten oft die einzige Form des Wettbewerbs sei? die sich gegen Preisführerschaft und Parallelverhalten durchsetzen könne» Das Vordringen des Nichtpreiswettbewerbs auf einigen als oligopolistisch bekannten Märkten entspricht auch der allgemeinen Lebenserfahrung» 22 - i Es bedarf indessen keiner abschließenden Stellungnahme zu der Frage? ob das Beschwerdegericht in seinen hier in Bede stehenden Ausführungen allgemeine Erfahrungs-sätzo verletzt hat und ob dio Entscheidung darauf beruht» Denn entscheidend ist dies: Wie die in dem angefochtenen Beschluß angestellten Erwägungen darüberP daß der Habatt-wettbewerb künftig wieder möglich werden könnte (S, 26? 2» Absatz)? zeigen? hat das Beschwerdegericht nicht feststellen wollen? daß es eine solche Möglichkeit auch in aller Zukunft schlechthin nicht geben könne» Es ist vielmehr auf diese Möglichkeit ausdrücklich eingogangen?. hat ihr allerdings deshalb keine Bedeutung bei$ööSR$$zu sollen geglaubt? weil im Fall ihrer Verwirklichung auch der Preis-? Konditionen- und Servicewettbev/erb wieder möglich seih würden und mit dem Wiederaufleben dieser Wettbewerbsformen ,fzu rechnen’* sein werde» Auf eine derartige Vorausschau? nach der in einem zukünftigen Zeitpunkt gleichzeitig mit dor einen Form des Nebenleistungswettbewerbs auch die andern wiqdor möglich werden? kann jedoch nicht abgestollt werden. Wird dor Zustand? daß Wettbewerb hinsichtlich der Lagerund Ümsatzrabatte fehlt? unter den vom Beschwerdegericht hior als gegeben angenommenen Voraussetzungen durch eine diesen Wettbewerb ausschließende Vereinbarung gefestigt? so wird auf diese Weise durch Einsatz, rechtlicher Gestaltungsmittel auf eine Fortdauer eines Zustands hingewirkt? der zu der vom Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ange-otrobten marktwirtschaftlichen Ordnung in Widerspruch steht» Das Beschwerdegericht durfte bei zutreffender Beurteilung darin? daß das Bundeskartellamt in einer entsprechenden. Vereinbarung jjiticTi-lSL'fibrauch erblickt und daraus durch seinen Widerspruch gegen dio Anmeldung der Vereinbarung Folgerungen gezogen hat? weder einen Bechtsirrtum noch -soweit das Ermessen des Bundeskartellamts auf Beschwerde und Rechtöbeschworde hin überhaupt nachprüibar ist - einen fehlsamen Erraessenogebrauch erblicken* Der angefochtene Beschluß hält deshalb insoweit den Angriffen der Reehts-beschwerdo nicht stand* Er^kann auch nicht unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten aufrechterhalten werden und ist deshalb aufzuheben* 5o Die Sache ist jedoch deshalb noch nicht zur Entscheidung reif, weil die tatsächlichen Feststellungen des Beschwordegerichts zu den hier vorliegenden Marktverhältnissen den Prozeßstoff nicht ausschöpfen* Das Beschwerdegericht spricht zwar von Hzutreffenden Ausführungenu des Bundeskartollamto darüber, daß bestimmte Umstände einen funktionsfähigen Preis-, Konditionen- und Servicewettbewerb unmöglich gemacht hätten (S* 23), und auf dieser tatsächlichen Grundlage bauen auch die Rechtsausführungen des angefochtenen Beschlusses im folgenden auf* Den Anmelderinnen ist jedoch zuzugeben, daß das Beschwerdegericht sich nicht mit ihren in der Beschwerdeinstanz vorgetragenen Ausführungen zu der auf dem Markt für Fenster- und Dickglas bestehenden Lage auseinandergesetzt hat* Es kann auch nicht dem Zusammenhang der Ausführungen des Beschwerdegerichts entnommen werden, daß es jene Ausführungen zwar erwogen und gewürdigt, dies aber nicht ausdrücklich gesagt habe* Dies gilt umso mehr, woil das Beschwerdegericht ohnehin der von den Anmolderinnen eingelegten Beschwerde stattgegeben hat und deshalb geglaubt haben mag, von einer eingehenden Prüfung ihres Vorbringens zur Marktlage - insbesondere auch zu dem Vorhandensein eines nicht nur möglichen, sondern auch wirksamen Wettbewerbs -absehen zu können, auf das es nach Ansicht des Beschwerdegerichts nicht mehr ankam* 24 - A Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen sieht die Möglichkeit der Rückverweisung einer Sache aus der Rechtsbeschwerdeinstanz in die Tatsacheninstanz nicht ausdrücklich vor, sondern verweist hinsichtlich des Inhalts der im Rechtsbeschwerdeverfahren zu treffenden Entscheidung in.§ 75 Abs» 5 lediglich auf den für die Beschwerdeinstanz geltenden § 700 Da der Senat jedoch weder selbst die noch ausstehenden tatsächlichen Feststellungen nachholen, noch die Sache auf andere Weise zu dem Abschluß bringen kann, trägt er keine Bedenken, auch ohne ausdrückliche Vorschrift in entsprechender Anwendung eines allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsatzes, nach dem die auf die Nachprüfung von Rechtsmäxigoln beschränkte Instanz bei nicht ausreichenden tatsächlichen Feststellungen durchweg die Sache in die Tatsacheninstanz zurückverweisen kann (vgl* z»B* § 144 Abs * 5 Nr* 2 VerwGO, § 565 ZPO, § 41 PatGes*), die Rückverweisung an das Beschwerdegericht auszusprechen (so auch Zweigert in Gemeinschaftskommentar 2* Aufl* § 75 Anm* 6 unter Hinweis auf Baur in ZZP Bä» 72 S» 1)» 6 a) Das Beschwerdegericht ist weiter auf die Frage eingegangen, ob der Widerspruch des Bundeskartcllarats sich auch auf einen der in § 3 GWB genannten Gründe stützen lasse» Es hat die Frago verneint* Auf nur in diesem Zusammenhang erhebliche Gesichtspunkte kann indessen schon deshalb nicht abgestellt werden, weil sowohl die Beschlußabteilung wie die Einspruchsabtei lung des Bundeskartellamto den Widerspruch bewußt nicht darauf, sondern allein auf das Voyliegen eines Mißbrauchs im Sinne des § 12 gestützt haben* Während die Beschlußabteilung im einzelnen ausgeführt hat, daß zu einem Widerspruch aus § 3 GWB^ kein:'Anlaß ♦ be stehe ('gemeint war % 1 allein aus § 3 ohne Heranziehung auch des § 12) 5 j hat die Einspruchsabteilung die Brage ausdrücklich offen 5 gelassen0 Wie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren so sind auch im Beschwerdeverfahren nach dem Gesetz gegen Wett- I bev/erbsbeSchränkungen zwar grundsätzlich alle tatsäeh- j liehen und rechtlichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen«, l auch wenn der angefochtene Verwaltungsakt nicht auf sie I I gestützt war (für das verwaltungsgerichtliche Verfahren . | . vgl0 dazu Eyermann-BrÖhler* Verwaltungsgerichtsordnung, 3o Auflo § 113 Anm« 16 m*w*HachWo; Klinger,, Verwaltungs-gerichtsordnungj 19169 § 108 Anm« B* S, 404)° Die entscheidende Besonderheit des vorliegenden Balls liegt aber darinj daß das Bundeskartellamt bewußt davon abgesehen hat«, den Widerspruch auf das Behlen der in § 3 genannten Voraussetzungen zu stützen«, und dies auch in der Rochtsbeschwerdeinstanz nochmals klar zu dem Ausdruck ge- \ bracht hat« Würde ein Verwaltungsakt in einem solchen | Balle von dem entscheidenden Gericht gegen den Willen [ der Verwaltungsbehörde auf eine andere Grundlage als die ! von ihr gewählte gestellt ? so würde der Verwaltungsakt dadurch auch in seinem Wesen verändert« Dazu aber ist das Gericht nicht befugt (so im Ergebnis wohl auch Klinger aaO)„ , b) Das gleiche gilt«, soweit das Beschwerdegericht sich ( mit der Brage befaßt hat3 ob der Widerspruch in Art« 85 des \ EWG-Vertrags eine Grundlage findet 0 Das Bundeskartellamt hat j sich ausdrücklich auf den Standpunkt gestellt9 daß der Wider- \ Spruch - unbeschadet eines etwaigen späteren Vorgehens im j Rahmen der Mißbrauchsaufsicht - hier nicht auf diese Vorschrift und die dazu ergangenen Durchführungsbestimmungen gestützt t -26- * werden könne und solle« Damit entfällt hier eine Prüfung auch dieser Präge« 7 c Die Sache war nach alledem zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen« Dieses wird in Verbindung mit der HauptentScheidung auch über die Kosten zu befinden haben« Heusingor- Löscher Bundesrichter Jungbluth ist infolge Erkrankung an.der Dnterschrifts-leistung verhindert« Heusinger Offterdinger Hill