Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
KVR 2/88
BESCHLUSS
Verkündet am:
19. Dezember 1989 Walz
Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in der Kartellverwaitungssache
1.
2 .
3.
Beschwerdeführer und Rechtsbeschwerdeführer,
- Verfahrensbevollmächtigte:
gegen
Beschwerdegegner und Rechtsbeschwerdegegner,
Verfahrensbeteiligte: 1.
2 .
3.
4.
5.
zu 2.-5. geschäftsansässig
Beigeladene:
- Verfahrensbevollmächtigte der Beigeladenen:
3
SV
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Dezember 1989 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Odersky, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. von Gamm und die Richter Brandes, Dipl.-Ing. Frhr. von Maltzahn und Dr. Broß
beschlossen:
I. Es wird festgestellt, daß die Hauptsache erledigt ist; die Festsetzung der Verwaltungsgebühr von 25.000,— DM bleibt davon unberührt.
II. Die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden den Rechtsbeschwerdeführern und dem Bundeskartei1-amt je zur Hälfte auferlegt. Die außergerichtlichen Kosten der Rechtsbeschwerdeinstanz hat das Bundeskartellamt zur Hälfte zu tragen; im übrigen sind außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten.
III. Verfahrenswert: 5.000.000,—
DM.
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Gründe :
I.
Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist die Untersagung eines Anteilserwerbs der Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 an den Beteiligten zu 2 bis 5 durch das Bundeskartellamt (Rechtsbeschwerdegegner).
Die Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 (AflH Verlag
AG) ist ein Verlagsunternehmen, dessen Gesamtumsatz im Jahr 1985 2,205 Milliarden DM betrug. In diesem Verlagsunternehmen erscheinen u.a. die bundesweit verbreiteten Tageszeitungen "Die Welt" und "Bild" sowie im Raum Hamburg und im südwestlichen Schleswig-Holstein mit einer Auflage von 250.000 Stück die Regionalzeitung "Hamburger Abendblatt". Im Einzugsgebiet von Hamburg ist die Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 außerdem mit den Lokalzeitungen "Bergedorfer Zeitung" und "Elmshorner Nachrichten" vertreten. Sie hält ferner eine Beteiligung von 20 % an den "Lübecker Nachrichten", die ihr einen Stimmrechtseinfluß von 25 % sichert.
Die Beteiligte zu 1 SflHÜlM Gesellschaft für Pu-
blizistik GmbH & Co.KG), die frühere Führungsgesellschaft des SgHlB-Konzerns unc* damit auch der Rechtsbeschwerdeführerin zu 1, befaßt sich jetzt im wesentlichen mit der Vermögensverwaltung des unter Testamentsvollstreckung gestellten Nachlasses des Verlegers Axel Springer. Sie hält 26,1 % des Aktienkapitals der Rechtsbeschwerdeführerin zu 1.
Die Beteiligten zu 2 bis 5 sind Gesellschaften einer Kieler Zeitungsgruppe, die bei der Herausgabe der "Kieler Nach-
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richten" Zusammenwirken, einer Regionalzeitung mit einer Hauptausgabe in Kiel und - unter jeweils anderem Namen erscheinenden - Nebenausgaben in den umliegenden Landkreisen.
Mit Verträgen vom 21. September 1986 erwarben die Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 und die Beteiligte zu 1 jeweils Kom-manditbeteiligungen in Höhe von 24,5 % an der Beteiligten zu 2, von der die "Kieler Nachrichten" herausgegeben werden, und der Beteiligten zu 4, bei der diese Zeitung gedruckt wird. Gleichzeitig erwarben die Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 und die Beteiligte zu 1 GmbH-Anteile der persönlich haftenden Gesellschafterinnen der Beteiligten zu 2 und 4 (das sind die Beteiligten zu 3 und 5), und zwar die Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 24,6 %, die Beteiligte zu 1 24,4 %.
Veräußerer dieser Anteile war der Rechtsbeschwerdeführer zu 3, der bisher an allen Gesellschaften der Kieler Zeitungsgruppe eine Beteiligung von 50 % innehatte. Im Zusammenhang mit den Anteilsübertragungen an die Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 und die Beteiligte zu 1 veräußerte der Rechtsbeschwerdeführer zu 3 jeweils 1 % an den genannten Gesellschaften der Kieler Zeitungsgruppe an die Rechtsbeschwerdeführerin zu 2, die ihre Beteiligungen an diesen Gesellschaften dadurch auf jeweils 51 % aufstocken konnte.
Mit Beschluß vom 29. April 1987 untersagte das Bundeskartellamt den - nicht angezeigten - Erwerb von Anteilen an den Beteiligten zu 2 bis 5 durch die Rechtsbeschwerdeführerin zu 1. Diese Anteilserwerbe seien Zusammenschlüsse gemäß § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB, denn die Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 erlange dadurch einen mitbeherrschenden Einfluß auf die Betei-
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ligten zu 2 bis 5. Die Rechtsbeschwerdeführerin zu 2 halte zwar 51 % der Anteile an den Beteiligten zu 2 bis 5, gleichwohl sei sie nicht in der Lage, die Geschäftspolitik dieser Gesellschaften in nennenswertem Umfang zu bestimmen, weil nach den Gesellschaftsverträgen alle wesentlichen unternehmerischen Entscheidungen an die Zustimmung der Gesellschafterversammlung gebunden seien und eine Mehrheit von 75 % der Stimmen erforderten. Da darunter viele unternehmerische Entscheidungen seien, die üblicherweise zu dem Bereich der Geschäftsführung gehörten, werde die Gesellschafterversammlung praktisch zu dem Geschäftsführungsorgan. Wegen des 75 %-Quorums könne ein einzelner Gesellschafter seine eigenen Interessen nicht durchsetzen, er sei vielmehr auf mindestens einen Mitgesellschafter angewiesen. Rechnerisch seien bei den einzelnen Abstimmungen zwar wechselnde Koalitionen denkbar, praktisch komme diese Möglichkeit jedoch nicht in Betracht. Die Bildung wechselnder Abstimmungskoalitionen würde das Unternehmen nämlich alsbald handlungsunfähig machen, da viele Einzelentscheidungen aus dem Bereich der Geschäftsführung - bis hin zur Festsetzung oder Änderung der Anzeigen- und Vertriebspreise der Verlagsprodukte - der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürften. Dieser in den Gesellschaftsverträgen angelegte Zwang zur Einigung führe zu einer Gleichrichtung der Interessen der Gesellschafter. Unabhängig davon würden wechselnde Mehrheiten auch durch eine dauerhafte Interessenübereinstimmung zwischen der Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 und der Beteiligten zu 1 verhindert, die wegen ihrer besonderen Interessenverbindung einen gemeinsamen "Stimmenblock" bildeten. Diese Interessenübereinstimmung beruhe darauf, daß der Geschäftszweck der Beteiligten zu 1 im wesentlichen die Nachlaßverwaltung des verstorbenen Verlegers sei, wozu als bedeutendste Beteiligung
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die Beteiligung von 26,1 % an der Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 gehöre. Ein etwaiger Interessenkonflikt zwischen der als Vermögensverwaltungsgesellschaft möglicherweise in erster Linie an der Ausschüttung von Gewinnen interessierten Beteiligten zu 1 und der Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 sei, falls er je bestanden haben sollte, durch die Neufassung der gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen über die Gewinn- und Verlustverteilung ausgeräumt. Im übrigen sei gewährleistet, daß etwaige Konflikte zwischen der Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 und der Beteiligten zu 1 intern ausgetragen würden, wozu der Aufsichtsrat der Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 den Rahmen biete. Derzeit seien drei der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beteiligten zu 1 Mitglieder des Aufsichtsrats der Rechtsbeschwerdeführerin zu 1, einer von ihnen habe zugleich den Vorsitz inne. Als größte Einzelaktionärin werde die Beteiligte zu 1 stets Sitz und Stimme im Aufsichtsrat der Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 haben. Da der Vorstand der Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 für eine Reihe von Entscheidungen an die Zustimmung des Aufsichtsrats gebunden sei, wozu auch grundsätzliche Weisungen an verbundene Unternehmen gehörten, sei die Basis für eine Koordinierung in bezug auf gemeinsame Beteiligungsunternehmen geschaffen und die gemeinsame Stimmabgabe der Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 und der Beteiligten zu 1 in den Gesellschafterversammlungen der Beteiligten zu 2 bis 5 auf Dauer gesichert.
Die von den Rechtsbeschwerdeführern gegen die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts eingelegten Beschwerden hat das Kammergericht mit Beschluß vom 4. Dezember 1987 zurückgewiesen .
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Gegen diesen Beschluß haben die Rechtsbeschwerdeführer am 30. März 1988 die vom Kammergericht zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt. Am 5. August 1988 verkaufte und übertrug die Beteiligte zu 1 ihre Beteiligungen an den Beteiligten zu 2 bis 5 auf den B^^p-Verlag. Die Rechtsbeschwerdeführer erklären deshalb die Hauptsache für erledigt und begehren die Feststellung, daß das Verfahren in der Hauptsache erledigt sei. Hilfsweise verfolgen sie ihr Begehren auf Aufhebung der Untersagungsverfügung des Rechtsbeschwerdegegners weiter.
Das Bundeskartellamt widerspricht der Erklärung der Rechtsbeschwerdeführer, daß die Hauptsache erledigt sei, und beantragt, die Rechtsbeschwerden kostenpflichtig zurückzuweisen .
II.
Der Hauptantrag der Rechtsbeschwerden, der auf die Feststellung gerichtet ist, daß die Hauptsache erledigt sei, ist begründet. Dadurch, daß unbestritten die Beteiligte zu 1 ihre gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen an den Beteiligten zu 2 bis 5 auf den B^J^-Verlag übertragen hat, ist die tatsächliche Grundlage der Untersagungsverfügung weggefallen, aus der das Bundeskartellamt die Beherrschung (Mitbeherrschung) der Beteiligten zu 2 bis 5 durch die Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 hergeleitet hat. Durch das Ausscheiden der Beteiligten zu 1 aus dem Gesellschafterkreis der "Kieler Nachrichten" ist - wie die Auslegung der Untersagungsverfügung ergibt - der Sachverhalt in seinem Kern geändert worden und damit weggefallen, in dem das Bundeskartellamt die Begründung von Leitungsmacht durch die Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 gegenüber den Betei-
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ligten zu 2 bis 5 erblickt hat und auf dessen Beseitigung die Untersagungsverfügung gerichtet ist. Die Untersagungsverfügung kann deshalb keine Wirkungen mehr entfalten.
1. Wie der Senat in seinem Beschluß vom 29. Oktober 1985 (KVR 1/84 WuW/E BGH 2211 - "Morris-Rothmans") unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und des Bundes-arbeitsgerichts zu § 91a ZPO und des Bundesverwaltungsgerichts zu den §§ 113, 161 VwGO dargelegt hat, kann die Erledigung der Hauptsache noch in der Rechtsbeschwerdeinstanz erklärt werden, wobei dies auch für die einseitige Erledigungserklärung des Rechtsbeschwerdeführers gilt, wenn das erledigende Ereignis - wie im vorliegenden Fall - außer Streit ist (vgl. hierzu auch BGH WM 1982, 619, 620). Widerspricht der Gegner, so muß das Gericht sachlich über die Erledigung entscheiden. Eine Anwendung der vom Bundesgerichtshof zu § 91a ZPO entwickelten Grundsätze, wonach bei einer von Anfang an unzulässigen oder unbegründeten Klage eine einseitige Erledigungserklärung wirkungslos ist, scheidet im Kartellverwaltungsrecht aus. Denn in § 70 Abs. 2 Satz 2 GWB kommt der Rechtsgedanke zu dem Ausdruck, daß ein vom Beschwerdeführer auf den Kostenpunkt beschränkter Rechtsstreit grundsätzlich nicht der Kostenentscheidung wegen eine abschließende Sachentscheidung erfordern soll. Eine Erklärung des Beschwerdeführers, der Rechtsstreit sei in der Hauptsache erledigt, kann deshalb nicht dazu führen, die Zulässigkeit und Begründetheit seines bisherigen Begehrens zu überprüfen. Vielmehr ist bei einer Erledigung des Rechtsstreits nur noch über die Frage zu entscheiden, ob der Verwaltungsakt keine Wirkungen mehr äußern kann und deshalb gegenstandslos ist (vgl. BVerwGE 31, 318, 319 ff. u. BGH WuW/E BGH 2211, 2213).
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2. Dadurch, daß die Beteiligte zu 1 ihre gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen an den Beteiligten zu 2 bis 5 veräußert hat, hat sich die Hauptsache erledigt. Die Verfügung des Bundeskartellamts vom 29. April 1987 ist gegenstandslos.
Der Wortlaut der Beschlußformel geht zwar dahin, daß der Erwerb von Anteilen an den Beteiligten zu 2 bis 5 durch die Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 untersagt wird. Die Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 hält diese Anteile nach wie vor. Das könnte zu der Ansicht führen, die Untersagungsverfügung sei dadurch, daß die Beteiligte zu 1 ihre Anteile veräußert hat, nicht gegenstandslos, sondern allenfalls unbegründet geworden. Zur Feststellung von Inhalt und Reichweite der Untersagung muß aber die gesamte Verfügung einschließlich ihrer Gründe herangezogen werden. Die Auslegung der Untersagungsverfügung ergibt nicht, daß der Anteilserwerb durch die Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 ohne Rücksicht darauf verboten werden sollte, wer neben ihr die übrigen Anteile an den Kieler Gesellschaften hielt und ob insbesondere die Beteiligte zu 1 darunter war. Vielmehr kam es der Untersagungsverfügung darauf an, den Zustand zu beenden, daß sowohl die Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 wie die (mit ihr gesellschaftsrechtlich verbundene) Beteiligte zu 1 gleichzeitig Anteile an den Kieler Gesellschaften hielten, was dazu führte, daß - nach Ansicht des Bundeskartellamts - die Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 auf die Kieler Gesellschaften einen mitbeherrschenden Einfluß hatte.
a) Das Bundeskartellamt meint, seiner Untersagungsverfügung vom 29. April 1987 sei die Grundlage nicht dadurch entzogen, daß die Beteiligte zu 1 ihre gesellschaftsrechtlichen
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Beteiligungen an den Beteiligten zu 2 bis 5 an den Burda-Verlag veräußert habe. Der Tenor der Untersagungsverfügung erfasse nur den Anteilserwerb der Rechtsbeschwerdeführerin zu 1. Dieser Erwerbsvorgang werde durch das Ausscheiden der Beteiligten zu 1 aus dem Gesellschafterkreis deir Beteiligten zu 2 bis 5 formal nicht berührt. Allerdings sei die Untersagungsverfügung auf den Tatbestand der gemeinsamen Beherrschung im Sinne von § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB gestützt, richte sich also gegen den Anteilserwerb, weil und soweit die Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 im Zusammenwirken mit anderen Unternehmen einen mitbeherrschenden Einfluß auf die Beteiligten zu 2 bis 5 ausübe. Es gehe hier aber nicht um einen einheitlichen Zusammenschluß, bei dem gleichzeitig alle gemeinsam herrschenden Unternehmen sich auch untereinander zusammenschlössen; vielmehr lägen bei der gemeinsamen Beherrschung im Sinne des § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB nur getrennte Zusammenschlüsse in vertikaler Richtung vor. Gegenstand der Untersagung sei daher allein der Zusammenschluß zwischen der Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 und den Beteiligten zu 2 bis 5, untersagte Wettbewerbsbeschränkung mithin nur die Begründung von Leitungsmacht gegenüber den Beteiligten zu 2 bis 5 durch die Rechtsbeschwerdeführerin zu 1. Diese Wettbewerbsbeschränkung sei durch den Gesellschafterwechsel weder beseitigt noch sei der Sachverhalt, der zur Untersagungsverfügung geführt habe, dadurch in rechtlich relevanter Weise verändert worden. Die Untersagungsverfügung sei auf zwei selbständig nebeneinanderstehende Begründungen gestützt. Einmal sei die gemeinsame Beherrschung im Sinne von § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB daraus hergeleitet worden, daß wechselnde Mehrheiten aufgrund der besonderen Interessenidentität der Gesellschafter der Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 und der Be-
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teiligten zu 1 ausgeschlossen seien. Dieser Grund sei mit dem Eintritt des Burda-Verlags in die Gesellschafterposition der Beteiligten zu 1 entfallen. Zum anderen sei auf die Ausgestaltung der Gesellschaftsverträge der Beteiligten zu 2 bis 5 als Beherrschungsinstrument abgestellt. Dieses Beherrschungsinstrument stelle eine objektive Gegebenheit für das Zusammenwirken der Gesellschafter dar, für deren Würdigung es auf den jeweiligen Inhaber der Gesellschafterposition nicht ankomme.
Da die Gesellschaftsverträge der Beteiligten zu 2 bis 5 beim Eintritt des B^H^-Verlags nicht verändert worden seien, sei der B®|^-Verlag lediglich in die Rechtsposition der ausgeschiedenen Beteiligten zu 1 eingetreten. Der Zusammenschlußtatbestand des § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB sei durch die Auswechselung eines der anderen gemeinsam herrschenden Unternehmen in seinem Kern nicht verändert worden.
b) Dieser Beurteilung vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die gegenwärtige Situation, in der die Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 neben der Mehrheitsgesellschafterin (Rechtsbeschwerdeführerin zu 2) und dem B^J^-Verlag Anteile an den Kieler Gesellschaften in Höhe von 24,5 % bzw. 24,6 % hält, ist nicht der Zusammenschluß, der Gegenstand der Untersagungsverfügung und des Beschwerdeverfahrens war. Wesentlicher Teil der tatsächlichen Grundlage der Untersagungsverfügung war die Interessenidentität zwischen der Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 und der Beteiligten zu 1. Diese Interessenübereinstimmung, die nach Auffassung des Bundeskartellamts zu einem "Stimmenblock" zwischen der Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 und der Beteiligten zu 1 und zu einer gemeinsamen Beherrschung der Beteiligten zu 2 bis 5 durch ihre bisherigen Gesellschafter geführt hat, ist vom Bundeskartellamt aus der
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gesellschaftsrechtlichen Verbindung zwischen der Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 und der Beteiligten zu 1 im Verein mit den durch die Gesellschaftsverträge der Beteiligten zu 2 bis 5 begründeten Zustimmungserfordernissen hergeleitet worden. Mit dem Ausscheiden der Beteiligten zu 1 aus den Beteiligten zu 2 bis 5 ist die maßgebliche tatsächliche Grundlage weggefallen. Es ist ein anderer, erst im Rechtsbeschwerdeverfahren entstandener Lebenssachverhalt, auf den das Bundeskartellamt seine Untersagungsverfügung vom 29. April 1987 jetzt erstrecken will. Die Verfügung vom 29. April 1987 hat nicht zu dem Inhalt, daß der Anteilserwerb durch die Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 auch für den Fall untersagt sein sollte, daß an die Stelle der Beteiligten zu 1 ein unabhängiges drittes Unternehmen treten würde.
Dem Bundeskartellamt ist darin beizutreten, daß in der gemeinsamen Beherrschung durch mehrere Unternehmen im Sinne von § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB grundsätzlich kein Zusammenschlußtatbestand der herrschenden Unternehmen untereinander zu sehen ist (vgl. KG WuW/E OLG 2145, 2146 - Sonntag Aktuell II; Immenga/Mestmäcker, GWB, § 23 Rdn. 226; Möschei, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen Rdn. 754; Kleinmann/Bechtold, Korn-mentar zur Fusionskontrolle, 2. Aufl., § 23 Rdn. 210; Langen/ Niederleithinger, Kommentar zu dem Kartellgesetz, 6. Aufl., § 23 Rdn. 48). Daraus folgt aber nicht, daß es sich trotz des Ausscheidens der Beteiligten zu 1 aus den Beteiligten zu 2 bis 5 noch um denselben Zusammenschluß handelt, auf dessen Beseitigung die Untersagungsverfügung abzielte. Diese Betrachtung vernachlässigt, daß Grundlage der gegen die Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 gerichteten Untersagungsverfügung die gemeinsame Beherrschung der Beteiligten zu 2 bis 5 durch die Rechtsbe-
schwerdeführerinnen zu 1 und 2 und die Beteiligte zu 1 ist. Diese gemeinsame Beherrschung der Beteiligten zu 2 bis 5 gibt es seit dem Ausscheiden der Beteiligten zu 1 als Gesellschafterin der Beteiligten zu 2 bis 5 nicht mehr.
Erreichen die Beteiligungen verschiedener Unternehmen an einem Dritten nicht die in § 23 Abs. 2 Nr. 2 GWB genannten Anteile, dann müssen besondere Umstände im Verhältnis zwischen den beteiligten Unternehmen vorliegen, die zu einem beherrschenden Einfluß auf das dritte Unternehmen führen und so den Tatbestand des § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB erfüllen. Bei der Prüfung, ob ein solcher Sonderfall vorliegt, ist den Umständen des jeweiligen Einzelfalls die entscheidende Bedeutung beizu demessen (vgl. BGH WuW/E BGH 2337, 2339 - "Hussel-Mara"; BGHZ 74, 359, 367 ff.). Erst sie vermögen den Schluß zu rechtfertigen, es liege eine auf Dauer angelegte Interessengleichheit vor, die die Möglichkeit einer einheitlichen Einflußnahme auf das abhängige Unternehmen beständig sichere. Der Zusammenschluß zwischen einem herrschenden (mitherrschenden) Unternehmen und dem beherrschten Unternehmen wird in den Fällen der gemeinsamen Beherrschung erst durch die Beziehungen zwischen den an den beherrschten Unternehmen beteiligten Unternehmen vermittelt. Wirken die beteiligten Unternehmen nicht derart zusammen, daß die Möglichkeit einer einheitlichen Einflußnahme auf das abhängige Unternehmen beständig gesichert ist (vgl. dazu BGH WuW/E BGH 1810, 1811 - "Transportbeton Sauerland"; BGHZ 74, 359, 367 ff.), dann beherrschen sie nicht das andere Unternehmen; es mangelt damit an einem Zusammenschluß. Der in § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB geregelte Zusammenschluß ist mithin Folge der Verbindung zwischen den beteiligten Unternehmen, die auf die einheitliche Ausübung der Leitungsmacht gerichtet ist.
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Die Untersagungsverfügung vom 29. April 1987 führt zur Begründung dafür, daß eine dauerhafte Interessenübereinstimmung der drei an den Kieler Gesellschaften beteiligten Gesellschafter beständig gesichert und mit wechselnden Mehrheiten nicht zu rechnen sei, sowohl die besondere Ausgestaltung der Gesellschaftsverträge (Erfordernis einer 75 %-Mehrheit auch für viele Fragen der laufenden Geschäftsführung) als auch die besondere Übereinstimmung zwischen der Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 und der Beteiligten zu 1 ("Stimmenblock" von zusammen 49 %) an. Entgegen der vom Bundeskartellamt in der Rechtsbeschwerdeinstanz vertretenen Meinung ist der auf der besonderen Ausgestaltung der Gesellschaftsverträge aufbauende Teil der Begründung nicht so selbständig, daß angenommen werden könnte, die Untersagungsverfügung beanspruche Geltung auch für den Fall, daß der im zweiten Teil der Begründung dargestellte "Stimmenblock" nicht mehr bestehe. Die Erwägung, mit Rücksicht auf das in den Gesellschaftsverträgen angelegte Erfordernis einer 75 %-Mehrheit sei praktisch nicht mit der Möglichkeit zu rechnen, daß sich in den Gesellschafterversammlungen der Kieler Gesellschaften eine beständige Mehrheit auch gegen die Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 bilden könnte, trägt ohne zusätzlichen Rückgriff auf weitere Umstände nicht; denn die Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 hält nur Anteile von 24,5 % bzw. 24,6 %. Die Wirkungen der Gesellschaftsverträge lassen sich nicht ohne Blick auf die Gesellschafter beurteilen. Ob nämlich die durch den Gesellschaftsvertrag aufgestellten Zustimmungs-erfordernisse zu einer einheitlichen Leitung durch die Gesellschafter führen (weil es sonst zur Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft aufgrund eines dauerhaften Konflikts käme), hängt davon ab, wie das Verhältnis der Gesellschafter untereinander ist. Die Untersagungsverfügung vom 29. April 1987 hat dement-
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sprechend dieses Verhältnis im zweiten Teil ihrer Begründung ("Stimmenblock") gewürdigt. Sie ist auch in ihrem verfügenden Inhalt dahin zu verstehen, daß sie den so charakterisierten Zusammenschluß zu dem Gegenstand hat. Der Gesellschafterwechsel führte mithin dazu, daß die auf § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB gestützte Untersagungsverfügung gegenstandslos wurde.
Anderes kann dann gelten, wenn der ausscheidende und der eintretende Gesellschafter ihrerseits miteinander verbunden sind, so daß bei der im Kartellrecht gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise ein Gesellschafterwechsel in Wahrheit nicht stattfindet. So war es im Fall "Niederrheinische Anzeigenblätter" (Beschl. v. 26. Mai 1987 - KVR 3/86, BGH WuW/E BGH 2425, 2427), wo es um konzerninterne Vermögensverschiebungen durch Anteilsübertragungen ging, die auf die Beherrschungsverhältnisse keinen Einfluß hatten. Daß solche Verhältnisse zwischen dem in die Gesellschafterposition eingerückten Burda-Verlag und der Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 bestünden, ist nicht festgestellt und auch nicht vorgetragen. Die vom Bundeskartellamt angeführte Entscheidung des Senats vom 4. Oktober 1983 (KVR 2/82, WuW/E BGH 2031, 2032 - "S^BB “ Elbe-Wochenblatt II") betraf einen Zusammenschluß nach § 23 Abs. 2 Nr. 2b GWB, dessen tatsächliche Grundlage durch nachträgliche Gesellschaftsvertragsänderungen im Kern nicht verändert wurde (vgl. dazu auch BGH WuW/E BGH 1954 - "Sfm^az Anzeigenblatt" ) .
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 GWB. Bei der zu treffenden Billigkeitsentscheidung hat sich der Senat davon leiten lassen, daß im Rechtsbeschwerdeverfahren zusätzliche
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Kosten dadurch entstanden sind, daß sich der Rechtsbeschwerdegegner der Erledigungserklärung nicht angeschlossen hat. Billigkeitsgründe, welche die Anordnung der Zurückzahlung der Verwaltungsgebühr rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich .
Odersky v. Gamm Brandes
Maltzahn Broß