Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: ja BGHZ :___________nein
GWB §§ 22, 23 a
a) Mit institutioneilen Unterschieden allein kann nicht begründet werden, daß ein einheitlicher Markt zwischen dem Cash-und-Carry-Großhandel und den übrigen Anbietern von food-Artikeln nicht besteht.
b) Zu den Voraussetzungen der Vermutungsregelung des § 23 a GWB.
BGH, Beschl, vom 11. März 1986 - KVR 2/85 - Kammergericht Berlin
BUNDESGERICHTSHOF
KVR 2/85
BESCHLUSS
Verkündet am:
11. März 1986 Wal z
Justizamts inspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
ln der Kartellverwaltungssache
der Vermögensverwaltungs GmbH & Co. KG, vertreten
durch ihre persönlich haftende Gesellschafterin, die M^HBVermögensverwaltungsgesellschaft mbH, diese vertreten durch den Geschäftsführer Otto S^^HI^Bstraße^), D(
Betroffene, Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeführerin,
- Verfahrensbevollmächtigte:
gegen
das Bundeskartellamt, vertreten durch seinen Präsidenten,
Beschwerde- und Rechtsbeschwerdegegner ,
2.
3.
4.
5.
Verfahrensbeteiligte:
Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH & Co. oHG, Straße 0,
& Cie. GmbH, Hflflistraße Verwaltungsgesellschaft,
Straße'
WII
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Marz 1986 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Pfeiffer, den Vorsitzenden Richter Dr. Kellermann und die Richter Theune,
Dr. Mees und Dipl.-Ing. Frhr. v. Maltzahn
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluß des Kartellsenats des Kammergerichts in Berlin vom 16. Oktober 1984 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Kammergericht zurückverwiesen .
Verfahrenswert: 4.500.000,— DM.
Gründe
A.
Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist die Verfügung des Bundeskartellamts, mit der der Betroffenen untersagt worden istr ihre Beteiligung an der KflIB AG auf 25 % zu erhöhen.
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Die Betroffene ist unter anderem Holding-Gesellschaft von 30 MflHB-SB-Großmärkten, die in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft nach dem Cash-und-Carry-System betrieben werden. Über ihre 100 %ige Tochter MflHB International hält sie auch alle Kommanditanteile der M®HP-SB-Großmarkt B^mmm GmbH & Co. KG. Die Gesellschafter der Betroffenen und ihrer Komplementär-GmbH sowie der MHH| 6MHHV und ihrer Komplementär-GmbH sind zu je 1/3 die Beteiligten zu 2 bis 4. Zum Einfluß- und Beherrschungsbereich der Betroffenen und der Beteiligten zu 2 bis 4 gehören außerdem 10 weitere C + C-Unternehmen, 23 Verbrauchermärkte und 2 Möbelhandelsunternehmen. Die Betroffene und die Beteiligten zu 2 bis 4 üben ferner einen beherrschenden Einfluß auf nach dem mMHH System arbeitende SB-Großmärkte im Ausland aus. Vom Umsatz der 40 inländischen C + C-Betriebsgesellschaften von
6.020.700.000, — DM (1982) entfielen auf den food-Bereich
3.244.200.000, — DM.
Die KflHHB AG betreibt bundesweit 86 Warenhäuser,
113 Kaufhallen, 8 Facheinzelhandelsgeschäfte und 5 Schnellrestaurants. Daneben ist sie mit 76 % an einer Versandhandelsgesellschaft (Friedrich WflM beteiligt. Der KflMB-konzern erzielte im Geschäftsjahr 1982 einen Außenumsatz von
8.458.000.000,— DM, wovon 5.643.000.000,— DM auf die KflHHB AG entfielen. Der Umsatz verteilt sich sortimentsmäßig mit ca. 40 % auf Textilien, ca. 22 % auf Nahrungs- und Genußmittel, ca. 16 % auf Möbel und Hausrat sowie ca. 20 % auf sonstige Waren.
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Die Betroffene hält etwas weniger als 25 % des stimmberechtigten Grundkapitals der KflHi AG. Am 13. Dezember 1982 meldete sie das Vorhaben an, weitere Aktien zu erwerben, um insgesamt einen Anteil von 25 % des Grundkapitals zu erlangen. Durch Beschluß vom 20. Juni 1983 hat das Bundeskartellamt das angemeldete Zusammenschlußvorhaben untersagt und dies im wesentlichen wie folgt begründet:
Bei den inländischen + C-Betrieben und den ausländi-
schen Unternehmen handele es sich um verbundene Unternehmen im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 2 GWB. Sie stünden auch unter einheitlicher Leitung. Das Zusammenschlußvorhaben lasse die Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung einer den M®M®-Konzern umfassenden Gruppe von Nachfragern (sogenanntes Nachfrageoligopol) und die Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung des M®|^®-Konzerns als Anbieter auf den regionalen C + C-Großhandelsmärkten erwarten. Der Konzern, EflB, Cggp, RtfB(einschl. L|^HHHBl r AflHPund seien Unternehmen, die als Nachfrager nach den ^hm typischen Sortiment des Lebensmittelhandels gehörenden Waren (food-Erzeugnisse einschl. Körperpflege-, Wasch- und Reinigungsmittel) eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 22 Abs. 2 GWB besäßen.
Der M^HhKonzern besitze auf fast allen regionalen C + C-Großhandelsmärkten im Inland, auf denen er mit seinen 40 C + C-Unternehmen tätig sei, überragende Marktstellungen im Sinne des § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB auch als Anbieter; eine Ausnahme gelte nur für die Region München. Ein eigener rele-
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vanter Markt für den C + C-Großhandel sei deshalb anzunehmen, weil dieser sich vom Zustell-Großhandel durch zahlreiche Besonderheiten vor allem in Geschäftsablauf, Kundenstruktur und Sortimentsbreite unterscheide.
Es sei zu erwarten, daß die marktbeherrschenden Stellungen auf den Angebots- und Nachfragemärkten durch den beabsichtigten Zusammenschluß verstärkt würden. Die Vermutung des § 23 a Abs. 1 Nr. 2 GWB sei erfüllt und könne nicht als widerlegt betrachtet werden. Durch die geplante Fusion würde das Nachfragepotential des KflIP-Konzerns dem Konzern Zuwachsen.
Die gegen diese Verfügung eingelegte Beschwerde hat das Kammergericht durch Beschluß vom 16. Oktober 1984 zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Betroffene ihren Antrag weiter, die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts aufzuheben. Dieses beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
B.
Die Rechtsbeschwerde ist begründet.
I. Keinen Erfolg haben die beiden Verfahrensrügen, der Beschluß sei deshalb unwirksam, weil
1. der alleinige Gesellschafter der Beteiligten zu 2, Otto am Verfahren nicht betei-
ligt und ihm deshalb auch die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts nicht ordnungsgemäß zugestellt worden sei,
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2. die für die Untersagungsverfügung gegebene Begründung des Bundeskartellamts die Anforderungen des § 57 Abs. 1 Satz 1 GWB nicht erfülle.
1. Dem Kammergericht ist im Ergebnis und in der Begründung darin zuzustimmen, daß nach der gesetzlichen Regelung Otto Beisheim am Verfahren nicht beteiligt werden mußte. Ergänzend sei darauf hingewiesen, daß dessen unmittelbare Beteiligung im vorliegenden Falle auch deshalb als überflüssig anzusehen wäre, weil er als alleiniger Gesellschafter der Beteiligten zu 2 in der Lage ist, seine Interessen und Rechte uneingeschränkt wahrzunehmen.
2. Die von der Rechtsbeschwerde nach § 57 Abs. 1 Satz 1 GWB erhobene Rüge greift ebenfalls nicht durch. Das Kammergericht hat zutreffend dargelegt, daß das Bundeskartellamt in seiner Entscheidung die tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitgeteilt hat, die zur Untersagung führten. Die Begründung ist auch so umfassend, daß eine tatsächliche und rechtliche Prüfung möglich war. Das Bundeskartellamt hat insbesondere auch den Teil der Entscheidung, auf den der die Beschwerde der Betroffenen zurückweisende Beschluß des Kammergerichts gestützt ist, überprüfbar begründet. Es kommt eindeutig zu dem Ausdruck, daß das Bundeskartellamt die Betroffene als Anbieterin des food-Sortiments (einschl. des
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typischen Randsortiments) auf fast allen regionalen C + C-Märkten als marktbeherrschend ansieht und dies wesentlich daraus ableitet, daß der C + C-Großhandel einen selbständigen Markt bilde, weil er sich insbesondere vom Zustellgroßhandel wesentlich unterscheide. Ob diese Gründe die Untersagungsverfügung letztlich tragen und das Beschwerdegericht im Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes und seiner Aufklärungspflicht nach § 69 Abs. 1 GWB weitere Ermittlungen und Feststellungen für geboten erachtet hat, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung.
II. In materiell-rechtlicher Hinsicht hat das Beschwerdegericht die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts im wesentlichen aus folgenden Gründen bestätigt:
Die Betroffene habe als Anbieterin von Lebensmitteln einschließlich des typischen Randsortiments von Körperpflege-, Wasch- und Reinigungsmitteln (nachstehend: food-Sortiment) auf allen Regionalmärkten der Bundesrepublik Deutschland - ausgenommen die Regionen München und Bremen -eine überragende Marktstellung. Das Beschwerdegericht beschränkt dabei den Markt in sachlicher Hinsicht auf Angebote von C + C-Großhandelsunternehmen. Auf den regionalen C + C-Großhandelsmärkten (außer Bremen und München) erreiche die Betroffene durchschnittliche Marktanteile von mehr als 1/3 und erfülle so die Marktbeherrschungsvermutung des § 22 Abs. 3 GWB. Durch den beabsichtigten Zusammenschluß werde diese Stellung verstärkt. Das Bundeskartellamt habe zu Recht berücksichtigt, daß die Betroffene nach der Zulassung des
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Erwerbs von 25 % ihre Beteiligung an der Kaufhof AG auf 49,9 % erhöhen könne, ohne daß eine weitere fusionsrechtliche Kontrolle eingreife. Da es sich insoweit nicht nur um eine theoretische Möglichkeit handle, seien im vorliegenden Falle die Auswirkungen einer später ohne weiteres möglichen Aufstockung der Beteiligung bis auf 49,9 % in die Beurteilung einzubeziehen. Im einzelnen begründet das Beschwerdegericht seine Auffassung, die marktbeherrschende Stellung der Betroffenen würde verstärkt, mit dem Hinweis, daß die beiden gesellschaftsrechtlich verbundenen Unternehmen ihre Beschaffungsvolumina weitgehend zusammenfaßten. Das würde beiden Unternehmen erhebliche Einkaufsvorteile bringen und ihre Wettbewerbssituation verbessern. Aus der geplanten Aufstockung ihrer Beteiligung auf 25 % könnte allerdings ein Machtzuwachs und eine darauf gegründete Verstärkung der Zusammenarbeit nicht abgeleitet werden. Entscheidend sei, daß der Zusammenschluß die nicht mehr kontrollierbare Möglichkeit der Aufstockung der Beteiligung auf 49,9 % eröffne. Selbst wenn nicht aufklärbare Zweifel verblieben, ob die marktbeherrschende Stellung der Betroffenen verstärkt werde, müßte die Verbotsverfügung bestätigt werden; die Voraussetzungen der Vermutungsregelung des § 23 a Abs. 1 Nr. 2 GWB seien gegeben. Die beiden am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen erzielten jeweils mehr als 1 Mrd. DM und zusammen mehr als 12 Mrd. DM Umsatz im Sinne dieser Vorschrift.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Rechtsbeschwerde rügt zu Recht die vom Beschwerdegericht vorgenommene Marktabgrenzung. Diese
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findet in den tatsächlichen Feststellungen des Beschwerdegerichts keine hinreichende Grundlage. Ihnen kann insbesondere nicht entnommen werden, daß die in Betracht kommenden Abnehmerkreise nicht in der Lage sind, ihren Bedarf an food-Artikeln außerhalb des C + C-Bereiches in im wesentlichen gleichwertiger Weise zu decken.
1. Das Beschwerdegericht hat seiner Marktabgrenzung die Kundenstruktur der Betroffenen zugrunde gelegt, die insbesondere Gastronomiebetriebe, den Lebensmitteleinzelhandel und Großverbraucher beliefert. Auf diese Abnehmergruppen entfielen 40, 25 und 9 % ihres food-Umsatzes. Bei seinen Feststellungen im einzelnen geht das Beschwerdegericht im wesentlichen von den unter Gastronomie und Lebensmitteleinzelhandel zusammengefaßten Kundengruppen aus (auf die insgesamt 65 % des food-Umsatzes entfallen) und prüft, ob für diese Abnehmer sinnvolle Bezugsalternativen außerhalb des C + C-Großhandels bestehen. Im Vordergrund steht dabei der Vergleich mit dem Sortiments-Zustellgroßhandel.
a) Das Beschwerdegericht legt das Ergebnis der Ermittlungen des Bundeskartellamts über die Kunden der Betroffenen in Hamburg zugrunde, die unter anderem folgendes ergeben haben:
Im Bereich der Gastronomie wurden unter Berücksichtigung der Gruppen Schankbetriebe, Restaurants/Gaststätten, Hotel/Pensionen, Imbißstuben, Trinkhallen/Kioske bei durchschnittlich 32 Einkäufen pro Jahr Einkaufswerte von durch-
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schnittlich 382,— DM erzielt (30 % des food-Umsatzes der M®BBlHamburg) , wobei auch bei denjenigen Kunden dieser Gruppe, die mehr als 5.000,— DM Jahresumsatz erzielten, die Durchschnittswerte pro Einkauf nur ca. 400,— DM erreichten. Bei der Kundengruppe Lebensmitteleinzelhandel (unter Einbeziehung des ungebundenen Lebensmittel-Einzelhandels, des EBB^PEinzelhandeis, des Spar-Einzelhandels und des sonstigen Ketten-Einzelhandels) betrug der durchschnittliche Einkaufswert 514,— DM, wobei die 23 größten Kunden dieser Gruppe bei durchschnittlich 4 Einkäufen pro Woche durchschnittliche Einkaufswerte von 1.336,— DM erzielten. Das Beschwerdegericht meint, diese Durchschnittszahlen ergäben ein zutreffendes Bild der Marktsituation, und schließt daraus :
Soweit mit Einkäufen dieser Größenordnung ein gewerblicher Grundbedarf gedeckt werde, könne es sich bei den Einkäufern nur um kleine und weniger gut strukturierte Betriebe handeln, für die der "moderne, weitgehend durchrationalisierte Sortiments-Zustellgroßhandel, der auf der Berechnung von Mindestauftragsgrößen, Verwendung von mathematisch aufgebauten und computergesteuerten Lieferrouten-Modellen, automatisierten Auslieferungslagern usw. beruht, mit Sicherheit keine oder keine wirtschaftlich sinnvolle Bezugsalternative" sei. Soweit organisierte Einzelhändler oder andere Kunden eines leistungsfähigen Sortiments-Zustellgroßhandels nebenbei beim C + C-Großhändler einkauften, befriedigten sie nur einen "Ergänzungsbedarf". Für beide Bedarfsfallgruppen, in denen der C + C-Großhandel überhaupt in Anspruch genommen werde, gebe es in der Regel keine marktgleichwertigen Bezugsmöglichkeiten.
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Hinsichtlich des Sortiments-Zustellgroßhandels folge dies daraus, daß dieser kostendeckende Auftragsgrößen und Lieferwerte in wirtschaftlich sinnvoller Größenordnung benötige und von einzelnen Ausnahmen abgesehen auch durchsetze. Das Beschwerdegericht verweist zur Begründung im einzelnen auf die Auskünfte sowie auf die Geschäfts-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen von 3 GflP*Großhandlungen sowie auf die Auskünfte anderer Großhändler, wonach kleinere Geschäfte (nur) als vollwertige Partner gelten, wenn sie "für 2.000,— bis 3.000,— DM die Woche kaufen und Cash zahlen". Schließlich führt das Beschwerdegericht an, daß andere Großhändler ihre Abnehmer auf ihren eigenen C + C-Großhandel verweisen, wenn diese wiederholt wirtschaftlich kleine Bestellungen aufgeben, und daß EiBBdies solchen Kunden empfehle, die pro Lieferung nicht den Warenwert von ca. 1.000,— DM erreichen.
Das Beschwerdegericht meint weiter, zwischen beiden Vertriebsformen bestünden entscheidende institutioneile Unterschiede. Während der Zustellgroßhandel die Ware entsprechend den Bestellungen des Kunden zusammenstelle und zu diesem transportiere, übten die Abnehmer des C + C-Groß-handels diese Tätigkeiten selbst aus. Dadurch ersparten sie mit der Folge Kosten, daß sie in der Regel etwas weniger zu zahlen hätten als beim Zustellgroßhandel. Große Einzelhändler und Einzelhandelsgruppierungen könnten allerdings angesichts der im Zustellgroßhandel bestehenden Mengenrabattstaffeln und sonstigen Boni den einzelnen Artikel im Zustellgroßhandel billiger erhalten als kleine und mittlere
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Gewerbetreibende, die nur geringe oder gar keine Rabattstufen erreichten. Der C + C-Großhandel biete insoweit die günstigeren Beschaffungskonditionen, was für die Beurteilung der Marktverhältnisse von erheblicher Bedeutung sei. Es bestehe selbst dann kein wesentlicher Wettbewerb, wenn das Kosten-Nutzen-Verhältnis ausgeglichen sei. Hieraus ergebe sich, daß der C + C-Großhandel einerseits und der Sorti-raents-Zustellgroßhandel andererseits keinen einheitlichen Markt bildeten. Die Vermittlung des Warenangebotes sei unterschiedlich und befriedige einen unterschiedlichen Bedarf. Auch die Kundenkreise seien nicht identisch.
b) Der C + C-Großhandel stelle sich auch im Hinblick auf den Fachund Spezialgroßhandel als eigenständiger Markt dar. Keiner dieser Großhändler biete das food-Sortiment insgesamt an. Dafür sei das Angebot im jeweiligen speziellen Warenbereich vielfältiger und umfangreicher. Diese Unterschiede seien, insbesondere wenn man Wirtschaftlichkeitsüberlegungen einbeziehe, so erheblich, daß der Wechsel von der einen zur anderen Form der Bedarfsbefriedigung für die typischen Abnehmer des C + C-Großhandels bzw, für die typischen Kaufanlässe beim Ergänzungsbedarf nicht ohne weiteres möglich sei.
c) Die Großbetriebsformen des Einzelhandels stellten für den gewerblichen Abnehmer des C + C-Großhändlers keine marktgleichwertigen Bezugsalternativen dar, weil der Einzelhandel Wiederverkäufer oder gewerbliche Verwender grundsätzlich nicht beliefere, das insoweit charakteristische Sortiment nicht geführt werde und die Preisgestaltung üblicher-
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weise so sei, daß ein Wiederverkäufer beim Bezug über diese Betriebsform nicht konkurrenzfähig wäre.
2. Die Rechtsbeschwerde hat hiergegen eine Vielzahl von Verfahrensrügen erhoben, die sich insbesondere gegen die Übernahme der Angaben des Bundeskartellamts und der im Beschwerdeverfahren vom Bundeskartellamt angehörten Unternehmen sowie die Nichtberücksichtigung von unter Beweis gestelltem eigenem Vorbringen der Betroffenen richten. Sie können hier dahingestellt bleiben. Es bedarf insbesondere keiner Entscheidung, ob und inwieweit das Beschwerdegericht Auskünfte und Unterlagen von Unternehmen, die das Bundeskartellamt im Rahmen von Auskunftsbeschlüssen nach § 46 GWB erlangt und dem Beschwerdegericht vorgelegt hat, von diesem auch dann verwertet werden können, wenn Teile dieser Auskünfte als Betriebsgeheimnisse der Betroffenen nicht offengelegt worden sind und nicht klargestellt worden ist, daß diese "geschwärzten" Teile auf die festgestellten Tatsachen keinen Einfluß ausüben können. Die Rechtsbeschwerde rügt jedenfalls zu Recht, daß der im einzelnen festgestellte Sachverhalt die vom Beschwerdegericht vorgenommene Beschränkung des relevanten Marktes auf den C + C-Großhandel nicht rechtfertigt.
a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde sind allerdings keine Bedenken dagegen zu erheben, daß das Beschwerdegericht den Markt sachlich auf der Grundlage des sogenannten food-Sortiments abgegrenzt hat. Es hat im Ergebnis zu Recht angenommen, daß als "bestimmte Art von Waren" im
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Sinne des § 22 Abs. 1 GWB auch ein umfassendes Sortiment angesehen werden kann. Den Einwendungen, die die Monopolkommission hiergegen erhebt {Sondergutachten 14 "Die Konzentration im Lebensmittelhandel", Tz 125 i.V.m. Tz 91 f.) wird dadurch Rechnung getragen, daß die Angebote aller auf dem food-Sektor tätigen Unternehmen der Großhandels- und Einzelhandelsebene miteinzubeziehen sind, und zwar auch dann, wenn sie nur Teile des food-Sortiments führen. Voraussetzung ist insoweit lediglich, daß diese Unternehmen - wie aus den nachstehenden Ausführungen folgt - den in Betracht kommenden Abnehmergruppen offenstehen und für diese eine wirtschaftlich sinnvolle Bezugsalternative bieten.
b) Der angefochtene Beschluß kann jedoch deshalb keinen Bestand haben, weil die getroffenen Feststellungen nicht den Schluß rechtfertigen, die in Betracht kommenden Kundenkreise seien nicht in der Lage, ihren Bedarf an food-Erzeug-nissen in gleichwertiger Weise außerhalb des C + C-Großhan-dels zu decken. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß institutioneile Unterschiede der Annahme eines einheitlichen Marktes von C + C-Großhandel und den übrigen Anbietern von food-Artikeln entgegenstehen.
aa) Die Auffassung des Beschwerdegerichts, die angeführten "institutioneilen Unterschiede" zeigten, daß C + C-Großhandel einerseits und Zustellgroßhandel andererseits keinen einheitlichen Markt bildeten, steht allerdings nicht, wie die Rechtsbeschwerde meint, in Widerspruch zur bisheri-
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gen Rechtsprechung des erkennenden Senats. Mit Beschluß vom 24. Februar 1976 (KVR 3/75, WuW/E 1429) und Urteil vom 18. September 1978 {KZR 17/77, WuW/E 1530) hat der erkennende Senat nur ausgesprochen, daß Bedienungs- und Selbstbedienungsgroßhändler gleichartige Unternehmen im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB seien; zwischen ihnen bestehe Funktionsgleichheit. Demgegenüber geht es bei der Marktabgrenzung nach § 22 Abs. 1 GWB um die Frage, ob die Warenangebote des Bedienungsgroßhandels (im vorliegenden Verfahren wird von Zustellgroßhandel gesprochen) für die bei den C + C-Großhändlern beziehenden Kundengruppen wirtschaftlich sinnvolle Bezugsalternativen darstellen.
Dem Beschwerdegericht kann aber deshalb nicht gefolgt werden, weil dem Gesichtspunkt Bedienung und Zustellung einerseits und Selbstbedienung und Selbstabholung andererseits, mit dem das Beschwerdegericht die institutioneile Verschiedenheit im wesentlichen begründet, keine entscheidende Bedeutung zukommt. Wie dargelegt, kommt es entscheidend darauf an, ob der Marktgegenseite wirtschaftlich sinnvolle Bezugsalternativen, d.h. im wesentlichen gleichwertige Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dies kann aber nicht allein mit dem Hinweis auf die dargelegten institutioneilen Unterschiede verneint werden: C + C-Großhandel und Zustellgroßhandel sind auf der gleichen Wirtschaftsstufe tätig. Sie stehen als Anbieter des food-Sorti-ments zueinander auch in einem Wettbewerbsverhältnis (fraglich kann nur sein, ob wesentlicher Wettbewerb besteht). Die
"institutioneilen" Unterschiede bestehen nur in der unter-
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schiedlichen Betriebs- und Vertriebsform. Insoweit handelt es sich aber lediglich um unterschiedliche marktstrategische Konzepte; es geht um den Einsatz besonderer Aktionsparameter zur Gewinnung von Kunden. Das zeigt sich insbesondere darin, daß die Selbstbedienung und Selbstabholung einerseits bei dem liefernden Großhändler zu Kostenersparnissen führen, die er an seine Kunden weitergeben kann (was regelmäßig auch geschieht) , andererseits aber den beziehenden Kunden zur Erbringung zeitaufwendiger geldwerter Leistungen zwingen. Dieser steht immer wieder vor der Frage, ob er diese Leistungen selbst erbringen und die hierdurch entstehenden Kosten unmittelbar tragen will oder ob er sie durch den Lieferanten - gegen ein Entgelt, das in den Preis der Ware eingeht - erbringen läßt. Dementsprechend nimmt auch die Monopolkommission (Sondergutachten 14, Tz 126) an, daß Einzelhandelsbetriebe und gewerbliche Großverbraucher (das sind die hier in Frage stehenden Abnehmer von food-Erzeugnissen) kein originäres Interesse an einer bestimmten Belieferungsform der von ihnen nachgefragten Waren haben und die in Frage kommenden Bezugsmöglichkeiten (neben <c + C-Großhandels Sortiments- und Fachzustellgroßhandel, großflächige Einzelhandelsgeschäfte) prinzipiell austauschbar sind. Das gilt allerdings nur, wenn und soweit sich die Angebote einander nahestehen, insbesondere im wesentlichen marktgleichwertig sind und damit die mit der unterschiedlichen Warenvermittlung verbundenen unterschiedlichen Kosten in die Preisdifferenz eingehen. Daß diesen Anforderungen im vorliegenden Falle nicht Rechnung getragen worden sei, haben das Bundeskartellamt nicht vorgetragen und das Beschwerdegericht nicht festgestellt.
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bb) Es kommt deshalb auf die Frage an, ob die Angebote des Zustellgroßhandels - oder der anderen Vertriebsformen -eine wirtschaftlich sinnvolle Bezugsalternative für die Deckung des gewerblichen Warenbedarfs der Abnehmer des C + C-Großhandels darstellen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts kann diese Frage beim gegenwärtigen Sach-stand nicht verneint werden.
Das Beschwerdegericht ist zu seinem gegenteiligen Ergebnis - soweit es um den im Vordergrund stehenden "Grund-bedarf" geht - im wesentlichen auf der Grundlage seiner Ausführungen gekommen, es könne sich insoweit nur um kleine und weniger gut strukturierte Betriebe handeln. Für diese - so meint das Beschwerdegericht - komme aber der moderne durchrationalisierte Sortiments-Zustellgroßhandel als Lieferant nicht in Betracht. Die Rechtsbeschwerde rügt mit Recht, daß das Beschwerdegericht ersichtlich nur auf führende Unternehmen abgestellt und die Vielzahl kleiner und mittlerer Großhändler in die Untersuchung nicht miteinbezogen hat; gerade diese wären bereit, auch kleinere und mittlere gewerbliche Abnehmer zu beliefern. Das Beschwerdegericht hat sich zwar mit dieser Frage auseinandergesetzt und gemeint: Der kleine und mittlere Abnehmer müsse auch einem umsatzschwächeren Sortiments-Zustellgroßhändler die Kosten der Anlieferung zahlen, so daß er die Ware hier in der Regel zu erheblich ungünstigeren Konditionen erhalten werde, als wenn er beim leistungsfähigen C + C-Großhandel selber abhole; hinzu komme, daß der kleine Großhändler wegen geringer Mengenrabatte seinerseits einen ungünstigeren Einstandspreis
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haben werde. Das Beschwerdegericht übersieht insoweit jedoch, daß mit Preisunterschieden nicht ohne weiteres das Vorliegen eines selbständigen Marktes begründet werden kann. Diese können auch Ausdruck bestehenden Wettbewerbs sein. Daß das Preisgefüge so unterschiedlich ist, daß die Angebote aus der Sicht der Abnehmer nicht mehr als austauschbar angesehen werden können und deshalb die Annahme eines selbständigen Marktes gerechtfertigt sein könnte, hat das Beschwerdegericht durch Tatsachen nicht erhärtet. Insoweit wäre auch zu berücksichtigen, daß der einzelne Abnehmer das preislich günstigere Angebot beim C + C-Großhandel - wie oben dargelegt - durch eigene Leistung und damit verbundenem Zeitaufwand erkaufen muß.
Die Ausführungen des Beschwerdegerichts zur Frage des "Ergänzungsbedarfs" rechtfertigen ebenfalls nicht den Schluß, auf dem food-Sektor gebe es einen von den übrigen Märkten abgesonderten C + C-Großhandelsmarkt. Unter diesem Begriff versteht das Beschwerdegericht eine Bedarfsbefriedigung von Kunden des C + C-Großhandels, die ihren Grundbedarf anderweit decken (insbesondere bei Zustellgroßhändlern oder im Rahmen von Handelsorganisationen, denen sie angehören). Der Ergänzungsbedarf betrifft Aufträge in Fällen, in denen der Stamm-Großhändler das gewünschte Produkt überhaupt nicht führt oder in denen eine Bestellung vergessen worden ist oder die eingekauften Artikel vorzeitig verkauft worden sind und eine rechtzeitige Nachlieferung nicht möglich ist. Es handelt sich somit um Randformen einer Bedarfsbefriedigung, denen für die hier entscheidende Frage der Marktabgrenzung
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keine ins Gewicht fallende Bedeutung zukommen kann. Es bedarf deshalb auch keiner Erörterung, ob und inwieweit nicht auch eine Bedarfsbefriedigung außerhalb des C + C-Bereichs (hinsichtlich der vom Stammgroßhändler nicht geführten Produkte z.B. beim Fachund Spezialgroßhandel) möglich ist.
cc) Das Beschwerdegericht hat die Struktur der "Markt-gegenseite", deren Sicht für die Marktabgrenzung entscheidende Bedeutung zukommt, nicht näher festgestellt. Es hat seine Auffassung von der Kundenstruktur des C + C-Großhan-dels im Grundsatz allein aus dem Ergebnis der Ermittlungen des Bundeskartellamts bei der Betroffenen im Hamburger Raum, insbesondere aus den dort festgestellten durchschnittlichen Kunden-Einkaufswerten, gewonnen, denen im wesentlichen das arithmetische Mittel der bei der Betroffenen getätigten Einzel- und Jahreseinkäufe zugrundeliegt. Solche Durchschnittszahlen geben aber - wie die Rechtsbeschwerde im Ergebnis zu Recht rügt - das Marktbild regelmäßig nicht richtig wieder. Im vorliegenden Falle schließen sie insbesondere die Möglichkeit ein, daß einerseits auch größere Abnehmer in nicht unerheblicher Zahl bei der Betroffenen einkaufen und andererseits eine große Zahl kleiner und kleinster Abnehmer dort Kunden sind. Das könnte bedeuten, daß einerseits selbst der vom Beschwerdegericht in den Mittelpunkt seiner Betrachtung gestellte moderne durchrationalisierte Zustellgroßhandel und andererseits auch die Großbetriebsformen des Einzelhandels (insbesondere der großflächige Verbrauchermarkt), die das Beschwerdegericht als Bezugsalternative praktisch ausgeschlossen hat, in so starkem Maße als Ausweichmöglichkeiten
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in Betracht kämen und deshalb in die Betrachtung einzubeziehen wären, daß auch unter diesem Blickpunkt die Annahme eines gesonderten C + C-Marktes auszuschließen wäre.
Soweit es um die großbetrieblichen Formen des Einzelhandels geht, stünde dem nicht die Darlegung des Beschwerdegerichts entgegen, dieser stelle keine marktgleichwertige Bezugsalternative dar. Dem Beschwerdegericht ist zwar darin zuzustimmen, daß die Nutzung von gelegentlichen Sonderangeboten nicht geeignet ist, den gewerblichen Bedarf von Wiederverkäufern und sonstigen gewerblichen Verwendern zu decken. Der Hinweis auf das unterschiedliche Sortiment vermag die Schlußfolgerung des Beschwerdegerichts aber schon deshalb nicht zu rechtfertigen, weil nicht festgestellt ist, in welchem Umfange kleine Gewerbetreibende vorhanden sind, für die auch das Sortiment der Einzelhandels-Großbetriebsformen ausreicht und für die insbesondere das Fehlen von "Gebinden" und "Großpackungen" ohne Bedeutung ist. Soweit das Beschwerdegericht seine Argumentation mit der unterschiedlichen Preisgestaltung begründet, gelten die vorstehenden Ausführungen zu bb). Es erscheint schließlich "kaum denkbar, daß das Preisniveau in C + C-Märkten über jenes in großflächigen Verbrauchermärkten angehoben werden könnte, ohne daß ein erheblicher Teil der gewerblichen Kleinabnehmer dorthin wechseln würde" (Monopolkommission, Sondergutachten 14, Tz 128).
dd) Aus den Ausführungen zu bb) und cc) folgt, daß dem Beschwerdegericht auch nicht in der Auffassung gefolgt
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werden kann, der C + C-Großhandel stelle sich im Hinblick auf den Fachund Spezialzustellgroßhandel als eigenständiger Markt dar. Soweit das Beschwerdegericht seine Auffassung mit den unterschiedlichen durchschnittlichen Einkaufswerten der Hamburger M^p-Kunden einerseits und den Kunden der Fachund Spezialgroßhändler andererseits begründet, sei ergänzend darauf hingewiesen, daß nach dem gegenwärtigen Sachstand auch eine Konzentrierung des Einkaufs (Zusammenfassung der Einzelaufträge) der jetzigen C + C-Kunden für den Fall des überwechselns auf den Zustellgroßhändler nicht auszuschließen ist.
3. Hiernach kann beim gegenwärtigen Prozeßstand nicht angenommen werden, daß hinsichtlich des food-Sortiments ein selbständiger C + C-Markt besteht. Zum relevanten Markt, der dem Marktbeherrschungsnachweis zugrunde zu legen ist, wären insbesondere auch die Zustellgroßhändler und die Großbetriebsformen des Einzelhandels zu rechnen. Damit fehlt die Grundlage für die weitere Folgerung des Beschwerdegerichts, die Betroffene habe auf den regionalen C + C-Märkten (ausgenommen München und Bremen) eine überragende Marktstellung. Denn die Aussage, daß die Betroffene auf dem food-Bereich 36 % aller food-Umsätze erziele und damit einen Marktanteil von mindestens 1/3 im Sinne des § 22 Abs. 3 GWB habe, bezieht sich nur auf die Gesamtumsätze der im Bundesgebiet (einschl. West-Berlin) tätigen C + C-Großhandlungen. Daraus folgt weiter, daß auch nicht angenommen werden kann, die marktbeherrschende Stellung der Betroffenen werde durch den beabsichtigten Zusammenschluß mit der KflHHlAG im Sinne des § 24 Abs. 1 GWB verstärkt.
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4. Es stellt sich somit die Frage, ob die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts auf der Grundlage der Vermutungsregelung des § 23 a Abs. 1 Nr. 2 GWB zu bestätigen ist. Das kann beim gegenwärtigen Prozeßstand ebenfalls nicht angenommen werden.
Mit dem Beschwerdegericht ist davon auszugehen, daß die durch die Vierte Kartellnovelle eingeführte Vermutungsregelung des § 23 a GWB einerseits nicht bloße Aufgreifkriterien enthält, andererseits aber von dem im Karteilverwaltungsverfahren geltenden Grundsatz der Amtsermittlung geprägt wird. Demgemäß sind die allgemeinen Rechtsgrundsätze zu berücksichtigen, die der erkennende Senat zu den früher eingeführten Vermutungstatbeständen des § 22 Abs. 3 GWB ausgesprochen hat {BGHZ 79, 62, 65 f.). Vermutungen dieser Art sind hiernach dadurch gekennzeichnet, daß das Vorliegen der Vermutungsvoraussetzungen - hier ein Gesamtumsatz von allen am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen von 12 Mrd. DM und Umsätze von mindestens 2 beteiligten Unternehmen von jeweils mindestens 1 Mrd. DM - das Gericht nicht von der ihm durch den Untersuchungsgrundsatz (§ 69 GWB) auferlegten Amtsermittlung und Würdigung im Rahmen der jeweils erforderlichen Gesamtbetrachtung entbindet. Die gesetzliche Vermutung kann hier - im Unterschied zur zivilrechtlichen Vermutung - ihre Wirkung erst dann entfalten, wenn das Gericht nach der ihm obliegenden Würdigung des Verfahrensergebnisses nicht ausschließen kann, daß durch den beabsichtigten Zusammenschluß eine überragende Marktstellung entstehen oder sich verstärken wird. Für das vorliegende Verfahren bedeutet
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dies, daß die Vermutungswirkungen des § 23 a Abs. 1 Nr. 2 GWB (noch) nicht eingreifen können. Beim gegenwärtigen Prozeßstand kann der Untersagungstatbestand nicht als unauf-klärbar angesehen werden. Es bedarf vielmehr weiterer tatrichterlicher Feststellungen unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen. Erst auf ihrer Grundlage kann über das Vorliegen der Eingriffsvoraussetzungen abschließend entschieden werden.
III. Der angefochtene Beschluß kann schließlich nicht mit der Begründung gehalten werden, auf die das Bundeskartellamt die Untersagungsverfügung zusätzlich stützt, der beabsichtigte Zusammenschluß werde die marktbeherrschende Stellung eines Nachfrageoligopols verstärken. In dieser Richtung hat das Beschwerdegericht keine Feststellungen getroffen. Die Beschwerdeentscheidung muß deshalb aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückverwiesen werden.
Pfeiffer Kellermann Theune
Mees
v. Maltzahn