BGH · KVR 2/76

Nachschlagewerk: ja 009 BGHZ: ja GWB § 22 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 Valium a) Zur Frage des relevanten Markts bei Arzneimitteln. b) Ein Unternehmen kann eine überragende Marktstellung im Sinn des § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB auch dann innehaben, wenn es wesentlichem Wettbewerb im Sinn des Abs. 1 Nr. 1 ausge setzt ist, sofern es noch einen überragenden Spielraum in seinem Wettbwerbsverhalten besitzt. c) Wird einem solchen Unternehmen eine mißbräuchliche Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung durch seine Preisgestaltung vorgeworfen, so ist für die Feststellung, daß es sich bei diesen Preisen nicht um im Wettbewerb gebildete Preise handle, unerheblich, ob das Unternehmen im übrigen wesentlichem Wettbewerb ausgesetzt ist, sofern nur ein Preiswettbewerb ausgeklammert ist. d) Die Frage nach der Mißbrauchsgrenze für eine solche Preis gestaltung stellt sich erst nach Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises; bei Feststellung der Mißbrauchsgrenze ist dem betroffenen Unternehmen eine von den Gesamtumständen abhängige Bandbreite zuzubilligen. BGH, Besohl, v. 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 - KG Berlin BUNDESGERICHTSHOF r-' KVR 2/76 BESCHLUSS Verkündet am 16. Dezember 1976 Schnurr, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache der HHHHHhiJHHiB Aktiengesellschaft flHB vertreten durch den Vorstandsvorsitzenden Dr. DÜB Betroffene , Beschwerdeführerin, Rechtsbeschwerdeführerin und Rechtsbeschwerdegegnerin, gegen das Bundeskartellamt, vertreten durch seinen Präsidenten, Ml Beschwerdegegner, Rechts beschwerdegegner und -Rechtsbeschwerdeführer, 2 /v fJ Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. November 1976 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Dr. h. c. Fischer und die Richter Offterdinger, Dr. Frhr. v. Gamm, Saiger und Dr. Hesse beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerden wird der Beschluß des Kartellsenats des Kammergerichts in Berlin vom 5. Januar 1976 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch Über die Kosten der Rechtsbeschwerden, an den Kartellsenat des Kammergerichts in Berlin zurückverwiesen . Gründe I. Die Betroffene ist ein abhängiges Konzernunternehmen der weltweit tätigen R^P-Sfll^Organisation, die aus zwei Unternehmensgruppen besteht. Unter 2 Holdinggesellschaften, der F. & Co Aktiengesellschaft in q^^^(im folgenden: und der sflflBcorporation Ltd. mit 3 Hauptsitz in Montevideo, bei denen die Aktionäre identisch sind, werden jeweils eine Reihe von Gesellschaften geführt, die für den Bereich einzelner Staaten gegründet worden sind. Die S^|^Gruppe umfaßt u.a. die in den USA, Großbritannien, im fernöstlichen und pazifischen Raum ansässigen Roche-Gesellschaften, während die Betroffene und andere europäische Roche-Gesellschaften zu R^|p-B^pp gehören. Die gesamte Rp^p-S^^^Gruppe betreibt vorwiegend die Entwicklung, die Herstellung und den Verkauf von Arzneimitteln, wobei die Präparate Valium und Librium für sie von herausragender Bedeutung sind. Die Forschung ist innerhalb der R|HB~S^^p-Organisation im wesentlichen bei R^p-fifl^und R^pp-USA konzentriert worden. Kleinere Forschungsabteilungen bestehen bei den Roche-Gesellschaften in Großbritannien, Japan und Australien; die dortigen Forschungskosten werden von Roche-Basel übernommen. Die Betroffene erzeugt und vertreibt die von R^|^-Basel und anderen R^^p-Gesellschaften entwickelten Medikamente in der Bundesrepublik Deutschland einschließlich West-Berlin. Bei Valium und Librium entrichtet sie an R4^P-B^^V pro verbrauchtem Kg Wirksubstanz einen Verrechnungspreis, zu welchem noch eine Lizenzgebühr von 13 % des Erlöses hinzukommt. 4 Librium (chemische Kurzbezeichnung: Chlordiazepoxid) und Valium (chemische Kurzbezeichnung: Diazepam) wurden 1957 bzw. 1959 von Roche-USA entdeckt und 1962 bzw. 1963 in Deutschland und anderen Staaten auf den Markt gebracht. Es handelt sich um chemisch verwandte Verbindungen aus der Gruppe der sogenannten Benzodiazepine. Für diese ist charakteristisch, daß sie als Grundgerüst aus einem Diazepin-Molekül sowie einem damit verbundenen Benzolkern und Phenylrest bestehen. Verschiedene Atome können durch andere Atome oder Moleküle ersetzt werden, so daß Ansatzpunkte für zahlreiche Variationsmöglichkeiten gegeben sind. Die Benzodiazepine gehören zu den Psychopharmaka und üben im wesentlichen einen selektiv dämpfenden Einfluß auf das limbische System des Gehirns, welches als Zentrum des emotionellen Verhaltens angesehen wird und zentrale Steuerungsfunktionen für andere Organe übernimmt, aus. Die Einführung von Librium und Valium stellte einen erheblichen medizinischen Fortschritt dar. Beide Medikamente zeichnen sich dadurch aus, daß sie gegenüber früher bekannten Substanzen breitere Wirkungsspektra für zahlreiche Indikationen besitzen, eine gute Verträglichkeit für den menschlichen Organismus aufweisen, bei entsprechender Dosierung das Bewußtsein und die Aktivität des Patienten kaum beeinträchtigt werden, Nebenwirkungen, insbesondere auf das autonome Nervensystem, äußerst gering sind und infolge einer geringen Toxizität eine Suicidgefahr praktisch nicht besteht. Librium und Valium enthalten hauptsächlich vier Wirkungskomponenten, die folgende unterschiedliche Krankheitsbilder betreffen: 5 a) Anxiolyse (Unterdrückung der Folgeerscheinung von Angst, Spannungs- und Erregungszuständen) b) Sedierung und Schlafförderung c) Muskelrelaxion d) Anticonvulsive Wirkung (Krampfhexnmung) Erregung, Spannung, Angst gesteigerte Reizbarkeit, psychoneurotische Störungen auch bei Kindern, vegetative Dystonie, psychosomatische Störungen und Organneurosen. Schlaf Störungen, Narkoseerleichterung, Praemedi-kation, allgemeine Sedierung im Rahmen von a) Muskelspasmen, auch bei Erkrankung des rheumatischen Formenkreises, zur Geburtserleichterung, Tetanus Krampfbehandlung (bei bestimmten Anfällen im Kindesalter, Fieberkrämpfe, Status epilepticus) Bei der Einführung waren nur die Komponenten Anxiolyse und Sedation bekannt und nutzbar. Im Verlauf der weiteren Jahre sind durch ständige Forschung weitere Wirkungsmechanismen und Indikationen ermittelt und in die Therapie eingeführt worden, so daß bei Librium insgesamt 14 und bei Valium insgesamt 18 medizinische Anwendungsbereiche bekannt sind. Es gibt allerdings keine Krankheit, bei der alle 4 Hauptwirkungen zugleich als Heilungsfaktor benötigt werden. Die RflD-3||^B"Gruppe hat für Librium und Valium weltweit Patente angemeldet, die überwiegend in den Jahren 1975/1976 ablaufen. In der Bundesrepublik Deutsch land erlischt der Patentschutz 1977 bzw. 1978. Auf dem Gebiet der Benzodiazepine sind aber eine Fülle weiterer Arzneimittel entwickelt und patentiert worden, woran sich auch beteiligt hat. In den Jahren 1965 bis 1974 sind weltweit 448 Librium- und 508 Valium-Imitationen bekannt geworden. Dabei gewannen nachstoßende Wettbewerber zunehmend Einfluß, während der Anteil der UKKKB“ Patente bei den Benzodiazepinen, zahlenmäßig immer mehr abnahm. Der Absatz der Benzodiazepine hat von Jahr zu Jahr zugenommen und befindet sich dimmer noch in einer überproportionalen Expansion. Während der Umsatz der gesamten Beruhigungsmittel in Deutschland von 1962 bis 1974 um rd. 125 Mio DM auf 225 Mio DM angestiegen ist, erreichte die relativ kleine Gruppe der 15 führenden Benzodiazepine einen Umsatz von rd. 160 Mio DM. Die Betroffene hat im Jahr 1973 insgesamt Erlöse von 64,2 Mio DM aus dem Verkauf von Valium und 11,2 Mio DM aus dem Verkauf von Librium erzielt. Die Betroffene hat ihre Preise, abgesehen von einer geringfügigen Senkung anläßlich der Änderung der Mehrwertsteuer, seit der Einführung dieser Produkte unverändert beibehalten und keinerlei Preiserhöhungen vorgenommen. Im Gegensatz dazu sind Preisanhebungen auf dem deutschen Arzneimittelmarkt durchaus verbreitet. Von den 936 Medikamenten, die 1974 mehr als 1 Mio DM Umsatz erzielt haben, sind im Zeitraum 1971 bis 1974 bei 816 Präparaten (87,2 %) Preiserhöhungen durchgeführt worden, während Preissenkungen nur bei 18 Spezialitäten (1,9 %) erfolgt sind. 7 Die Herstellerabgabepreise der Beschwerdeführerin (ohne Mehrwertsteuer) betragen: Valium Librium 2 mg 20 St. Tabletten 1.40 L 5 mg 20 st. Dragees 1,31 50 n n 3,35 50 H Dragees 3,14 250 n n 16,02 250 n Dragees 15,48 5 mg 20 ii H 2,56 25 mg 20 ii n 4.04 50 n II 6,09 50 n it 9,69 250 ti II 27,85 250 ii it 47,43 10 mg 20 n II 4,13 25 mg 20 n Tabletten 4,19 50 n II 10,09 50 n ii 10,04 250 n •1 45,54 10 mg 20 w Kapseln 2,07 50 ti n 4,97 100 n n 9,88 Von den später auf den Markt gekommenen Benzodiazepinen, die das Bundeskartellamt als austauschbar ansieht, ist abgesehen von dem Umstand, daß bedeutsame Konkurrenzpräparate auftraten, ein erheblicher Preisdruck auf Librium und Valium nicht ausgegangen. Die anderen vom Bundeskartellamt berücksichtigten 5 Benzodiazepine sind zu demindest ungefähr gleichpreisig, überwiegend jedoch teurer. Adumbran war bei seiner Einführung billiger, ist aber durch HeraufSetzung der Preise in den Jahren 1970 und 1972 um bis zu 12,2 % an die Valium-Preise herangeführt worden. Die Preise von Praxiten und Tranxillium sind ebenfalls bis zu 12 % bzw. 14, 1 % angehoben worden und übersteigen den Valium-Preis. Tavor und Demetrin sind seit ihrer Einführung rd. 30 % teurer als Valium. im Ausland bedient sich die R^^B~SflHB-Gruppe beim Absatz von Librium und Valium weitgehend abweichender Verpackungseinheiten, die teilweise erst mit 500 Tabletten beginnen und bis zu Großpackungen von 5.000 Stück reichen. Entsprechendes gilt für Konkurrenz-Präparate. Für Librium und Valium liegen die I^^^P-Preise in 56 anderen Staaten (im Fall der Schweiz nur bezüglich bestimmter Darreichungs formen) höher als in Deutschland. Vorwiegend handelt es sich dabei um Staaten des Nahen und Fernen Ostens sowie des Ostblocks. Teurer sind Librium und Valium auch in den USA, in denen der größte Umsatz erzielt wird. In West-Europa sind die RUB-Preise nur in Griechenland, in Portugal, in der Schweiz (bezüglich einzelner Verpackungseinheiten) und in Österreich (nur bezüglich Librium) höher als in Deutschland. Nach Auffassung des Bundeskartellamts ist die Betroffene für ihre Arzneimittel Valium und Librium keinem wesentlichen Wettbewerb, insbesondere keinem Preiswettbewerb, ausgesetzt und damit marktbeherrschend im Sinne des § 22 Abs. 1 GWB; auf dem für diese Arzneimittel relevanten Markt - nämlich außer Valium und Librium: Adumbran, Praxiten, Tranxilium, Tavor und Demetrin -erfülle die Betroffene die Voraussetzungen des § 22 Abs. 3 Nr. 2 a und 2 b, wonach das Bestehen einer marktbeherrschenden Stellung vermutet werde. Diese marktbeherrschende Stellung nutzt die Betroffene nach Meinung des Bundeskartellamts durch eine mißbräuchliche Preisgestaltung für ihre Präparate Valium und Librium aus; deren Preise liegen nach Meinung des Bundeskartell- amts erheblich über den Preisen, wie sie sich bei wesentlichem Wettbewerb bilden würden; das zeige der Vergleich mit den vom R^^^-Konzern in Großbritannien (vor der staatlich angeordneten Preissenkung von April 1973), in Italien und in Frankreich verlangten Preisen; ferner ergebe ein Gewinnvergleich mit anderen deutschen Pharma-Unternehmen, daß die Preise der Betroffenen mindestens in Höhe von 40 % bzw. 35 % zu senken seien, um nicht mißbräuchlich zu sein. Das Bundeskartellamt hat der Betroffenen mit Beschluß vom 16. Oktober 1974 aufgegeben, ihre Herstellerabgabepreise für Valium um 40 % und für Librium um 35 % zu senken. Ferner hat es von der Betroffenen verlangt, größere als die im Beschlußtenor aufgeführten Verpackungseinheiten mindestens zu den Preisen abzugeben, die im Vergleich zu den einzelnen Darreichungsformen (Drag&es, Tabletten, Kapseln) der jeweils aufgeführten Verpackungseinheit entsprechen. Auf die Beschwerde der Betroffenen hat das Kammergericht - unter Zurückweisung der Beschwerde im übrigen -den Beschluß des Bundeskartellamts teilweise aufgehoben und der Betroffenen untersagt, für die Präparate Valium und Librium - in den im Beschlußtenor aufgeführten Darreichungsformen - höhere Herstellerabgabepreise als 72 % der jetzigen (im Beschlußtenor angeführten) Preise zu fordern. Das Kammergericht hat der Betroffenen eine Umstellungsfrist von einem Monat nach Rechtskraft gewährt. Die Gerichtskosten hat es der Betroffenen zu 7/10 und dem Bundeskartellamt zu 3/10 auferlegt. 10 - Gegen diese Entscheidung haben sowohl die Betroffene als auch das Bundeskartellamt selbständig die vom Kammergericht zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt, der sie wechselseitig entgegentreten. Die Betroffene erstrebt die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung des Kaxnmergerichts und die Aufhebung des Beschlusses des Bundeskartellamts; das Bundeskartellamt erstrebt die Aufhebung des Beschlusses des Kammergerichts, soweit dieser den Beschluß des Bundeskartellamts aufgehoben hat. II. Die selbständig eingelegten Rechtsbeschwerden sind zulässig; sie sind auch sachlich begründet. III. 1. Das Kammergericht hat den - ungeachtet der Bestimmung des § 22 Abs. 5 GWB - als Gebot gefaßten Beschluß des Bundeskartellamts vom 16. Oktober 1974 als sinngleich mit einem entsprechenden Verbot angesehen und dahin ausgelegt, daß der Betroffenen damit der Sache nach verboten worden sei, Herstellerabgabepreise zu fordern, die über einer bestimmten Mindestgrenze liegen. Darin liegt kein Rechtsfehler, wie der erkennende Senat in seinem Vitamin-B-12-Beschluß (vom 3. Juli 1976 - KVR 4/75; BB 1976, 1238 = NJW 1976, 2259) für einen ähnlichen Fall im einzelnen ausgeführt hat. Rechtliche Bedenken lassen sich - wie der erkennende Senat (aaO) ebenfalls bereits dargelegt hat - auch nicht daraus herleiten, daß die Verfügung des Bundeskartellamts - in ihrer ursprünglichen Fassung wie auch in der durch den angefochtenen Beschluß des Kammergerichts geänderten Fassung - nicht nur die konkret als mißbräuchlich beanstandeten Preise untersagt hat, sondern sich darüber-hinaus auf den gesamten Preisbereich oberhalb der Miß- 11 brauchsgrenze erstreckt. Die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des betroffenen Unternehmens wird dadurch nicht unzu demutbar eingeengt, da - wie zunächst zu unterstellen ist - jede Preisforderung innerhalb des Mißbrauchsbereichs bei im Übrigen unveränderter Sachlage unzulässig ist. 2. Zu Unrecht meint die Betroffene, der angefochtene Beschluß des Kaxnmergerichts sei schon deshalb aufzuheben, weil das Kammergericht unter Überschreitung seiner Entscheidungskompetenz den Beschluß des Bundeskartellamts abgeändert und damit in unzulässiger Weise eine eigene Verfügung anstelle der des Bundeskartellamts gesetzt habe. Das Kammergericht hat zwar die Mißbrauchsgrenze - abweichend vom Bundeskartellamt - bei höheren Preisen festgelegt und dementsprechend den Beschluß des Bundeskartellamts, der nach seiner Auslegung durch das Kammergericht die konkreten Preise der Betroffenen, einschließlich der bis zur (vom Bundeskartellamt niedriger angesetzten) Mißbrauchsgrenze reichenden Preise untersagt hat, insoweit aufgehoben, als es seinerseits die Mißbrauchsgrenze höher angesetzt hat. Damit hat das Kammergericht jedoch keine neue eigene Untersagungsverfügung getroffen, sondern sich darauf beschränkt, den von ihm als unbegründet angesehenen Teil des kartellamtlichen Beschlusses aufzuheben. Eine solche - nach verwaltungsgerichtlichen Grundsätzen zulässige- Teilaufhebung ist dem Beschwerdegericht in kartellrechtlichen Verwaltungssachen nicht verwehrt, wie der erkennende Senat ebenfalls im angeführten Vitamin-B-12-Beschluß dargelegt hat. 3. Entgegen der Meinung der Betroffenen liegt auch darin, daß das Kammergericht der Begründung der kartell-amtlichen Verfügung nicht in vollem Umfang gefolgt ist, keine unzulässige Auswechslung der Grundlage des vom Bundeskartellamt erlassenen Verwaltungsakts. Das Bundeskartellamt hat ein mißbräuchliches Verhalten der Betroffenen darin gesehen, daß diese ihre marktbeherrschende Stellung dazu mißbrauche, für ihre Arzneimittel Valium und Librium höhere Preise zu verlangen, als sie sich bei wesentlichem Wettbewerb bilden würden. Diese mißbräuchliche Ausnutzung ihrer marktbeherrschenden Stellung durch die konkrete Preisgestaltung der Betroffenen hat das Bundeskarte llamt zur Grundlage seiner Untersagungsverfügung nach § 22 Abs. 5 GWB (in Verbindung mit Abs. 4) gemacht. Von dieser Grundlage ist das Kammergericht nicht abgewichen, wenn es auch die maßgebenden Mißbrauchsgrenzen aufgrund einer teilweise abweichenden Bewertung höher angesetzt hat. Allein der Umstand, daß das Kammergericht in der Bewertung der hierfür maßgebenden Tatsachen teilweise zu einer abweichenden Beurteilung gekommen ist, enthält noch keine Auswechslung der Grundlage der Untersagungsverfügung. Die Betroffene verkennt insoweit, daß das Beschwerdegericht im Hinblick auf den in Frage stehenden, zur Grundlage der Verfügung gemachten Lebensvorgang grundsätzlich alle tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen und eigenverantwortlich zu würdigen hat (vgl. BGHZ 41, 42, 55 - Fensterglas I). IV. Mach Auffassung des Kammergerichts ist die Betroffene marktbeherrschend im Sinn des § 22 Abs. 1 Nr. 1 GWB, da sie keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sei; jeden- 13 falls verfüge sie im Verhältnis zu ihren Mitbewerbern über eine überragende Marktstellung im Sinne des § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB. 1. Den für diese Beurteilung relevanten Markt hat das Kammergericht ohne Rechtsverstoß auf die Arzneimittel Valium, Librium, Adumbran, Demetrin, Praxiten, Tranxilium, Tavor und Nobrium beschränkt. a) Das Kammergericht ist dabei zutreffend davon ausgegangen, daß es für die Austauschbarkeit der Produkte nicht auf ihre physikalisch-technische oder chemische Identität, sondern auf ihre funktionelle Austauschbarkeit und zwar aus der Sicht der Verbrauchsdisponenten, also hier aus der Sicht der Verschreibungsgewohnheiten der niedergelassenen Arzte ankommt (BGH Beschluß vom 3. Juli 1976 - KVR 4/75 -Vitamin-B-12) . Soweit das Kammergericht in diesem Zusammenhang für maßgebend erachtet hat, ob dem niedergelassenen Arzt "ohne weiteres", d.h. "ohne eingehende ärztliche Erwägungen" ein anderes Präparat als austauschbar erscheine, hat es - wie sich aus seinen weiteren Ausführungen ergibt -dies nicht im Sinn einer (bei einer ärztlichen Verschreibung sicher nicht in Frage kommenden) mehr oder weniger oberflächlichen und nur flüchtigen Verbraucherauffassung gemeint, sondern - wie bereits im vorangegangen Vitamin-B-12-Verfahren (vgl. BGH Beschluß vom 3. Juli 1976 - KVR 4/75) - lediglich zu dem Ausdruck bringen wollen, daß es weniger auf die chemisch-pharmakologische Beschaffenheit der Präparate als vielmehr auf die tatsächlich bestehenden Verschreibungsgewohnheiten der niedergelassenen Arzte ankommt. Hiervon konnte aber das Kammergericht ohne Rechtsverstoß ausgehen, wie der erkennende Senat in seinem angeführten Beschluß vom 3. Juli 1976 ausgeführt hat. t Wenn das Kammergericht die in Frage stehenden Arzneimittel gleichwohl zunächst nach objektiv pharmakologischen Gesichtspunkten geprüft und aufgrund der sich daraus ergebenden Unterschiede bereits Gruppen von Arzneimitteln als nicht austauschbar mit den als Tranquillizern verwendeten Benzodiazepinen ausgeschieden hat, so kann das aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Nach den rechtsirrtumsfrei getroffenen Feststellungen des Kammergerichts werden die Verschreibungsgewohnheiten der Ärzte regelmäßig durch die (ihnen zugänglichen) objektiven wissenschaftlichen Erkenntnisse über Wirkqualitäten und Ähnlichkeiten der Arzneimittel beeinflußt. Eine von den gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen abweichende Handhabung bei der Verschreibung von Benzodiazepinen hat das Kammergericht nicht festgestellt. Die Betroffene beruft sich daher zu . Unrecht auf den angeführten Beschluß vom 3. Juli 1976, in dem es um die Besonderheit ging, daß die dort in Rede stehenden Vitamin-B-12-Präparate nicht nur bei entsprechenden Mangelkrankheiten, sondern in hohem Maße auch bei weiteren Indikationen angewandt wurden, obwohl insoweit die Anwendung als wissenschaftlich nicht begründet angesehen worden ist. Es unterliegt daher keinem Rechtsfehler, daß das Kammergericht im vorliegenden Fall zunächst aus pharmakologisch-wissenschaftlicher Sicht die einander gegenüberstehenden Arzneimittelgruppen geprüft und nur, soweit nicht bereits die sich daraus ergebenden objektiven Gesichtspunkte zu einer Klärung geführt haben, auf die subjektiven Verschreibungsgewohnheiten der Ärzte zurückgegriffen hat. b) Nach objektiv pharmakologischen Gesichtspunkten hat das Kammergericht die als Tranquillizer verwendeten Benzodiazepine, zu denen die angeführten, als austauschbar angesehenen 8 Arzneimittel gehören, als einen Medikamenten- 15 komplex angesehen, der - trotz mancher Überschneidungen -von anderen Arzneimitteln aus dem Bereich der Psycho-pharmaka abzugrenzen sei; an ihrer Stelle könnten andere Präparate nicht ohne eingehende ärztliche Erwägungen eingesetzt werden. Nach den Feststellungen des Kammergerichts bleiben - trotz Überschneidungen - die wirkungsspezifischen Merkmale der verschiedenen Medikamente aus den Gruppen der Tranquillizer (Hypnotikafreie Beruhigungsmittel ohne antipsychotisch-antischizophrene Wirkung), Neuroleptika (Hypnotikafreie Beruhigungsmittel mit antipsychotisch-antischizophrener Wirkung), Hypnotika (Schlafmittel mit stark erregungsdämpfender Wirkung) und Sedativa (Beruhigungsmittel mit einer schwächeren Wirkung als die Hypnotika) grundsätzlich erhalten und stehen einer klinischen Gleichwertigkeit entgegen. Dabei seien, so hat das Kammergericht weiter festgestellt, die Überschneidungen zwischen Tranquillizern einerseits und Hypnotika und Sedativa andererseits generell nicht von erheblichem Umfang. Hynotika seien wegen ihres betäubenden, toxischen oder narkotisierenden Effekts von Neuroleptika und Tranquillizern zu unterscheiden; im übrigen betreffe ein Schlafmittel (Hypnotikum) einen ganz anderen medizinischen Bereich als Tranquillizer, die bei Aufrechterhaltung des Bewußtseins und meistens auch der Arbeitsfähigkeit das emotionelle Verhalten, hauptsächlich Erregung, Angst und Spannung, dämpfen sollten. Zwischen Tranquillizern und Sedativa sei ebenfalls zu differenzieren, da den letzteren die über die Sedierung hinausgehenden entscheidenden Wirkungskomponenten (z.B. Anxiolyse, Muskelrelaxion, Krampfhemmung) fehlten. Auch Neuroleptika seien von Tranquillizern zu trennen; beide Gruppen führten zwar bei Erhaltung des Bewußtseins zu einer Beeinflussung der Psyche im Sinn einer Entspannung; sie unterschieden sich jedoch darin, daß die Neuroleptika eine antipsychotisch-antischizophrene Wirkung 16 t aufwiesen und dieser Effekt vor allem von Bedeutung sei (Indikationen: psychotische Angst, Wahnideen, Halluzinationen, formale Denkstörungen), während Tranquillizer eine Verminderung der Angst, inneren Spannung und vegetativpsychosomatischer Beschwerden herbeiführten, ohne daß eine neuroleptische Potenz, d. h. antipsychotische und antischizophrene Wirkung, vorliege. Als entscheidend für die nicht ohne weiteres mögliche Austauschbarkeit von den als Tranquillizern verwendeten Benzodiazepinen durch andere Psychopharmaka hat das Kammergericht schließlich angesehen, daß die Benzodiazepine auf andere Teile des Gehirns, das limbische System, einwirkten als andere Pscho-pharmaka; das gelte, so hat das Kammergericht festgestellt, auch im Verhältnis zu den Neuroleptika, ferner auch gegenüber Barbituraten. Die Betroffene weist insoweit zwar mit Recht darauf hin, daß das Kammergericht keine ausdrückliche Feststellung dazu getroffen hat, daß es für die Entscheidung der Ärzte bei der Wahl des Behandlungsmittels von Bedeutung sei, auf welche Teile des Gehirns die in Vergleich gesetzten Arzneimittel einwirkten. Einer solchen ausdrücklichen Feststellung bedurfte es jedoch nicht; das Kammergericht ist ersichtlich von dem Erfahrungssatz ausgegangen, daß es bei den allein in Frage stehenden Psychopharmaka mit ihren im einzelnen festgestellten unterschiedlichen psychischen Beeinflussungen und Wirkungen für den behandelnden Arzt mit von erheblicher Bedeutung ist, auf welche Teile des Gehirns die fraglichen Arzneimittel einwirken. Das gilt insbesondere im Hinblick auf Nebenwirkungen, Toxizität und Verträglichkeit der Arzneimittel, mit denen sich das Kammergericht im einzelnen eingehend auseinandergesetzt hat. Diese Gesichtspunkte der Verträglichkeit, der Toxizität und der Nebenwirkungen konnte aber das Kammergericht - entgegen der 17 Meinung der Betroffenen - ohne Rechtsverstoß auch in seine Beurteilung miteinbeziehen, ob und in welchem Umfang die in Frage stehenden Arzneimittel als austauschbar angesehen werden können. Die Betroffene stellt selbst nicht in Abrede, daß die Fragen der Verträglichkeit, Toxizität und Nebenwirkungen der Arzneimittel für deren Verschreibung mit von entscheidender Bedeutung sind (vgl. § 6 AMG vom 16.5.1961; § 5 Abs. 2 AMG vom 24.8.1976). Dabei ist, wie schon die Begründung zu § 6 AMG 1961 hervorgehoben hat, die jeweilige Dosierung wesentlich. Das hat aber auch das Kammergericht nicht verkannt. Es hat sich mit diesen Fragen eingehend auseinandergesetzt und - gerade im Hinblick auf die von der Betroffenen insoweit als ihrer Meinung nach austauschbar in den Vordergrund gestellten Neuroleptika - ausgeführt, daß zwar bei niedriger Dosierung (unterhalb der sog. neuroleptischen Schwellen) auch Neuroleptika eine Tranquillizerwirkung auslösten. Doch besteht - nach den rechtsirrtumsfrei getroffenen weiteren Feststellungen des Kammergerichts - bei der Anwendung von Neuroleptika die Gefahr von gewichtigen Nebenwirkungen und zwar schon bei niedrigen Dosierungen, während die als Tranquillizer verwendeten Benzodiazepine praktisch problemlos und im Falle einer Uberdosierung nur in geringem Umfang gefahrträchtig seien. Wenn das Kaxnmerge-richt allein schon die Gefahr solcher Nebenwirkungen als so schwerwiegend angesehen hat, um eine Austauschbarkeit von als Tranquillizern verwendeten Benzodiazepinen durch Neuroleptika (auch bei niedriger Dosierung) auszuschließen, so kann das nicht aus Rechtsgründen beanstandet werden; insbesondere kann die Betroffene nicht die tatrichterliche Würdigung des Kammergerichts durch ihre abweichende eigene Würdigung ersetzen. 18 - c) Das Kainmergericht hat ohne Rechtsverstoß festgestellt, daß Hypnotika wegen Ihres betäubenden, toxischen oder narkotisierenden Effekts von den Tranquillizern zu unterscheiden seien; es hat ferner ausgeführt, daß Schlafmittel einen anderen medizinischen Bereich beträfen als Tranquillizer, die bei Aufrechterhaltung des Bewußtseins und meistens auch der Arbeitsfähigkeit das emotionelle Verhalten, hauptsächlich Erregung, Angst und Spannung dämpfen sollten. Wenn das Kammergericht auf dieser Grundlage die Arzneimittel Mogadan und Dalmadorm als reine Schlafmittel (Hypnotika) nicht als ohne weiteres austauschbar angesehen hat mit den als Tranquillizern verwendeten Ben zodlazeplnen, so kann das nicht aus Rechtsgründen beanstandet werden. Die Betroffene kann Im Rechtsbeschwerdeverfahren Ihre abweichende eigene Wertung nicht an die Stelle der tatrichterlichen Wertung setzen. Dieser tatrichterlichen Wertung steht auch nicht entgegen, daß - nach dem Vorbringen der Betroffenen - ebenfalls Valium, ohne ein eigentliches Schlafmittel zu sein, zur erfolgreichen Behandlung von Schlafstörungen herangezogen wird. Eine solche Überschneidung von Tranquillizern und Hypnotika hat das Kammergericht gesehen, jedoch ln rechtsIrrtumsfreier Würdigung als unerheblich erachtet. d) Ohne Erfolg rügt schließlich die Rechtsbeschwerde der Betroffenen, daß das Kammergericht ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen entschieden hat. Das Kammergericht hatte nach eigenem richterlichen Ermessen darüber zu befinden, ob es für die Beurteilung der hier erörterten Fragen hinreichend sachkundig war oder ob die Hinzuziehung eines Sachverständigen geboten war (BGHZ 50, 357, .363 -Zementverkaufsstelle MiederSachsen). Zwar kann ein Verfahrensverstoß darin liegen, wenn die Begründung der angefochtenen Entscheidung auf mangelnde Sachkunde schließen 19 läßt (BGH aaO)• Das ist aber hier nicht der Fall. Soweit die Betroffene insoweit die mangelnde Sachkunde des Kammergerichts und seine unzureichende Sachaufklärung rügtf greift sie im Ergebnis nicht diese, sondern in verfahrensrechtlich unzulässiger Weise die tatrichterliche Würdigung an. 2. Im Ergebnis zu Recht hat das Kammergericht das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung der Betroffenen bejaht. Es mag zwar zweifelhaft sein, ob das Kammergericht diese marktbeherrschende Stellung schon ohne weiteres auf die Vermutung des § 22 Abs. 3 Nr. 2 lit. a GWB in Verbindung mit § 22 Abs. 2 sowie Abs. 1 Nr. 1 GWB stützen konnte, nachdem es einen "beachtlichen" - wenn auch hauptsächlich auf Innovation und Werbung beschränkten - Wettbewerb festgestellt hatte. Doch braucht dem nicht weiter nachgegangen zu werden. Das Bestehen einer marktbeherrschenden Stellung ergibt sich jedenfalls aus der vom Kammergericht festgestellten überragenden Marktstellung der Betroffenen im Verhältnis zu ihren Mitbewerbern (§ 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB)• Dabei kann zugunsten der Betroffenen davon ausgegangen werden, daß sie auf dem hier relevanten Markt der angeführten 8 Arzneimittel wesentlichem Wettbewerb ausgesetzt ist. Das Bestehen wesentlichen Wettbewerbs hat noch nicht ohne weiteres zur Folge, daß eine Anwendung des § 22 GWB ausscheidet. Zwar entfällt eine Anwendung des § 22 Abs. 1 Nr. 1 GWB. Doch kann gleichwohl - und das ist nach den Feststellungen des Kammergerichts hier der Fall - die Betroffene eine - im Verhältnis zu ihren Mitbewerbern - überragende Marktstellung besitzen, so daß aufgrund dessen vom Bestehen einer marktbeherrschenden 20 Stellung auszugehen 1st (§ 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB) . Wie der erkennende Senat ln seinem Beschluß vom 3. Juli 1976 (aaO) ausgeführt hat, stehen die Tatbestände der Nr. 1 und 2 alternativ nebeneinander; für die Bestimmung des Normadressaten nach Nr. 2 kommt es auf das Fehlen wesentlichen Wettbewerbs nicht an. Zwar erfordert die Prüfung der Frage, ob die Betroffene Im Verhältnis zu Ihren Mitbewerbern eine überragende Marktstellung besitzt, eine Gesamtbetrachtung aller maßgebenden Umstände, Insbesondere auch eine Berücksichtigung der auf dem relevanten Markt herrschenden Wettbewerbsverhältnisse (BGH aaO). Doch schließt das Vor liegen von Wettbewerb und zwar auch von wesentlichem Wettbewerb (Im Sinn des § 22 Abs. 1 Nr. 1) das Bestehen einer überragenden Marktstellung der Betroffenen nicht aus, sofern sie noch einen überragenden Spielraum in ihrem Wettbewerbsverhalten besitzt. Das ist aber auch bei wesentlichem Wettbewerb noch möglich. Hiervon ist ersichtlich die gesetzliche Regelung ausgegangen; andernfalls hätte sich die Alternative der Nr. 2 überhaupt erübrigt. Das Kammergericht hat - wenn auch nur hilfsweise unter dem Blickwinkel eines auf 154 Arzneimittel erweiterten relevanten Marktes - die überragende Marktstellung der Betroffenen bejaht. Es hat sich hierzu auf ihren Marktanteil, auf ihre Position als Marktführerin, auf ihre finanziellen und technischen Ressourcen sowie auf die Bedeutung ihres Präparats Valium als das in der Bundesrepublik Deutschland am häufigsten verordnete Arzneimittel gestützt. Dem ist - für den hier relevanten, erheblich engeren Markt - im Ergebnis beizutreten. Dabei kann offen bleiben, ob den Ausführungen des Kammergerichts allenthalben gefolgt werden kann (vgl. Beschluß des erkennenden 21 Senats vom 3. Juli 1976 zu Ziff. V, 3 am Ende) . Die grundsätzlich notwendige Gesamtbetrachtung aller maßgebenden Umstände setzt nicht voraus, daß alle den Wettbewerb und damit die Wettbewerbsstellung der Betroffenen möglicherweise beeinflussenden Gesichtspunkte in ihren Einzelheiten ermittelt werden. Es ist eine Frage des Einzelfalls, welche Gesichtspunkte entscheidend im Vordergrund stehen. Im vorliegenden Fall wird die Annahme einer - im Verhältnis zu den Mitbewerbern - überragenden MarktStellung der Betrof fenen bereits durch die Feststellungen des Kammergerichts getragen, daß die Betroffene auf dem hier relevanten Markt der angeführten 8 Arzneimittel - trotz des angeführten Rückgangs - (immer noch) einen so hohen Marktanteil besitzt, daß dieser mit 44,65 % nahezu die Vermutungsgrenze des § 22 Abs. 3 Nr. 2 lit. a GWB erreicht und erheblich den der nächststarken Mitbewerber (mit 28,08 % und 13,94 %) übersteigt, ferner ihr Präparat Valium das in der Bundesrepublik Deutschland am häufigsten verordnete Arzneimittel ist und bereits allein einen Marktanteil von 34,89 % erreicht. V. 1• Wie der erkennende Senat in seinem Vitamin-B-12-Beschluß (aaO) ausgeführt hat, kann sich die mißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung auch in der Preisgestaltung des marktbeherrschenden Unternehmens zeigen. Nach Meinung des Kammergerichts mißbraucht die Betroffene ihre marktbeherrschende Stellung, soweit sie für ihre Arzneimittel Valium und Librium Preise verlangt, die höher als 72 % ihrer geltenden Preise sind. Diese Beurteilung wird jedoch nicht von hinreichenden Tatsachenfeststellungen getragen. 22 2. Das Kammergericht ist der Auffassung, daß die von der Betroffenen verlangten Preise erheblich von den Preisen abwichen, die bei wirksamer Konkurrenz bestehen würden; eine wirtschaftliche Rechtfertigung für diese Preisunterschiede sei nicht vorhanden. Um den für diese Beurteilung maßgebenden wettbewerbsanlogen Preis, wie er sich bei funktionsfähigem Wettbewerb ergebe, zu ermitteln, hat das Kammergericht auf die - seiner Meinung nach in intensivem Wettbewerb gebildeten - Preise der niederländischen Ar zneimittelher steiler in Firma zurückgegriffen. Aufgrund der Unterschiede der für die Preisgestaltung maßgebenden Verhältnisse zwischen der Firma und der Betroffenen hat das Kammer- gericht zu den Cflmsp-Preisen prozentuale Zuschläge ausgeworfen und zwar von 25 % auf die Selbstkosten wegen der unterschiedlichen Kostenstruktur in den Niederlanden und in der Bundesrepublik Deutschland, ferner einen Forschungskostenzuschlag von 25 % von dem auf die deutschen Marktverhältnisse (Kostenstrukturen) bezogenen Wettbewerbspreis und schließlich einen weiteren Zuschlag von 10 % für allgemeine Nebenleistungen sowie den leistungsbedingten besonderen Ruf des Rm^-Konzerns. Den so gewonnenen Vergleichspreis hat das Kammergericht den Preisen der Betroffenen gegenübergestellt und daraus den Schluß gezogen, daß ihre Preise im Schnitt in Höhe von 28,25 % mißbräuchlich überhöht seien; dementsprechend hat es die Mißbrauchsgrenze auf 72 % der geltenden Preise der Betroffenen festgesetzt. Zur Kontrolle hat das Kammergericht das so gefundene Ergebnis mit den Preisen der Firma B^p in Großbritannien, die nach seinen Feststellungen unter den Preisen der Firma liegen, verglichen. Es hat ferner zur Überprüfung seines weitgehend auf Schätzungen beruhenden Ergebnisses die Aus- 23 Wirkungen auf den Gewinn, die Rentabilität und die Konkurrenzfähigkeit der Betroffenen berücksichtigt. Auch daraus haben sich nach Auffassung des Kammergerichts keine Bedenken gegen die verlangte Preisherabsetzung ergeben. 3. Diese Beurteilung des Kammergerichts geht von seiner Feststellung aus, daß auf dem hier relevanten Markt der als Tranquillizer verwendeten Benzodiazepine (oben Ziff. IV, 1) ein Preiswettbewerb ausgeklammert sei und sich aus diesem Grund auf dem Inlandsmarkt kein Wettbewerbspreis , gebildet habe. Dieser Ausgangspunkt ist rechtlich bedenkenfrei. Da der Betroffenen eine mißbräuchliche Ausnutzung ihrer marktbeherrschenden Stellung allein durch ihre Preisgestaltung vorgeworfen wird, ist es für die Feststellung, ihre Preise seien nicht im Wettbewerb gebildet, unerheblich, ob sie - wie das Kammerge-richt festgestellt hat - im Hinblick auf Innovation und Werbung einem "beachtlichen" (gegebenenfalls sogar im Sinn des § 22 GWB wesentlichen) Wettbewerb unterliegt, sofern nur der Preiswettbewerb ausgeklammert ist. Das hat aber das Kammergericht ohne Rechtsverstoß festgestellt. Es hat hierzu ausgeführt, der Wettbewerb finde hauptsächlich nur im Rahmen von Innovation und Werbung statt; auf dem Sektor des Preises werde keiner der in Frage kommenden Wettbewerber aktiv; die Preisgestaltung bei der Konkurrenz (Preisanhebungen bei Adumbran, Praxiten und Tranxilium; ferner Tavor und Demetrin rund 30 % teurer als Valium) zeige vielmehr, daß ein Preiswettbewerb ausgeklammert werde. Auch die Betroffene habe den Preis nicht als Wettbewerbsmittel eingesetzt, sondern es, trotz hoher Umsatzrendite, vorgezogen, bei stagnierendem Umsatz und sinkenden Marktanteilen die K/ Gewinne zu halten. Im übrigen, so hat das Kaxnmergericht weiter dargelegt, sei es wegen der Preisunelastizität des Arzneimittelmarkts ohnehin fraglich, ob Preissenkungen der Betroffenen überhaupt eine beachtliche Umsatzausweitung erbringen und zu wirtschaftlichen Vorteilen führen könnten. Die langjährige Beibehaltung der Preise durch die Betroffene möge zwar wettbewerbsmäßig motiviert sein; sie sei aber bei der großen Umsatzausweitung seit der Markteinführung der fraglichen Arzneimittel in ihrer Auswirkung nur gering und nicht geeignet, einem echten Preiswettbewerb gleich-zukommen. 4. Das Kammergericht konnte danach ohne Rechtsverstoß davon ausgehen, daß die beanstandeten Preise der Betroffenen keine im Wettbewerb gebildeten Preise sind. Es hat es daher zutreffend für die Frage, ob die Betroffene ihre marktbeherrschende Stellung für ihre Preisgestaltung mißbräuchlich ausnutzt, entscheidend darauf abgestellt, ob die von ihr verlangten Preise erheblich Über den Preisen liegen, die sich bei funktionsfähigem Wettbewerb bilden würden, und weiterhin, ob eine wirtschaftliche Rechtfertigung für die Preisgestaltung Vorhemden ist. Dementsprechend hat es das Kammergericht mit Recht auf eine Gegenüberstellung der beanstandeten Preise mit den bei wirksamem Wettbewerb zu erzielenden Preisen abgestellt. Nachdem das Kammergericht die Preisdifferenzierungen innerhalb des weltweit tätigen Konzerns, dem die Betroffene zugehört, als nicht hinreichend aussagekräftig für die Feststellung einer mißbräuchlichen Preisgestaltung erachtet hat, hat es sich im Ergebnis auf einen Vergleich 25 der beanstandeten Preise der Betroffenen mit den seiner Meinung nach in intensivem Wettbewerb gebildeten Preisen der niederländischen Arzneimittelherstellerin die mit ihren Preisen in den Niederlanden unter denen der niederländischen Firma SaflHBliegt, beschränkt. Lediglich zur Kontrolle des aus diesem Vergleich bereits gewonnenen Ergebnisses einer mißbräuchlichen Preis-Oberhöhung von 28 % bei Valium hat sich das Kammergericht noch mit den Preisen der Firma Bfl^Pin Großbritannien, die unter denen der Firma cUHfllfc liegen, befaßt und ebenfalls nur zur Überprüfung seines Ergebnisses die Auswirkungen einer Preisreduzierung auf Gewinn, Rentabilität und Konkurrenzfähigkeit der Betroffenen berücksichtigt. 9 Dieser Ausgangspunkt unterliegt keinen rechtlichen Bedenken. Das vom Kammergericht zugrundegelegte Vergleichsmarktkonzept beruht auf der Überlegung, den Preis, der sich auf dem relevanten Markt bei funktionsfähigem Wettbewerb bilden würde, dadurch zu ermitteln, daß die auf einem vergleichbaren Markt im Wettbewerb gebildeten Preise als Beurteilungsgrundlage herangezogen werden, wobei den Preis beeinflussende Faktoren, insbesondere Unterschiede in der Marktstruktur mitberücksichtigt und durch entsprechende Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden (vgl. BGHZ 59, 42, 46 - Stromtarif). Je geringer solche Unterschiede in der MarktStruktur sind, je näher also der Vergleichsmarkt dem relevanten Markt kommt, um so geringer sind naturgemäß die Unsicherheitsfaktoren für die mit jedem Vergleichsmarktkonzept notwendig verbundenen Schätzungen. Das gilt auch im Hinblick auf die Breite des zur Verfügung stehenden Vergleichsmaterials. 26 Das schließt jedoch die Heranziehung eines Vergleichs-markts mit verhältnismäßig beschränktem Vergleichsmaterial nicht grundsätzlich aus; doch muß aufgrund der sich dadurch ergebenden Unsicherheitsfaktoren nach der Ermittlung des Wettbewerbs analogen Preises für den relevanten Markt dem Betroffenen eine entsprechend erweiterte Bandbreite in seiner Preisgestaltung zugestanden werden; nur bei einer erheblichen Überschreitung des Wettbewerbspreises lassen sich mit hinreichender Sicherheit Rückschlüsse auf ein etwaiges mißbräuchliches Verhalten ziehen. Es unterliegt daher keinen rechtlichen Bedenken, daß sich das Kammergericht bei seinem Vergleichsmarktkonzept letztlich allein auf die Preise der niederländischen Arzneimittelfirma CMHHI^pbeschränkt hat. Eine andere - im übrigen weitgehend tatrichterliche -Frage ist die, welche Bandbreite in einem solchen Fall angesetzt • werden muß (siehe unten Ziff. V, 5, c)• Ebensowenig kann aus Rechtsgründen beanstandet werden, daß das Kammergericht - nachdem es aufgrund seines Vergleichsmarktkonzepts den Preis ermittelt hat, der sich bei funktionsfähigem Wettbewerb auf dem relevanten Markt ergeben hätte - sein Ergebnis anhand der Auswirkungen einer Preisreduzierung auf Gewinn, Rentabilität und Konkurrenzfähigkeit der Betroffenen überprüft hat. Darin liegt keine unzulässige Verbindung der der Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises dienenden Kriterien mit denen, die der Ermittlung eines fiktiven Wettbewerbspreises dienen. Auf einen fiktiven Wettbewerbspreis hat es das Kammergericht nicht abgestellt. Daher kann sich 27 die vom Bundeskarteilamt aufgeworfene Frage nicht stellen, ob unverhältnismäßig hohe Gewinne ein Indiz für eine auf mißbräuchlicher Ausnutzung der Marktstellung beruhende Preisgestaltung sind. Diese Frage läßt sich im übrigen nicht allgemeingültig beantworten, insbesondere dann nicht, wenn es - wie hier - um die Verwertung eines unter Patentschutz stehenden Erzeugnisses geht, bei dem also die Gewährung des gesetzlichen Ausschließlichkeitsrechts den Lohn des erfinderischen Fortschritts sicherstellen soll. Hierfür wird es, wie die Betroffene mit Recht geltend gemacht hat, weitgehend darauf ankommen, ob das Unternehmen mit hohen Anfangspreisen versucht, den Erfinderlohn (Innovationsgewinn) möglichst schnell abzuschöpfen, oder ob es durch eine vorsichtige Preispolitik den Erfinderlohn erst im Verlauf einer längeren Verwertungszeit zu realisieren sucht. Feststellungen in diese Richtung hat das Kammergericht - im Hinblick auf das von ihm zugrundegelegte Vergleichsmarktkonzept - nicht getroffen. 5. Dagegen unterliegt die Ermittlung des (mutmaßlichen) Wettbewerbspreises (auf der Grundlage des herangezogenen Vergleichsmarkts) in mehrfacher Hinsicht Bedenken s a) Das Kammer gericht hat - wovon für die Rechtsbeschwerdeinstanz auszugehen ist - unterstellt, daß die Firma mit der Herstellung des von ihr ver- triebenen, hier in Vergleich gesetzten Arzneimittels nach niederländischem Recht in ein Verfahrenspatent der Betroffenen eingegriffen habe. Diesen Umstand hat das Kammergericht für unerheblich angesehen, da es die Firma OflHHIII als Patentverletzerin bewertet und einen Ausgleich dergestalt vorgenommen habe, daß es im Rahmen 28 des Forschungskostenzuschlags auch die besonderen aus dem Patentschutz erwachsenden Interessen berücksichtigt habe. Auf dieser rechtlich an sich nicht zu beanstandenden Grundlage läßt der angefochtene Beschluß jedoch nicht erkennen, in welcher Form und Höhe dem Umstand Rechnung getragen ist, daß die zu dem Vergleich herangezogenen Preise solche eines Patentverletzers sind. Die Höhe des Forschungskostenzuschlags von 25 % ergibt sich nach den Ausführungen des Kammergerichts daraus, daß es den Höchstsatz der bei anderen Unternehmen festgestellten Forschungskostenanteile, nämlich 16,6 % zugrundegelegt und diesen - mit Rücksicht auf den besonderen Erfolg des Arzneimittels Valium und die dadurch ermöglichte erhöhte Belastbarkeit dieses Präparats mit Forschungskosten - um 50 % erhöht hat. Uber die Auswirkungen des Umstands, daß die Firma CflHB-m^als Patentverletzer in behandelt werde, läßt sich aus dieser Berechnung nichts entnehmen. Sollte das Kammer-gericht gemeint haben, diesem Umstand sei bereits hinreichend durch den zugrundegelegten Forschungskostensatz Rechnung getragen worden, so könnte dem nicht beigetreten werden. Damit wird zwar berücksichtigt, daß die Firma CflHHHP nicht nur allgemein, sondern auch auf dem hier in Frage stehenden Gebiet keine Forschung betreibt, während die Betroffene den aktiv forschenden Unternehmen zuzurechnen ist, die typischerweise höhere Kosten als bloß nachahmende Unternehmen haben; berücksichtigt ist damit ebenfalls, daß eine solche Forschung auch zu patentfähigen Erfindungen und damit - wie etwa im Fall des Arzneimittels Valium - zu einem entsprechenden Patentschutz führen kann; insoweit ist die Patentsituation, 29 wie das Kammergericht mit Recht ausgeführt hat, bei den Wettbewerbern nicht wesentlich anders als bei der Betroffenen. Darum geht es hier jedoch nicht, sondern um den bei der Berechnung des Forschungskostenzuschlags trotz des richtigen Ausgangspunkts dann letztlich doch nicht berücksichtigten Umstand, daß die Firma CHBI als Patentverletzerin anzusehen ist und ihr - hier zu dem Vergleich zugrundegelegter - Wettbewerbspreis nach der Lebenserfahrung ein anderer ist als der eines ebenfalls nur nachahmenden Wettbewerbers, der sich aber von Eingriffen in fremde Schutzrechte freihält. b) Bedenken unterliegt auch die Begründung, mit der das Kammergericht einen weiteren Zuschlag von 10 % für allgemeine Nebenleistungen sowie für den leistungsbedingten besonderen Ruf der Betroffenen zugebilligt hat. Das Kammergericht ist zwar insoweit mit Recht davon ausgegangen, daß auch im Rahmen der Mißbrauchsaufsicht ein alt renommiertes Unternehmen nicht auf das Preisniveau eines Billiganbieters herabgedrückt werden dürfe. Ein Zuschlag zu dem zugrundegelegten, in intensivem Wettbewerb gebildeten Preis auf einem Vergleichsmarkt kann aber aus diesem Grund nur dann gerechtfertigt sein, wenn der zugrundegelegte Wettbewerbspreis ein solcher zwischen Billiganbietern ist; dem Wettbewerb und dem Wettbewerbspreis muß sich auch das alt renommierte Unternehmen stellen. Daß es sich bei den hier zugrundegelegten Preisen der Firma OflHHIi^pum Wettbewerbspreise eines Billiganbieters handelt, hat aber das Kammergericht nicht festgestellt. 30 - Ebensowenig hat das Kainmergericht festgestellt, daß diese Nebenleistungen und der damit zusammenhängende Werbeaufwand der Betroffenen auf allgemeinen strukturellen Unterschieden beruhen. Nach den Feststellungen des Kammergerichts geht es insoweit vielmehr um individuelle Eigenschaften und Besonderheiten der Betroffenen; diese lassen aber eine Anpassung bei der Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises für den Inlandsmarkt nicht zu (vgl. BGHZ 59, 42, 47, 48 - Stromtarif) . Eine andere, erst nach Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises zu prüfende Frage ist es, ob der Betroffenen - wenn sie diese individuellen Kosten bei ihrer Preiskalkulation in Rechnung stellt - der Vorwurf einer mißbräuchlichen Ausnutzung ihrer marktbeherrschenden Stellung gemacht werden kann. Die Überschreitung des wettbewerbsanalogen Preises begründet für sich allein noch nicht den Vorwurf der mißbräuchlichen Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung. c) Das Kammergericht hat nicht verkannt, daß die Überschreitung des wettbewerbsanalogen Preises für sich allein noch nicht den Vorwurf der mißbräuchlichen Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung begründet. Es bedarf einer erheblichen Überschreitung des festgestellten wettbewerbsanalogen Preises, um daraus mit hinreichender Sicherheit entnehmen zu können, daß der verlangte Preis ungerechtfertigt und nur aufgrund der marktbeherrschenden Stellung durchsetzbar ist. Erst dann steht - sofern eine wirtschaftliche Rechtfertigung für diese Preisgestaltung nicht vorhanden ist - fest, daß die marktbeherrschende Stellung mißbräuchlich ausgenutzt worden ist. Der angefochtene Beschluß läßt Insoweit jedoch nicht eindeutig erkennen, ob das Kammergericht diesen Grundsätzen schon bei Ermittlung des für den relevanten Markt maßgebenden wettbewerbsanalogen Preises, also bei Ermittlung der erforderlichen Zuschläge zur Angleichung des Vergleichsmarktpreises an die strukturellen Erfordernisse des relevanten Markts, oder erst nach Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises hat Rechnung tragen wollen. Falls das Kammergericht gemeint haben sollte, aus den angeführten Gründen seien bereits die einzelnen Zuschläge jeweils entsprechend großzügig zu bemessen oder zu erhöhen, so könnte dem nicht beigetreten werden. Die jeweiligen Zuschläge, die sich zu dem Ausgleich struktureller Besonderheiten als notwendig erweisen, sind allein nach deren Maßgabe, wenn auch mit aller gebotenen Vorsicht und Sorgfalt, zu ermitteln. Erst wenn auf dieser Grundlage der für den relevanten Markt maßgebende wettbewerbsanaloge Preis ermittelt worden ist, stellt sich die Frage nach der Mißbrauchsgrenze, die notwendig erheblich über dem wettbewerbsanalogen Preis liegt. Dabei ist die den betroffenen Unternehmen zuzubilligende Bandbreite zwischen dem wettbewerbsanalogen Preis und der Mißbrauchsgrenze von den Gesamtumständen abhängig und zwar nicht nur im Blick auf die individuellen Besonderheiten des betroffenen Unternehmens, die eine Überschreitung des wettbewerbsanalogen Preises rechtfertigen können (vgl. oben Ziff. IV, 5, b zu den Nebenleistungen), sondern auch mit Rücksicht auf Art und Umfang des zur Verfügung stehenden Vergleichsmaterials mit seinem sich daraus ergebenden Wert für die Beweisführung (vgl. oben Ziff. IV, 4). 32 VI. Der angefochtene Beschluß konnte danach keinen Bestand haben. Er war au£ die Rechtsbeschwerden der Betroffenen, die die völlige Aufhebung des Verbots erstrebt, und des Bundeskartellamts, das eine Herauf-setzung der Mißbrauchsgrenze entsprechend seinem Beschluß vom 16. Oktober 1974 erstrebt, aufzuheben. Die Sache war zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerden, an den Kartellsenat des Kammergerichts zurückzuverweisen (vgl. B6HZ 41, 42, 54 - Fensterglas I). Dr. Fischer Offterdinger v. Gamm Saiger Hesse *