Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja
GWB § 23 Abs. 1
Anzeigepflichtig sind auch Zusammenschlüsse, durch welche sich der Marktanteil des Unternehmens, das einen solchen in Höhe von 20 vom Hundert oder mehr bereits ohne den Zusammenschluß hat, durch den Zusammenschluß nicht erhöht (hier: Diagonaler Zusammenschluß) .
BGH, Beschl. v. 1. Oktober 1970 - KVR 2/70 - KG Berlin
B U N D E S C, E R IC H T S H O F
KVR 2/70
BESCHLUSS
Verkündet am 1. Oktober 1970 Werner , JustizoberSekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in der Kartellverwaltungssache
der AG
vertreten durch den Vorstand Willy Friedrich ^r* Hermann H
ebenda,
straße
Vorsitzender, Dr. Ernst
Beschwerde!ührerin,
- Verfahrensbevollmächtigte
gegen
das Bundeskartellamt, vertreten durch seinen Präsidenten,
Beschwerdegegner
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Oktober 1970 unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Fischer und der Bundesrichter Offterdinger, Dr. Faller,
Dr. Sprenkmann und Stimpel
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beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Kartellsenats des Kammergerichts in Berlin vom 24. Oktober 1969 wird auf Kosten der Beschwerdeführerin zurückgewiesen.
G r ü n d e___:
I. Die Beschwerdeführerin stellt neben Sportartikeln aus Gummi und Kunststoffen Kraftfahrzeugbereifungen und Schaumstoffe her; auf dem Markt für Schaumstoffe hat sie mit ihren Konzernunternehmen zusammen einen Anteil von mehr als 20 Trotz einer Beteiligung an der Firma & GmbH in MfllBHHHMHHIHIIIIV» die technische Gummiwaren, insbesondere Moosgummi, Automatten und geklöppelte Schläuche für Kraftfahrzeuge herstellt, lehnte sie die vom Bundeskartellamt nach § 23 GWB angeforderte Anzeige mit der Begründung ab, daß sie auf dem von der Firma S®HU belief erten Markt bisher nicht tätig gewesen sei; die Firma SUp habe auf diesem Markt übrigens einen Anteil von weniger als 20
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Durch Beschluß vom 27. Juni 1969 hat das Bundeskartellamt der Beschwerdeführerin unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1 000 DM aufgegeben, den Zusammenschluß bis zu dem 31. Juli 1969 anzuzeigen.
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen diesen Beschluß hat das Kammergericht zurückgewiesen. Es billigt den Standpunkt des Bundeskartellamts, daß ein Unternehmen, das für eine bestimmte Art von Waren einen Marktanteil von 20 v.H. oder mehr bereits ohne den Zusammenschluß hat, nach der zweiten Alternative des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 auch dann zur Anzeige eines Zusammenschlusses im Sinne des Abs. 2 dieser Vorschrift verpflichtet ist, wenn sich dieser Anteil durch den Zusammenschluß nicht vergrößert, also das angeschlossene Unternehmen seine Waren auf einem anderen Markt (heterogenen Markt) absetzt.
Mit der vom Kammergericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt die Beschwerdeführerin die Aufhebung dieses Beschlusses und der Verpflichtungsverfügung des Bundeskartellamts. Sie verficht den Standpunkt, die Anzeige sei im vorliegenden Fall nicht erforderlich, weil auch die zweite Alternative des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bei richtiger Auslegung des Gesetzes voraussetze, daß sich der bereits ohne den Zusammenschluß vorhandene Marktanteil von 20 v.H. oder mehr durch den Zusammenschluß vergrößere.
II. 1. Die Rechtsbeschwerde ist nach Zulassung durch das Beschwerdegericht statthaft (§73 Abs. 1 GWB). Der angefochtene Beschluß ist in der Hauptsache erlassen.
Die Verfügung des Bundeskartellamts ist in einem Ver-
fahren zur Herbeiführung einer Anzeige nach § 23 GWB ergangen. Das vom Bundeskartellamt eingeleitete Verwaltungsverfahren wurde allein zu dem Zweck durchgeführt, die Beschwerdeführerin zur Anzeige der ersichtlich unstreitigen Mehrheitsbeteiligung nach § 23 GWB zu verpflichten und diese Anzeige im Weigerungsfall durch Verwaltungszwang nach §§ 6 ff Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz vom 27. April 1953 (BGBl I S. 157) durchzusetzen. Das Kammergericht hat über das Streitverhältnis selbst, nämlich darüber, ob die ausgesprochene Verpflichtung und der Verwaltungszwang rechtmäßig sind, und damit in der Hauptsache entschieden (vgl. BGHZ 34, 42; 34, 47). Die Verpflichtung zur Anzeige und die Androhung eines Zwangsmittels beeinträchtigen die Rechte der Beschwerdeführerin (§ 75 Abs. 1 GWB).
2. Die Entscheidung hängt allein von der Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GWB ab. Nach dieser Vorschrift ist der Zusammenschluß von Unternehmen der Kartellbehörde in zwei Fällen unverzüglich anzuzeigen, wenn nämlich die beteiligten Unternehmen durch den Zusammenschluß für eine bestimmte Art von Waren einen Marktanteil von 20 v.H. oder mehr erreichen oder ein beteiligtes Unternehmen einen Marktanteil dieser Höhe bereits vor dem Zusammenschluß hat.
Dem Wortlaut nach verdient die Ansicht des Bundeskartellamts den Vorzug, und zwar schon nach der ursprünglichen Fassung des Gesetzes. Allerdings ist mit der Rechtsbeschwerde zu erwägen, ob nicht etwa aus der engen Zusammenfassung der zwei mit "oder" verbundenen anzeigepflichtigen Tatbestände in einem Satz zu entnehmen ist, auch bei der zweiten Alternative sei, ebenso wie bei der
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ersten zwangsläufig vorausgesetzt, daß der bereits ohne den Zusammenschluß bestehende Marktanteil sich erhöhe.
Die Rechtsbeschwerde sieht einen solchen Zusammenhang der beiden anzeigepflichtigen Tatbestände auch durch die Worte "bereits ohne den Zusammenschluß" zu dem Ausdruck gebracht. Ihres Erachtens wird nämlich durch den Gebrauch dieser Worte im unmittelbaren Anschluß an den ersten Pall ("durch den Zusammenschluß ... erreichen") im zweiten Pall nur insofern eine andere Voraussetzung geschaffen, als die maßgebende, die Anzeigepflicht auslösende Quote nicht erst durch den Zusammenschluß erreicht zu werden brauche, sondern eines der beteiligten Unternehmen schon zuvor einen Marktanteil von 20 v.H. oder mehr hat. Die Regelung des zweiten Palls sei, meint die Rechtsbeschwerde, eben wenn beide Tatbestände die Erhöhung des Marktanteils voraussetzten, geboten gewesen, da der zweite Pall von der ersten Alternative nicht erfaßt werde. Eine Regelung in diesem Sinne wäre denkbar. Sie hat aber selbst unter Berücksichtigung der Zusammenfassung beider Fälle im Gesetzeswortlaut keinen hinreichenden Ausdruck gefunden. Die erwähnten Worte behalten auch bei der Auslegung des Bundeskartellamts einen Sinn: Zur Anzeigepflicht genügt es, wenn ein beteiligtes Unternehmen einen Marktanteil in der genannten Höhe "bereits ohne den Zusammenschluß hat", gleichgültig, ob sich das andere Unternehmen auf dem für die Berechnung des Anteils relevanten Markt betätigte oder nicht.
Mögliche Zweifel in dieser Hinsicht werden durch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes vollends ausgeräumt. § 18 des Regierungsentwurfes (BT-Drucks. 11/1158, abgedr. in Gemeinschaftskommentar 1. Aufl. S. 1043 f) lautete:
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(1) Der Zusammenschluß von zwei oder mehreren Unternehmen bedarf der Erlaubnis der Kartellbehörde, sofern er zur Folge haben würde, daß die zusammengeschlossenen Unternehmen in einem nicht nur örtlich begrenzten Gebiet für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen die Stellung eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne des § 17 Abs. 1 erlangen würden.
(2) Die Kartellbehörde darf die Erlaubnis ... nur erteilen ...
(3) Abs. 1 und 2 gelten entsprechend, falls ein am Zusammenschluß beteiligtes Unternehmen für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen bereits eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 17 Abs. 1 hat und diese Stellung durch den Zusammenschluß verstärkt wird (Hervorhebung durch den Senat).
(4) ...
(5) ...
Nachdem man bei den Beratungen über diese Vorschrift von der im Entwurf vorgesehenen Erlaubnispflicht für Unternehmenszusammenschlüsse zur bloßen Anzeigepflicht übergegangen war und über eine sinnvolle Begrenzung der Anmeldepflicht beriet (vgl. Kurzprotokolle der 161., 163. und 164. Sitzung des - 21. - Ausschusses für Wirtschaftpolitik vom 23., 25. und 27. Februar 1957) lag in der 165. Sitzung des Wirtschaftspolitischen Ausschusses am 28. Februar 1957 als Formulierungshilfe des Bundeswirtschaftsministeriums folgende Fassung des § 18 den weiteren Beratungen zugrunde:
Der Zusammenschluß von Unternehmen ist der Kartellbehörde unverzüglich anzuzeigen, wenn die beteiligten Unternehmen durch den Zusammenschluß einen Marktanteil von 20 v.H. erreichen oder ein beteiligtes Unternehmen einen bestehenden Marktanteil dieser Höhe durch den Zusammenschluß vergrößert ... (Hervorhebung durch den Senat).
Bei den Beratungen über diesen Vorschlag wurde erörtert, daß es zweifelhaft sei, ob von der vorgeschlagenen Fassung noch vertikale Zusammenschlüsse, d.h. Zusammenschlüsse auf der vor- oder nachgeordneten Wirtschaftstufe, erfaßt würden. Der Ausschuß einigte sich sodann darüber, daß auch vertikale Verflechtungen der Kartellbehörde bekannt werden sollten. Um dies zu gewährleisten, wurde folgende Fassung des § 18 vorgeschlagen:
Der Zusammenschluß von Unternehmen ist der Kartellbehörde unverzüglich zu melden, wenn die beteiligten Unternehmen durch den Zusammenschluß einen Marktanteil von 20 v.H. erreichen oder ein beteiligtes Unternehmen bereits vor dem Zusammenschluß einen Marktanteil von 20 v.H. besitzt ... (Hervorhebung im Sitzungsprotokoll).
In sinngleicher Form ist die Vorschrift dann - nach der hier nicht interessierenden Einfügung der Worte "für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen" die auf einer Anpassung der Vorschrift an § 17 des Entwurfs beruhte - im Wirtschaftspolitischen Ausschuß angenommen worden und in die endgültige Gesetzesfassung eingegangen.
Aus der Tatsache, daß die ursprünglich vorgesehene Regelung, die ausdrücklich eine Anmeldepflicht auch bei Zusammenschlüssen unter Beteiligung eines Unternehmens mit einem Marktanteil von 20 $ und mehr nur dann vorsah, wenn dieser Marktanteil durch den Zusammenschluß vergrößert wurde, fallengelassen wurde, weil auch vertikale Zusammenschlüsse, bei denen eine Vergrößerung des Marktanteils in der Regel nicht infrage kommt, meldepflichtig sein sollten, und zu diesem Zweck die heutige Fassung der 2. Alternative des § 23 Abs. 1 Nr. 1 GWB
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ins Gesetz aufgenommen wurde, ist der Wille des Gesetzgebers ersichtlich, daß es bei dieser 2. Alternative des § 23 Abs. 1 Nr. 1 GWB auf eine Vergrößerung des Marktanteils durch den Zusammenschluß nicht ankommen sollte. Ob bei der Formulierung des Gesetzestextes neben den ausdrücklich erwähnten vertikalen Zusammenschlüssen auch diagonale ins Auge gefaßt wurden, ist nicht entscheidend; jedenfalls deckt der Gesetzeswortlaut auch Zusammenschlüsse dieser Art.
Dieser Inhalt des früheren Satz 1 des § 23 Abs. 1 hat sich durch seine Neufassung, nämlich die Neugliederung unter zwei Nummern und die wahlweise Anknüpfung an bestimmte absolute Unternehmensgrößen (Nr. 2) in der Novelle 1965 nicht geändert. Wäre dies beabsichtigt gewesen, so wäre dies angesichts der bekannten und diskutierten Fragen um die Auslegung dieser Bestimmung zu dem Ausdruck gebracht worden. Das Gegenteil kann aus der Entstehungsgeschichte der Novelle entnommen werden.
Die Neufassung des Gesetzes wurde vom Bericht der Bundesregierung über Änderungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 22. August 1962 (BT-Drucks. IV/617 - Kartellbericht -). eingeleitet. In den Vorschlägen zur Änderung des § 23 GWB (Kartellbericht 5. Kap. unter Nr. 3.5. S. 71) ging die Bundesregierung davon aus, daß bei den an einem Zusammenschluß beteiligten Unternehmen die durch die Anknüpfung an den Marktanteil ausgelöste RechtsUnsicherheit vermieden und daß § 23 wirksamer im Sinne der Gewinnung einer vollen Übersicht auf dem schwierigen Gebiet der Unternehmenskonzentration ge-handhabt werden könne, wenn die Pflicht zur Anzeige außer an den Marktanteil wahlweise an die absolute Größe der
beteiligten Unternehmen geknüpft werden würde (vgl. aaO S. 66 unter Nr. 3.1. (1)); dabei sollten die maßgebenden Größen so bemessen werden, daß nur bedeutende Konzentrationsvorgänge erfaßt würden (aaO S. 71 unter Nr. 3.5. (1)). Die Bundesregierung sah ihre damaligen Vorschläge, die auf eine Verbesserung der Möglichkeiten zur Beobachtung der Unternehmenskonzentration nach den §§ 23 und 24 abzielten (vgl. die Stellungnahme der Bundesregierung zu dem Bericht Uber das Ergebnis einer Untersuchung der Konzentration in der Wirtschaft, BT-Drucks. IV/2320 unter IV, 2 a S. 94 re), durch das in den hier wesentlichen Fragen nicht aufschlußreiche Ergebnis der Konzentrationsuntersuchung bestätigt (aaO). Weiter ist schon im Kartellbericht ausdrücklich auf die hier zu entscheidende Streitfrage unter Hinweis auf die Bedeutsamkeit diagonaler Zusammenschlüsse (Konglomerate) und den Beschluß des Bundeskartellamts vom 11. August 1961 - "Automarkt” - (WuW/E BKartA 425) im einzelnen eingegangen (Kartellbericht S. 65 unter 2.3 (4)). Danach kann nicht angenommen werden, daß bei der Neufassung des § 23 Abs. 1 Satz 1 an eine Einschränkung der Anzeigepflicht im Sinne der Ausschließung diagonaler Zusammenschlüsse gedacht worden wäre. Umgekehrt bestätigen auch die Arbeiten an der Neufassung des Gesetzes, daß die diagonalen Zusammenschlüsse schon nach dem ursprünglichen Text anzeigepflichtig waren und nach der Neufassung bleiben sollten.
Die Einführung bestimmter Unternehmensgrößen als weiteren Anknüpfungspunkt, der vom Anteil an einem bestimmten Markt ganz absieht, hätte allerdings Veranlassung geben können, die zweite Alternative der Nr. 1 aus der Verbindung mit der ersten im Gesetzestext zu lösen, etwa
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die drei verschiedenen Voraussetzungen unter drei Nummern aufzuführen. Damit wäre der von der Rechtsbeschwerde in den Vordergrund gestellte Eindruck vermieden worden, die Neugliederung unter zwei Nummern sei etwa so zu verstehen, daß nunmehr nach Nr. 1 die Erhöhung des Marktanteils - sei es, daß ein Anteil von 20 $ durch den Zusammenschluß erreicht oder ein bereits vorhandener Marktanteil in dieser Höhe erhöht wird - maßgebend sei, nach Nr. 2 dagegen im Hinblick auf die Größe des zusammengeschlossenen Unternehmens von einer Beeinflussung des Marktanteils abgesehen werde. Allein daraus, daß dem früheren Satz 1 nun als Nr. 1 die Anknüpfung an absolute Unternehmensgrößen schlichtweg unter Nr. 2 angefügt worden ist, kann jedoch keine Änderung des Gesetzesinhalts abgeleitet werden. Abgesehen davon ist die jetzige Gliederung unter dem Gesichtspunkt sinnvoll, daß unter Nr. 1 an eine bestimmte Höhe des Marktanteils angeknüpft wird, mag er durch den Zusammenschluß erhöht worden sein oder nicht, unter Nr. 2 dagegen, davon ganz absehend, an eine bestimmte Größe des Unternehmens. Beide Gesichtspunkte standen dem Gesetzgeber als Anknüpfungspunkte zur Disposition.
In dieser Betrachtung kann keine unzulässige Erweiterung "der für 'Giganten der Wirtschaft* gedachten Vorschrift" der Nr. 2 gesehen werden. Entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde ist der Marktanteil keine absolut normierte Voraussetzung, wie dies in gewissem Umfang bei dem Umsatz, der Beschäftigtenzahl und der Bilanzsumme eines Unternehmens der Fall ist; der Marktanteil ist vielmehr von der Abgrenzung des relevanten Marktes abhängig, die ihrerseits wirtschaftliche Wertungen voraussetzt und damit notwendig gewisse Unsicherheiten
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mit sich bringt. Unter beiden Gesichtspunkten (Marktanteil für eine bestimmte Art von Waren und Kennzahlen für die Unternehmensgröße) sieht der Gesetzgeber unabhängig voneinander eine sachgemäße Anknüpfung für die Anzeigepflicht. Aus der zusätzlichen Anknüpfung an eine bestimmte Unternehmensgröße in der Neufassung läßt sich daher nicht auf eine Begrenzung des Inhalts der zweiten Alternative im aufrecht erhaltenen früheren Satz 1 des § 23 GWB schließen.
Paßt man das Ergebnis der Auslegung des Gesetzes zusammen, so bleiben entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde keine begründeten Zweifel daran, daß nicht nur die Zusammenschlüsse, die zu einer Erhöhung eines schon vorhandenen Marktanteils von 20 vom Hundert oder mehr führen, anzuzeigen sind, sondern auch solche Zusammenschlüsse, an denen ein Unternehmen beteiligt ist, das auf einem Markt für eine bestimmte Art von Waren bereits ohne den Zusammenschluß einen Anteil von 20 v.H. hat, ohne die weitere Bedingung, daß dieser Marktanteil durch den Zusammenschluß erhöht wird. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 genügt damit der verfassungsrechtlich gebotenen Normenklarheit und Gesetzesbestimmtheit, die ein verwaltungsrechtlicher Eingriff voraussetzt (BVerfGE 17, 67, 82;
17, 306, 314; 21, 73, 79). Die Vorschrift entbehrt nach dem Auslegungsergebnis entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde auch nicht der nach Art. 103 Abs. 2 GG zu fordernden Bestimmtheit des Tatbestands (BVerfGE 14, 174, 185; 14, 245, 253; 21, 245, 260 f), soweit man mit ihr davon ausgeht, daß die Ahndung der Unterlassung der Anzeige als Ordnungswidrigkeit (§ 39 Ab3. 1 Nr. 2, Abs. 2 GWB) dieser Verfassungsnorra unterliegt.
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3. Da auch gegen die Durchsetzung der rechtmäßigen Verpflichtung der Beschwerdeführerin im Wege des Verwaltungszwangs keine rechtlichen Bedenken Bestehen, erweist sich die Rechtsbeschwerde mit der Kostenfolge aus § 77 Satz 2 GWB als unbegründet.
Dr. Fischer Offterdinger Faller
Sprenkmann Stimpel