BGH · KVR 2/69 vom 26.02.1970

2047 003 Nachschlagewerk: ja BGHZ: ia GWB §§ 16 Ahs. 1 Nr. 1; 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Preiswettbewerb kann auf einem oligopolistischen Markt auch vor dem Ausbruch offener Preiskämpfe dann vorliegen, wenn das Vorhandensein mehrerer Anbieter in Anbetracht ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, des für sie bestehenden Anreizes zu Preisunterbietungen und der gesamten Umstände des Einzelfalls die Preispolitik auch des Preisführers in der Richtung beeinflußt, daß er wegen befürchteter Preisunterbietungen durch die Wettbewerber zu dem mindesten von Preiserhöhungen absieht, die er sonst vornehmen würde. BGH, Beschl. v. 26. Pebruar 1970 - KVR 2/69 - KG Berlin BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES KVR 2/69 URTEIL Verkündet am 26. Februar 1970 Zug, Juotizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in der Kartellverwaltungssache des Bundeskartellamts, vertreten durch seinen Präsidenten, » Rechtsbeschwerdeführer, gegen die AG, vertreten durch den Vorsitzenden des Vorstandes, Generaldirektor Edwin G. IstraßeMi Anmelderin und Rechts-beschwerdegegnerin, - Verfahrensbevollmächtigte Rechtsanwälte Dr. 2 Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 30, Januar 1970 unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Fischer und der Bundesrichter Br. Löscher, Hill, Offterdinger und Dr. Sprenkmann beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den auf Grund mündlicher Verhandlung vom 18. März 1969 ergangenen Beschluß des Kartellsenats des Kammergerichts wird auf Kosten des Bundeskartellamts zurückgewiesen. Gründe : I. Die Anmelderin, die im Jahre 1954 eine Bindung der Verbraucherpreise für Tennisbälle eingeführt hat, vertreibt unter einer solchen Preisbindung zur Zeit den Ml^U^-Fortw-Tennisball, daneben ohne Preisbindung unter der Bezeichnung "LP” (long play) einen anderen Tennisball. Im Verhältnis zu den Umsätzen in Fort"-Bällen sind die in nLP"-Bällen unbedeutend. Die Anmelderin, deren Marktanteil an Tennisbällen nach ihrer Schätzung wenig mehr als 60 #, nach der des Bundeskartellamts mehr als 75 % ausmacht, stellt die Bälle in der Bundesrepublik her. Außer ihr vertreibt die TflHHV~Gummiwerke GmbH in Hflm^ (Firma Tennisbälle, für deren Herstellung sie die Tennisball- Rohlinge von ihrer Muttergesellschaft, den HepÜp-PPPPP Gummifabriken A. £. T^pP in HeflRHPPP’ bezieht. Die Firma TflHHfc ist seit dem 1. Oktober 1967 von der Preisbindung abgegangen, nachdem das Bundeskartellamt diese durch Beschluß vom 20. Juli 1967 aufgehoben hatte, gibt aber Preisempfehlungen aus. In der Bundesrepublik sind außerdem in England hergestellte Tennisbälle der S]ppp| Limited in L^p|P (Firma Sl^pppp) mit Preisempf ehlungen auf dem Markt. Ihre Herstellerin ist wie die Anmelderin zu 100 i» eine Tochtergesellschaft der BppHBPP DpppppCompagnie. Hinzu kommen einige weitere Importe. Ihre Sprungkraft erhalten die "^PPB^-Fort1*-Bälle der Anmelderin und die SlpppPppTennisbälle durch einen Luftüberdruck, die anderen Tennisbälle durch einen stärkeren Gummimantel. Vertrieben werden die Tennisbälle in Kartons, die mit Sprungkraft versehenen zu dem Teil auch - zu etwas höheren Preisen - in Dosen. Die gebundenen Verbraucherpreise der Anmelderin und die der Firma Tppjpp sind für die in Kartons verpackten Bälle von 2,— DM im Jahre 1958 auf 2,10 DM im Jahre I960, 2,30 DM im Jahre 1963 und 2,50 DM in den Jahren 1965/66 erhöht worden. Den gebundenen Preisen der Anmelderin entsprachen auch die empfohlenen Preise der Firma SlpPPPB* Als die Anmelderin die gebundenen Preise für kartonverpackte Bälle später auf 2,60 DM erhöhte, wurden unter anderem die Preisempfehlungen für die Tppp-Bälle und die Slpppl^*-Bälle entsprechend geändert. Durch Beschluß vom 20. Juli 1967 hat das Bundeskartellamt die Preisbindung der Anmelderin mit Wirkung vom 1. Oktober 1967 nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 GWB für unwirksam erklärt und die Anwendung neuer gleichartiger Preisbindungen untersagt mit der Begründung, die Tennisbälle der Anmelderin stünden mit gleichartigen Waren anderer Hersteller oder Händler nicht in Preiswettbewerb im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 1 GWB. Die Anmelderin sei seit dem Ausscheiden der Firma Continental aus dem Markt für Tennisbälle im Jahre 1957 mit einem Marktanteil von über 75 $ der weitaus stärkste Anbieter, überdies der einzige Hersteller in der Bundesrepublik. Hinzu komme, daß der Deutsche Tennisbund für alle von ihm ausgerichteten Spiele den D(H^-Ball vorschreibe. Der Marktanteil der Firma TflHH betrage rund 15 der der Firma Sl^mi rund 5 #, während auf die weiteren Importe von sieben ausländischen Fabrikaten jeweils rund 0,1 bis 1 ,7 entfielen. Sowohl die Firma T^HV als auch die Firma hätten zu dem mindesten seit 1958 auf eine eigene Preispolitik verzichtet und sich den Preisen der Anmelderin angepaßt. Die kleine Zahl von Importeuren, auf die die restlichen Marktanteile entfielen, könnten mit den Groß-anbietem, auf die 95 1* des Markts entfielen, nicht in Preiswettbewerb treten und hätten mit ihren niedrigeren Preisen die Preispolitik der Anmelderin und der Firma nie beeinflussen können. Auf die Beschwerde der Anmelderin hin hat das Kammergericht den Beschluß des Bundeskartellamts aufgehoben. Mit der vom Kammergericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt das Bundeskartellamt die Wiederherstellung seines Beschlusses. Die Anmelderin beantragt Zurückweisung des Rechtsmittels. II. Im Gegensatz zu dem Bundeskartellamt ist das Beschwerdegericht zu der Überzeugung gelangt, daß im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 1 GWB die preisgebundenen D^|^^-Port-Tennisbälle der Anmelderin mit gleichartigen Waren anderer Hersteller und Händler im Preiswettbewerb stehen. 1. Das Beschwerdegericht hat alle in der Bundesrepublik angebotenen Tennisbälle als im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 1 GWB gleichartige Waren angesehen. Es hat dazu außer auf den Verwendungszweck weiter darauf hingewiesen, daß die Verbraucher Tennisbälle trotz einiger Unterschiede - insbesondere zwischen Bällen mit Luftüberdruck und Bällen mit stärkerem Gummimantel - als untereinander austauschbar ansehen. Gegen diese Ausführungen bestehen keine rechtlichen Bedenken (vgl. BGHZ 51, 371). 2. a) Bei der Prüfung der Präge des Preiswettbewerbs, deren Beantwortung in erster Linie Sache des zur i N % Berücksichtigung aller Umstände des Palls verpflichteten Tatrichters ist (vgl. auch dazu die zuletzt genannte Entscheidung), ist das Beschwerdegericht davon ausge-gangeri, daß die Anmelderin eine überragende Marktstellung mit einem Marktanteil von mindestens 60 % einnimmt. Es stellt die "Gleichpreisigkeit" der bedeutendsten Anbieter - nämlich der Anmelderin, der Firma und der Firma fest und schätzt die Um- sätze der Importeure, soweit diese hierzu im Beschwerdeverfahren Angaben gemacht haben, auf jeweils nur geringe Bruchteile der Umsätze der Anmelderin; insgesamt erreichten sie nicht einmal 12 fo und seien - wie z.B. die der Firma SlflHHP ~ zu erheblichen Teilen ebenfalls "gleichpreisig". Es handle sich um einen teiloligopolistischen Markt mit homogenen Gütern. Zu den Kennzeichen eines solchen Marktes rechnet das Beschwerdegericht eine gewisse Gleichförmigkeit der Dispositionen. Diese Gleichförmigkeit lasse aber weder auf das Bestehen horizontaler Abmachungen noch darauf schließen, daß die Oligopolisten aus einem gewissen Gruppenbewußtsein heraus ein bestimmtes Marktverhalten beobachteten, obwohl sie sich von einem anderen Verhalten trotz der Erwartung der Reaktion ihrer Mitbewerber Vorteile versprächen (Hinweis auf WuW/E BGH 907 = BGHZ 49, 367, 377 - "Fensterglas” -). Als entscheidend sieht das Beschwerdegericht bei der Prüfung des Vorhandenseins Preiswettbewerb eine bewußt eigennützige Preispolitik der Anbieter zur Vergrößerung oder Behauptung des Marktanteils an. Ein solches Verhalten der Anmelderin hält das Beschwerdegericht für erwiesen. b) Bei ihren Angriffen gegen die angefochtene Entscheidung geht die Rechtsbeschwerde irrig davon aus, ! das Beschwerdegericht sehe Preiswettbewerb im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 1 GWB schon dann als gegeben an, wenn sich ein Unternehmen bei der Festsetzung des gebundenen Preises nur durch die Existenz anderer Anbieter am Markt kontrolliert fühle. Die Rechtsbeschwerde berücksichtigt bei diesem Angriff nicht hinreichend die vom Beschwerdegericht in diesem Zusammenhang in tatrichterlicher Würdigung getroffenen Feststellungen. Nach diesen Feststellungen hat nämlich die Tatsache, daß außer der Anmelderin "bekannte andere Anbieter zu gleichen Endverbraucherpreisen und weniger bekannte Anbieter zu niedrigeren Preisen am Markt" sind, hier nicht nur dazu geführt, daß die Anmelderin sich "am Markt kontrolliert" fühlte, sondern hat sich auch auf die Höhe der gebundenen Preise der Anmelderin ausgewirkt. Diese hat sich, so stellt das Beschwerdegericht fest, wegen der anderen Anbieter jeweils nur auf Grund ansteigender Kosten zu vorsichtigen, teilweise gar nicht ausreichenden Preiserhöhungen entschlossen, um eine Schmälerung ihres Marktanteils durch günstigere Angebote der Konkurrenz oder infolge einer Verbesserung der Gewinnlage der Konkurrenz zu verhindern. Sie hat diese Vorsicht bei ihrer Preispolitik gewahrt, obwohl unter anderem auch ihre Muttergesellschaft, die auf die höheren Preise in den übrigen europäischen Ländern hinwies, auf Preiserhöhungen drängte. Dazu hat nach den weiteren Feststellungen des Beschwerdegerichts die steigende Zahl von Freianlagen (Mietplätzen) beigetragen, da nicht einem Verein angehörende Spieler nicht unbedingt auf flugbahnsichere Bälle Wert legen und sich deshalb zunehmend für die billigeren Produkte der Konkurrenz interessieren. Außerdem befürchtet die Anmelderin - immer nach den tatrichterlichen Feststellungen daß die Verbände, wenn die Anmelderin nicht ein gewisses Entgegenkommen bei der Preisfestsetzung zeigte, in stärkerem Ausmaß andere Tennisbälle empfehlen würden. Pas Beschwerdegericht hat nicht verkannt, daß die Anmelderin als Preisführerin angesehen werden kann. Es hat aber die Überzeugung gewonnen, sie gehe nicht davon aus, daß die anderen Unternehmen ihr bei jeder Preiserhöhung folgen würden. Vielmehr müsse sie damit rechnen, daß ihre - zu dem Teil zu starken Muttergesellschaften gehörenden - Konkurrenten aus dem Preisgefüge ausbrechen würden, wenn ihnen dies wegen der Höhe der durch die Anmelderin gebundenen Verbraucherpreise erfolgversprechend erschiene. Einen Anreiz zu solchem Marktverhalten sieht das Beschwerdegericht in der Werbewirkung, die der Absatz von Tennisbällen für den Vertrieb auch anderer Erzeugnisse haben kann. c) Die Rechtsbeschwerde geht über die vom Beschwerdegericht aufgestellten Anforderungen bei der Prüfung der Frage des Preiswettbewerbs hinaus. Zum Preiswettbewerb gehört nach ihrer Auffassung ”der Einsatz des Preises zu dem Zweck, durch eine unabhängige, von Wettbewerbern abweichende Preisstellung auf deren Kosten Nachfrage auf sich zu ziehen”. Zum Preiswettbewerb rechnet sie auch preisbezogene Maßnahmen, die auf die Verteidigung gegen derartige Angriffe gerichtet sind. Diese Auffassung läuft in ihrem Kern darauf hinaus, daß zu dem Preiswettbewerb der von mindestens einem Unternehmen durch Preisunterbietung geführte Angriff auf die Marktstellung anderer Unternehmen gehört. An einem solchen Marktverhalten wird es allerdings bei oligopolistischer oder teiloligopolistischer Marktstruktur fehlen, so lange nicht eines der auf dieser Marktseite beteiligten Unternehmen trotz der zu erwartenden Reaktion der anderen Unternehmen und der damit für alle Oligopolisten jedenfalls zeitweise zu erwartenden Gewinnminderungen oder Verluste in seiner Preispolitik zur KampfStrategie übergeht, weil es sich davon auf die Dauer gesehen für die eigene Marktposition Vorteile verspricht. Auch auf einem solchen Markt kann jedoch schon vor dem Ausbruch von derartigen Preiskämpfen das Vorhandensein mehrerer Anbieter je nach deren - nicht zwangsläufig in ihrem Marktanteil zutage tretenden - wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, dem für sie bestehenden Anreiz zu Preisunterbietungen und den sonstigen Umständen des iöinzelfalls die Preispolitik auch des Preisführers in der Richtung beeinflussen, daß er wegen befürchteter Preisunterbietungen zu dem mindesten von Preiserhöhungen absieht, die er ohne das Vorhandensein der anderen Unternehmen vornehmen würde. d) Die Ansicht des Beschwerdegerichts, daß auf einem diese Kennzeichen aufweisenden Markt Preiswettbewerb im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 1 GWB herrschen kann, ist frei von Rechtsirrtum. 10 Vergeblich sucht die Rechtsbeschwerde etwas anderes daraus herzuleiten, daß § 16 Abs. 1 Nr. 1 GWB als Voraussetzung für die Zulässigkeit der Preisbindung Preiswettbewerb verlangt und Nebenformen des Wettbewerbs nicht genügen läßt. Das Erfordernis des Preiswettbewerbs wmit gleichartigen Waren anderer Hersteller oder Händler” soll sicherstellen, daß Unternehmen, die durch die Preisbindung den Preiswettbewerb auf einer oder mehreren der folgenden Wirtschaftsstufen beschränken, ”selbst sich nicht willkürlich verhalten können, sondern daß für sie das die Wettbewerbswirtschaft kennzeichnende Prinzip der Unabhängigkeit des Preises gilt” (abschließender Bericht des Bundestagsausschusses für Wirtschaftspolitik - 2. Wahlperiode - zu der BT-Drucks. Nr. 3644 unter III zu § 11 Abs. 1 des Entwurfs). Für Markenerzeugnisse, die "überhaupt keinem Preiswettbewerb ausgesetzt” sind (so der erwähnte Ausschußbericht), soll die Möglichkeit der Preisbindung verschlossen bleiben. Daß dieser Preiswettbewerb ein "wesentlicher” Wettbewerb etwa im Sinne des § 22 GWB sein müßte, ist dem Wortlaut und Sinnzusammenhang des Gesetzes nicht zu entnehmen. e) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde kann etwas anderes auch nicht daraus hergeleitet werden, daß § 16 GWB eine Ausnahme von dem in § 15 GWB aufgestellten Grundsatz der Unzulässigkeit vertikaler Preisbindungen vorsieht. Denn auch wenn man § 16 GWB wegen dieses Zusammenhangs mit § 15 GWB als Ausnahmevorschrift ansieht und dabei außer acht läßt, daß § 15 GWB seinerseits eine Ausnahme vom Grundsatz der 11 Vertragsfreiheit enthält, so rechtfertigt dies nicht, den Begriff Preiswettbewerb in § 16 GWB in der hier erörterten Richtung enger zu verstehen, als das oben gewonnene Auslegungsergebnis dies rechtfertigt. Der danach dem Erfordernis des Preiswettbewerbs zugedachten Punktion im Marktgeschehen kann auch ein Preiswettbewerb der hier vom Beschwerdegericht festgestellten Art genügen. f) Außer Betracht zu bleiben hat ferner, daß der Gesetzgeber durch das Änderungsgesetz vom 15« September 1965 (BGBl I 1363) die Befugnisse des Bundeskartellamts gegenüber mißbräuchlicher Handhabung der Preisbindung in mehrfacher Hinsicht erweitert hat. Denn am Erfordernis des Preiswettbewerbs, wie das Gesetz es schon in seiner ursprünglichen Passung aufgestellt hat, hat sich dadurch nichts geändert. g) Dem Bundeskarteilamt kann auch darin nicht gefolgt werden, daß nach einem vom Bundesgerichtshof angeblich anerkannten Rechtsgrundsatz die Anwendbarkeit einer Norm grundsätzlich nur nach objektiven Maßstäben zu bemessen sei und nicht von subjektiven Vorstellungen der Betroffenen abhängig sein dürfe. Von einem solchen Grundsatz ist der Senat auch nicht in der von der Rechtsbeschwerde dafür genannten Entscheidung (Urteil WuW/E BGH 647, 651 = BGHZ 42, 318, 326 -MRinderbesamung (I)” -) ausgegangen; er hat dort zu § 26 Abs. 2 GWB ausgeführt, daß sich das Merkmal, ob ein Geschäftsverkehr "gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich" sei, nicht nach der Geschäfts- 12 praxis gerade desjenigen Unternehmens bestimmen könne, dem die Diskriminierung vorgeworfen werde. - Ob und gegebenenfalls inwieweit subjektive Vorstellungen der Beteiligten rechtserheblich sind, ist für jede Vorschrift gesondert zu prüfen, ohne daß dieser Prüfung ein allgemeiner Rechtsgrundsatz des von der Rechtsbeschwerde vorgetragenen Inhalts zu Grunde gelegt wer- , den könnte. h) Richtig ist der Hinweis der Rechtsbeschwerde, daß auch ein marktbeherrschendes, keinem Preiswettbewerb ausgesetztes Unternehmen die Verbraucherinteressen in der Regel nicht außer acht lassen darf und daß insbesondere der Substitutionswettbewerb auch ein solches Unternehmen an völlig willkürlichem Marktverhalten hindert. Dies allein ergäbe allerdings noch keinen Preiswettbewerb. Das Beschwerdegericht hat dies jedoch nicht verkannt, sondern es hat rechtsirrtumsfrei die Gefahr von Preisunterbietungen und die davon ausgehenden Auswirkungen auf das Verhalten der Anmelderin im Wettbewerb in den Vordergrund gerückt. 3. Unbegründet sind schließlich auch die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die vom Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen. a) Soweit diese Angriffe von einem "zu großen” Preisabstand zwischen den gebundenen Preisen der Anmelderin und denen der Importerzeugnisse ausgehen, ist nicht ersichtlich, an welche tatsächlichen Feststellungen dabei angeknüpft wird. Im übrigen hätte das Beschwerdegericht im Rahmen der ihm zustehenden tatrichterlichen 13 - Würdigung ohne Rechtsverstoß gerade bei großen Preisdifferenzen die erörterten Auswirkungen auf die Preispolitik der Anmelderin feststellen können. b) Die Rechtsbeschwerde rügt ferner eine Verkennung des Erfahrungssatzes, daß Mdie Preispolitik marktstarker Unternehmen in der Situation der Anmelderin allein auf die Erhaltung ihrer Preisführerschaft und ihres Marktanteils” gerichtet sei zur Wahrung der Kontrolle über das Preisgeschehen am Markt und zur Absicherung ihrer Absatzpolitik. Diese Rüge geht schon deshalb fehl, weil eine solche Zielsetzung marktstarker Unternehmen der Feststellung von Preiswettbewerb in dem oben erörterten Sinn nicht entgegenzustehen brauchte. Insoweit jedenfalls besteht kein allgemeiner Erfahrungssatz gegenteiligen Inhalts. c) Erfolglos legt die Rechtsbeschwerde dem Beschwerde gericht die Verkennung des allgemeinen Erfahrungssatzes zur Last, daß Unternehmen, deren Kapital vollständig in den gleichen Händen liege - hier in denen der Muttergesell schaft der Anmelderin und der Firma SlfHHHP-» keine ”echten Wettbewerber” seien, wenn auch eine gewisse Rivalität zwischen ihnen bestehen möge. - Das Beschwerdegericht hat die Bedeutung der - in den Ent s che i dungs gründen immerhin erwähnten - gemeinsamen Abhängigkeit der Anmelderin und der Firma Sl^mDvon der Muttergesellschaft für den Preiswettbewerb zwischen diesen Unternehmen zwar nicht im einzelnen erörtert. Es liegen aber auch keine Anhaltspunkte dafür vor, daß es der Frage des Wettbewerbs gerade zwischen diesen Unternehmen entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen hätte. Die Rüge geht insofern ins Leere. H - KJ d) Das Beschwerdegericht hat die Angaben eines Vorstandsmitglieds der Anmelderin über deren Verzicht auf "an sich erforderliche Preiserhöhungen mit Rücksicht auf die Wettbewerbssituation" als dadurch erhärtet angesehen, daß dieses Vorstandsmitglied nach den Angaben eines Zeugen im Jahre 1965 "sogar unter den Entstehungskosten liegende Verkaufspreise hingenommen" habe. Zu Unrecht rügt die Rechtsbeschwerde Verletzung des Erfahrungssatzes, daß bei Mehrprodukten-unternehmen nur die variablen Kosten eines Erzeugnisses diesem genau zugerechnet werden könnten, während dies bei den von der Produktion unabhängigen, lediglich durch die Betriebsbereitschaft selbst bedingten fixen Kosten nicht möglich sei. Die Rechtsbeschwerde verkennt, daß es in diesem Zusammenhang nicht um die betriebswirtschaftlich einwandfreie Zurechnung von Kosten ging, sondern darum, wie sich die Höhe der Gestehungskosten im Verhältnis zu dem Erlös aus der Sicht der Anmelderin darstellte. Mit der Frage eines zuverlässigen Maßstabs für die Zurechnung der Herstellungskosten brauchte das Beschwerdegericht sich dabei nicht zu befassen. 15 - 4. Die Feststellung des Beschwerdegerichts, daß die preisgebundenen Erzeugnisse der Anmelderin mit gleichartigen Waren anderer Hersteller (oder Händler) im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 1 GWB in Preiswettbewerb stehen, ist nach alledem aus Rechtsgründen nicht angreifbar. Die Rechtsbeschwerde war daher mit der Kostenfolge aus § 77 Satz 2 GWB zurückzuweisen. Dr. Fischer Löscher Hill Offterdinger Sprenkmann