BGH · KVR 2/65

BUNDESGERICHTSHOF kto g/65 BESCHLUSS in der Kartellverwaltungssache des Bundeskartellamts, vertreten durch seinen Präsidenten, Beschwerdegegner und Kechtsbeschwerdeführer. gegen die S MHHHHHHP Gesellschaft9 Vertriebsgesellschaft mit beschränkter Haftung, vertreten durch ihre Geschäfts-führer Heinrich und Heins Hl AnneIderin, Beschwerdeführerin und Rechtsbeschwerdegegnerin, Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte und Br, Prof. Br, Beigeladene: Bundesverband des Körperpflegemittel- und Seifengroßhandel e.V., gesetzlich vertreten durch den Vorstand Wilhelm P Wilhelm Brich KM, IflHMstraßel Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5» Mai 1967 auf Grund mündlicher Verhandlung unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Dr. h.Co Heusinger und der Bundesrichter Dr* Löscher, Jung-bluth, Hill und Offterdinger beschlossen: Die Beschlüsse der 3* Beschlußabteilung des Bundeskartellamts vom 27* Mai 1964 und 18. August 19^4 sowie die Einspruchs-entscheidung der Einspruchsabteilung des Bundeskartellamts vom 17* November 1964 haben sich erledigt* Der Beschluß des Kartellsenats des Kammergerichte in Berlin vom 29* Juni 1965 ist wirkungslos geworden. Der Feststellungsanträfe der Anmelderin wird abgewiesen. Von der Anordnung einer Kostenerstattung wird abgesehen. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird für die Zeit bis zu dem 1* September 1966 auf 1.000.000 DM, für die Folgezeit auf 200.000 DM festgesetzt. Gründe : I. Die Anmelderin führte im Mai I960 das Grobwasch mittel 0M0 auf dem Markt ein. In einem “Juni 1961" datier ten, an ihre Geschäftsfreunde gerichteten Rundschreiben ~ 3 - warb sie für OMO "in der Spezialabfüllung für Großverbraucher", Nach einer dem Rundschreiben beigefüg-ten Preisliste betrug der Preis eines 3,5~kg~OMO~Simers beim Bezug von weniger als fünf Eimern 15,10 EM, war beim Bezug größerer Mengen entsprechend niedriger und belief sich schließlich beim Bezug von 100 Eimern und mehr auf 10,55 BM. Bie Ware war nicht preisgebunden* Im Jahre 1962 lagen die Preise für OMO bei Abgabe an den Verbraucher in v/eiten Bereichen des Markts zwischen 12 BM und 12,50 BM. Am 24-. Oktober 1963 erklärte die 3* Beschlußabteilung des Bundeskartellamts die Preisbindung der An-melderin für ein anders Waschmittel, nämlich Sunil, für unwirksam. Am 28. Oktober 1963 reichte die Anmelderin eine erneute Preisbindung für dieses Erzeugnis beim Bundeskartellamt ein und meldete gleichzeitig eine Preisbindung für OMO an. Biese Anmeldung bezog sieh auf 3~kg~Eimer; es handelte sich dabei um ein gleichartiges Trommelgebinde wie die vorher vertriebenen 3,5-kg-Eimer. Als Abgabepreis der Anmelderin wurde in der Anmeldung 9,32 BM, als Abgabepreis der letzten Handelsstufe 11,95 BM angegeben. Bie Handelsspanne betrug danach 2,63 BM « 22 $ vom Abgabepreis der letzten Handelsstufe. • -f** Nachdem Zuschriften von Verbrauchern und Presseveröffentlichungen gerügt hatten, daß die Preisbindung für den 3-kg~0M0-Eimer mit einer Verteuerung des Erzeugnisses verbunden sei, leitete die 3. Beschlußabteilung des Bunde skartellamts ein Verfahren nach § 17 GWB ein. Burch Beschluß vom 27* Mai 1964 hat sie die Preisbindung nach 4 § 17 Abs. 1 Hr. 3 GWB - nicht gerechtfertigte Verteuerung -und zugleich nach § 17 Abs. 1 Hr. 2 GWB - mißbräuchliche Handhabung der Preisbindung - für unwirksam erklärt und die Anwendung einer neuen gleichartigen Preisbindung untersagt. Gegen diesen Beschluß legte die Anmelderin Einspruch ein und meldete, bevor die Einspruchsentscheidung erging* unter dem 31« Juli 1964 für den 3-kg-Eimer eine neue Preisbindung an. Der Abgabepreis der Anmelderin erhöhte sich danach gegenüber der ersten Anmeldung von 9,32 DM auf 9>48 DM, der Abgabepreis der letzten Handelsstufe von 11,95 UM auf 12,15 DH. Bie Anmelderin begründete die Preiserhöhung damit, daß das Gesetz über Betergentien in Wasch- und Reinigungsmitteln vom 5* September 1961 (BGBl I 1653) in Verbindung mit der Verordnung über die Abbaubarkeit von Detergentien in Wasch- und Reinigungsmitteln vom 1. Bezember 1962 (BGBl I 698) sie zu einer kostensteigernden Umstellung auf biologisch abbaubare Rohstoffe gezwungen habe. Bie 3* Beschlußabteilung des Bundeskartellamts hat auch diese Preisbindung nach § 17 Abs. 1 Hr. 2 und Hr. 3 GWB für unwirksam erklärt und die Anwendung einer neuen gleichartigen Preisbindung verboten, und zv/ar durch Beschluß vom 18. August 1964 . Auch dagegen legte die Anmelderin Einspruch ein. Bie Einspruchsabteilung des Bundeskartellamts hat durch Beschluß vom 17* Hovember 1964 beide Einsprüche zurückgewiesen und die - der Anmelderin auferlegte - Gebühr für diesen Beschluß auf 3*200 BM festgesetzt. In den Gründen dieser Entscheidung hat die Einspruchsabteilung folgendes ausgeführt: Die angemeldete Preisbindung sei geeignet, die Preise für 3-kg-0M0~Eimer zu verteuern. Als Bezugsgröße für eine solche Feststellung könne im Hinblick auf die Zielsetzung des Gesetzes, nach der grundsätzlich der Wettbewerb den Wirtschaftsablauf lenken solle, nur der Preis in Frage kommen, der sich ohne Preisbindung für die betreffende Ware herausgebildet habe oder haben würde. Dagegen komme es nicht auf den kostendeckenden Preis an, der sich zudem nach dem Unternehmen mit den ungünstigsten Kostenverhältnissen ausrich-ten würde. Der hiernach als Bezugsgröße entscheidende Preis lasse sich mit Hilfe von Vergleichen mit den Preisen des 3,5~&g~Eimers ermitteln, den die Anmelderin bis Oktober 1963 vertrieben habe. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit sei zu erwarten gewesen, daß sich für den 3-kg-Eimer ohne Preisbindung ein dem Marktpreis des 3>5“kg~Eimers entsprechender Preis ergeben würde. Es lägen im wesentlichen die gleichen Marktverhältnisse wie im Oktober 1963 vor. Wenn die für den 3,5-kg-Eimer gezahlten Preise in weiten Bereichen des Marktes von bestimmten Formen von Handelsunternehmen herausgestellte Lock- und Verlustpreise gewesen sein sollten, so stehe dies nicht der Feststellung entgegen, daß es sich um im Wettbewerb gebildete Marktpreise gehandelt habe. Das Herausstellen niedriger Preise als Kaufanreiz könne zu demindest solange nicht beanstandet werden, als ihm nicht Merkmale des unlauteren Wettbewerbs anhafteten. Marktpreise brauchten nicht in jedem Falle kostendeckend zu sein, sondern könnten bei wechselnden Marktlagen sowohl über - 6 / i als auch unter dem Kostenpreis liegen und dadurch das Angebot anloclcen oder zurückdrängen. Im übrigen seien in dieser Entscheidung nur solche Preise zugrunde gelegt, die "nicht mehr als nichtkostendeckend bezeichnet werden" könnten* Der Schwerpunkt der den unterschiedlichen Örtlichen Verhältnissen entsprechenden, recht breiten Preisskala liege für die 3,5-kg-Troramel etwa bei 12 DM; dies entspreche einem Preis von 3,43 DM je kg* Es könne hiernach im Rahmen der Prüfung nach § 17 Abs* 1 Nr* 3 G-WB für die 3-kg-Trommel von einem Marktpreis zwischen 10,50 DM und 11 DM - 3,50 DM bis 3,65 DM je kg - ausgegangen werdenDie angemeldeten Preisbindungen über 11,95 DM und 12,15 DM - 3,98 DM und 4,05 DM je kg -hätten die preisgebundene Ware hiernach wesentlich verteuert - Die Verteuerung sei im Sinne des § 17 Abs* 1 Nr. 3 GWB auch nicht durch die gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse gerechtfertigt. Anders zu beurteilen seien Verteuerungen, die sich aus der Na.tur der Preisbindung ergäben; sie lägen z.B. dann vor, wenn das preisbindende Unternehmen anstelle zahlreicher Einzelmarktpreise einen dem durchschnittlichen Marktpreis entsprechenden Preis mit der Folge festsetze, daß an die Stelle der Preise, die vorher unter dem Durchschnitt gelegen hätten, nun der höhere gebundene Preis trete. Auch sei unter dem Gesichtspunkt der Rechtfertigung einer Verteuerung durch die gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse zu berücksichtigen, daß der gebundene Preis wegen der systembedingten Reaktionsträgheit der Preisbildung nicht ebenso schnell wie ungebundene Preise an geringe oder sehr kurzfristige Marktlägeänderungen angepaßt werden könne. Dagegen könne in diesem Zusammenhang nicht mit Er folg geltend gemacht werden, daß Herstellerpreis und Handelsspanne einzeln für sich betrachtet nicht beanstandet werden könnten und daß dies deshalb auch für den daraus gebildeten Einzelhandelspreis gelten müsse* Denn nur der gebundene Preis unterliege der Mißbrauchsaufsicht 9 ohne daß es darauf ankomme, welcher feil auf den Herstellerpreis und welcher feil auf die Handelsspanne entfalle* Ferner könne auch unter dem hier erörterten Blickwinkel nicht auf Kostendeckung und Ge-winnsicherung abgestellt werden, da dies dem Wettbewerbsprinzip entgegenstehe. Der Beanstandung der Preisbindung unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Verteuerung lasse sich auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, daß der Wettbewerb die Bindung eines überhöhten Preises verhindere* Denn die Angebotsseite auf dem hier in Rede stehenden Markt sei teiloligopolistisch strukturiert* Drei Unternehmen verfügten über 80 bis 85 f* des Angebots, und die Anmelderin habe mit nur geringem Abstand hinter dem größten Anbieter einen erheblichen Marktanteil« Diese Marktposition und eine umfangreiche Werbung sicherten ihr eine gewisse Preisunabhängigkeit. Die Verteuerung könne auch nicht damit gerechtfertigt werden, daß die soziale Marktwirtschaft die * schwächeren Glieder des Wirtschaftssystems nicht dem ungehemmten Wettbewerb aussetzen wolle. Damit werde das Wesen der sozialen Marktwirtschaft verkannt, die durch eine gesetzlich verankerte Wettbewerbsordnung einen lauteren Wettbewerb mit wesentlich gleichen äußeren 8 Startbedingungen sichern und die Einschränkung des Wettbewerbs durch Monopole und Kartelle ausschließen wolle. Die Preisbindung sei nicht zugelassen worden2 um kostendeckende und gewinnsichernde Preise für bestimmte Marktteilnehmer zu gewährleisten. Auf die Beschwerde der Anmelderin hin hat das Kammergericht die Entscheidung der Einspruchsabteilung des Bundeskartellamts und die erwähnten Beschlüsse der 3» Beschlußabteilung aufgehoben. Das Beschwerdegericht geht davon aus, daß eine Preisbindung in der Regel die gebundene Ware verteuere. Denn ohne Preisbindung seien die Händler der letzten Absatzstufe im Wettbewerb zu dem Verzicht auf leile der Handelsspanne und zur Senkung des Endverkaufspreises bereit. Stelle man darauf ab, so lasse sich jede Preisbindung nach § 17 Abs. 1 Hr* 3 OWB untersagen, was nicht dem Sinn und Zweck der Vorschrift entspreche. Die hier gebotene Berücksichtigung des Vfesens der Preisbindung führe dazu, daß zu einem ohne Preisbindung möglichen Marktpreis Zuschläge gemacht werden müßten, die sich aus dem besonderen Risiko des Markenherstellers ergäben. Hach den Feststellungen des Bundeskartellamts könne - von der Präge ausreichender und zutreffender Ermittlungen abgesehen - allenfalls von einem hypothetischen Marktpreis von 10,50 bis 11 DM ausgegangen werden. Zur Hohe des hypothetischen Zuschlags fehle es an maßgeblichen und überzeugenden Anhaltspunkten. Eine Handelsspanne von 1,18 DM oder 1,68 DM - es ist dies die Differenz zv/ischen den unterstellen Marktpreisen und dem von - 9 der Anmelderin angegebenen Werkabgabepreis - biete keinen besonderen Anreiz für einen Händler, wenn die übliche Handelsspanne, die vom Bundeskartellamt nicht beanstandet werde, um 2,63 DM liege* Bei diesem Ergebnis könne dahingestellt bleiben, ob - was zweifelhaft sei - der Marktpreis in tatsächlicher Hinsicht zutreffend ermittelt worden sei. Auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtfertigung der - hier unterstellten - Verteuerung durch die gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse sei die Beschwerde begründet. Der Herstellerpreis in Höhe von 9,32 DM und die Handelsspanne in Höhe von 2,63 DM würden nicht beanstandet, seien mithin gerechtfertigt. Die Zuschläge zu dem Marktpreis seien nicht ungerechtfertigt. Ein Markenartikelhersteller habe auch darauf Bedacht zu nehmen, daß selbst der Verdacht eines QualitätsSchwunds vermieden werde. Bei erheblichen Preisschwankungen werde der Käufer Zweifel hegen, ob die Markenware nicht schlechter geworden sei. Die Preise der Anmelderin hielten sich durchaus im Rahmen der Konkurrenzpreise, denen die Anmelderin sich wggen der psychologischen Verknüpfung von Festpreis und Güte der Ware anpassen müsse. Es dürfe auch nicht außer acht gelassen werden, daß der Verlust des Käufervertrauens in die Qualität der Ware auch den Werbewert der Markenware zerstöre. Dieser Gefahr könne der Hersteller nur dadurch begegnen, daß die Ware Überall zu gleichen Preisen angeboten werde. Um die Allerhältlichkeit der Ware zu sichern, müsse dem Händler eine Handelsspanne zgestanden werden, die im Vergleich mit der bei Konkurrenzartikeln gewährt en üblich und angemessen sei. Daß dies bei einer Spanne von 22 nicht der Fall sei, habe auch das Bundeskartellamt nicht geltend gemacht. Die Voraussetzungen des § 17 Abs* 1 Nr* 3 GWB seien hiernach nicht gegeben. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob es unbillig sei oder dem Gleicheitsgrund-satz widerspreche, wenn einem Markenwarenhersteller ein nach Herstellungskosten und Handelsspanne nicht zu beanstandender, den Konkurrenzpreisen entsprechender Preis nur deswegen untersagt werde, weil der Artikel zeitweise ohne Preisbindung auf den Markt gebracht worden und damit einem Preiswettbewerb ausgesetzt gewesen sei, der, wie hier die Preisunterschiede zwischen 11,50 DM und 15?50 DM zeigten, nicht einmal zu einem allgemeinen echten Marktpreis geführt habe. Gegen diesen Beschluß hat das Bundeskartellamt die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt. Es hatte zunächst die Aufhebung des Beschlusses des Beschwerdegerichts beantragt. Die Anmel-derin hatte um Zurückweisung des Rechtsmittels gebeten. Während der Anhängigkeit des Verfahrens in der Rechtsbeschwerdeinstanz hat die dritte Beschlußabtei-lung.des Bundeskartellamts durch Beschluß vom 15» Mai 1966 die Preisbindung der Anmelderin für 3-kg~0M0“Eimer erneut nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Hr. 5 und 2 GWB für unwirksam erklärt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, seit Anfang Mai 1966 hätten zunächst einzelne Abnehmer der Anmelderin die gebundenen Preise unterboten; dann seien innerhalb weniger Tage im gesamten Bundesgebiet Iebens~ mittelfilialbetriebe, Handelsketten und auch Einzelhändler gefolgt. Die Preise betrügen nunmehr ~ weit“ gehend für alle Verkaufseinheiten - 9?68 DM bis 9?95 DM. Die Anmelderin stelle die Preisunterbietungen nicht in 11 - Abrede, gehe aber nicht dagegen vor, könne bei dem inzwischen erreichten Umfang der Preisunterbietungen auch gar nicht auf die Einhaltung der Preisbindung hinwirken«. Für die Eignung ihrer Preisbindung zur Verteuerung der gebundenen Waren ira Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 Kr. 5 spreche hiernach auch die gesetzliche Vermutung des § 17 Abs. 1 Satz 2 GWB neuer Passung. Dieser Beschluß ist unanfechtbar geworden. Die 3* Beschlußabteilung des Bundeskartellamts hat durch einen weiteren Beschluß vom 8. Dezember 1966 verschiedene Preisempfehlungen der Anmelderin in entsprechender Anwendung des § 17 Abs. 1 Satz 1 Kr. 2 und 3 für unwirksam erklärt, darunter auch die Empfehlung eines Preises von 11,60 DM für die 3-kg-Tragepackung OMO neu. In der Begründung des Beschlusses wird unter anderem ausgeführt, die Preise, die sich nach dem Preiszusammenbruch im Mai 1966 gebildet hätten, hätten sich auch in der Folgezeit gehalten. Zum Teil seien sie sogar noch unterschritten worden, wie andererseits einzelne Händler und Einzelhandelsgruppen hier und da etwas höhere, im allgemeinen aber immer noch unter den früheren gebundenen Preisen liegende Preise gefordert hätten. Trotz dieser Markt- und Preissituation habe die Anmelderin am 19* dull 1966 unter anderem für die im Tenor der Entscheidung genannten Erzeugnisse - darunter die 3~&g-Tragepackung OMO neu - PrSisempfehlungen unter Beibehaltung der früher gebundenen und gerade für unwirksam erklärten Endverbraucherpreise angemeldet. Sie habe die Aufforderung des Bundeskartellamts, die Preise zu senken oder die Preisempfehlungen überhaupt aufzuheben, abgelehnt. Unter den gegebenen Umständen seien die Preisempfehlungen als miß- 12 bräuchlich gehandhabt anzusehen; sie seien auch geeignet, die betroffenen Waren in einer durch die gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse nicht gerechtfertigten Weise zu verteuern. Empfohlene Preise müßten ebenso v/ie die gebundenen Preise annähernd den Marktpreisen entsprechen. II. 1. Per unanfechtbar gewordene Beschluß der 3° Beschlußabteilung des Bundeskartellamts vom 13. Mai 19^6, durch den die umstrittene Preisbindung der Anmelderin auf Grund zwischenzeitlich eingetretener Änderungen der Marktlage erneut für unwirksam erklärt worden ist, hat diese Preisbindung unabhängig von der Hechtsgültigkeit der im vorliegenden Verfahren zunächst angefochtenen Beschlüsse der 3» Beschlußabteilung und der Einspruchsabteilung des Bundeskartellamts endgültig zu Pall gebracht. Biese jetzt ins Leere gehenden Verfügungen des Bundeskartellamts sind deshalb im Sinne des § 70 Abs. 2 Satz 2 GWB, der in der Bechtsbeschwerdein-stanz nach § 75 Abs. 3 GWB entsprechend anzuwenden ist, als erledigt anzusehen. Pa sowohl das Bundeskartellamt als auch die Anmelderih entsprechende Erledigungserklä-rungen abgegeben haben, braucht nicht erörtert zu werden, ob es entscheidend auf die Erledigung selbst ankommt (so zu § 161 Abs. 2 VerwGO BVerwGE 13 9 W4) oder auf die Erledigungserklärungen der Beteiligten (so Eyer-mann/Pröhler, VerwGO 4» Aufl. § 161 Nr« 6 bis 8; Klinger? VerwGO 2. Aufl. § 161 Anm. B 2 a und § 107 P 2 c mit zahlreichen v/eiteren Nachweisen). Es erschien angezeigt, die Erledigung der Verfügungen des Bundeskartellamts und die Bnwirksamkeit des angefochtenen Beschlusses des Beschwerdegerichts im Tenor zur Klarstellung ausdrücklich auszuspre chen. - 13- 2. Die Zulässigkeit des nach § 70 Abs. 2 Satz 2 GWB gestellten Antrags der Anmelderin auf Peststellung, daß die Verfügungen des Bundeskartellamts unbegründet gewesen seien, hängt davon ab, ob sie ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat« Der Senat verkennt nicht, daß der Begriff des “berechtigten Interesses” umfassender au verstehen ibt als: dfer des.\^recht-liehen Interesses” (§256 ZPO) und daß insbesondere auch Hin nur wirtschaftliches Interesse darunter fallen kann. Dennoch kann diese Voraussetzung, deren Vorbringen stets von Amts wegen 2u prüfen ist, hier nichWls gegeben erachtet werden. § 70 Abs. 2 Satz 2 OWB entspricht dem § 113 Abs. i Satz 4 VerwGÖ, der seinerseits an Bestimmungen von inzwischen aufgehobenen verwaltungs ge rieht liehen (Jesetzen anknüpft, nämlich an § 79 der süddeutschen Verwaltungsgerichtsgesetze und § 75 Abs. 1 Satz 2 der für die „britische Zone ergangenen Militärregierungsverordnung Kr. 165* Bei der Auslegung des § 70 Abs. 2 Satz 2 OWB kann weitgehend auf Schrifttum und Rechtsprechung zu diesen verwaltungsgerichtlichen Vorschriften zurückgegriffen werden. a) Es mag davon ausgegangen werden, daß in Zukunft erneut eine Preisbindung für das Erzeugnis, auf das sich die vom Bundeskartellamt für unwirksam erklärte Preisbindung bezog, anmelden möchte. Run kann sich zwar ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsakts daraus ergeben, daß der Betroffene für den bevorstehenden Fall einer Y/iederholung seiner Rechtshandlung erfahren möchte, von welcher Rechtsauffassung die beteiligte Behörde nach Meinung des Gerichts dann auszugehen haben wird {BVerwG BVB1 1963? 920; Eyermann/ Probier, VerwGO 4. Aufl. § 113 Anm. 41). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor* Denn einmal ist yollig offen, welche Preise die Anmelderin einer etwaigen neuen Preisbindung zugrunde legen würde. Es ist daher schon aus diesem Grunde zu dem mindesten zweifelhaft, ob unter diesen Umständen von einer bevorstehenden Wiederholung der Rechtshandlung, die zu den angefochtenen Verfügungen des Bundeskartellamts geführt hat, die Rede sein kann. Denn die etwaige Anmeldung der Bindung von anders bemessenen Preisen wäre der durch das Bundeskartellamt für unwirksam erklärten Preisbindung unter dem hier erörterten Gesichtspunkt nicht ohne weiteres gleichzusetzen. Davon abgesehen aber ist nicht davon auszugehen, daß das Bundeskartellamt sich dann bei Prüfung der Voraussetzungen einer erneuten Unwirksamkeitserklärung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Hr. 2 und 3 GWB noch der gleichen Marktsituation wie bei Erlaß der im vorliegenden Verfahren umstrittenen Verfügungen gegenübersähe. Auch in diesem Zusammenhang ist bedeutsam, daß das Bundeskartellamt inzwischen die angemeldete Preisbindung unter Hinweis auf deren seit Anfang Mai 1966 eingetretenen Zusammenbruch durch Beschluß vom 13. Mai 1966 erneut für unwirksam erklärt hat. Die Anmelderin hat dies hingenommen und hat auch den Zusammenbruch ihrer Preisbindung nicht in Abrede gestellt. Bei dieser Sachlage könnte in einem neuen Verfahren auch die Anwendbarkeit der gesetzlichen Vermutung des § 17 Abs. 1 Satz 2 GWB neuer Fassung in den Vordergrund rücken, nach der das Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 Hr. 3 unter anderem dann vermutet wird, wenn die gebundenen Preise auf dem gesamten Markt oder auf einem Teil des Markts in einer erheblichen Anzahl von Pallen unterschritten worden» Auch insofern wäre bei einer erneuten Anmeldung einer Preisbindung die Ausgangslage anders als bei Erlaß der angefochtenen Verfügungen» Nach alledem kann weder hinsichtlich des Inhalts einer etwaigen erneuten Preisbindung der Anmelderin noch hinsichtlich des Sachverhalts, auf dessen Beurteilung es dann für eine etwaige Unwirksamkeitserklärung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 ankäme, von einer bevorstehenden Wiederholung ausgegangen werden» b) Nun gag zwar der Anmelderin auch unabhängig von der Anknüpfung an einen konkreten Sachverhalt an der gerichtlichen Klärung der Präge gelegen sein, ob das Bundeskartellamt bei der Prüfung der Voraussetzungen der bezeichneten Vorschrift den Marktpreis, der sich für das von der Preisbindung erfaßte Erzeugnis vor der Preisbindung gebildet hatte, als Maßstab zugrunde legen kann. Dieses Interesse wäre darauf gerichtet, daß über die Prüfung des konkreten Palls hinaus allgemein über die Bedeutung des Marktpreises unter dem hier in Rede stehenden Gesichtspunkt entschieden würde. Wie indessen eine Peststellungsklage sowohl im Zivilprozeß als auch im verwaltungsgerichtlichen Prozeß nicht auf die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage gerichtet sein kann (Wieczorek ZPO § 256 Anm» B II b; Rosenberg, Zivi Iprozeßrecht, 9» Aufl« § 86 II 1 a; Klinger, VerwGO 2. Aufl. § 43 0 I 1 e m.w.Nachw.), so genügt der Wunsch nach einer allgemeinen Stellungnahme des Gerichts zu einer solchen Rechtsfrage auch nicht zur Begründung eines berechtigten Interesses im Sinne des § 70 Abs. 2 Satz 2 GWB. Wäre es im vorliegenden Pall nicht zur Erledigung 16 - / der angefochtenen Verfügungen des Bundeskartellamts ge-» kommen und hätte der Senat sich infolgedessen mit dem angefochtenen Urteil des Beschwerdegerichts und dem ursprünglichen Antrag der Anmelderin zu befassen gehabt, so wäre eine Stellungnahme zu der hier in Hede stehenden Frage auch nur dann und nur insoweit geboten erschienen, als es für die Entscheidung gerade des vorliegenden Falls darauf angekommen wäre. Damit brauchte keineswegs eine allgemeine Stellungnahme zu der ’'Marktpreistheorie" unter Zugrundelegung anderer denkbarer Anwendungsfälle verbunden zu sein. Auch nach Erledigung der Verfügungen kann die Anmelderin keine gutachtenartige Stellungnahme des Senats beanspruchen, und sie kann aus ihrem Wunsch nach einer derartigen Stellungnahme kein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung herleiten. c) Die Anmelderin kann ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung auch nicht damit begründen, daß es ihr wegen der Kostenentscheidung auf eine umfassende Klärung der Sachund Rechtslage ankäme (Zweigert im Gemeinschaftskommentar 2. Aufl. § 10 Anm. 7; Für das sozialgerichtliche Verfahren auch BSG 8, 178; für das verwaltungsgerichtliche Verfahren BVerwGE 9? 196, 197; Ule, VerwGO 2. Aufl. § 113 Anm. I 3 a). Soweit die Kostenentscheidung von der Begründetheit der angefochtenen Verfügungen des Bundeskartellamts abhängen könnte, genügt es, diese Frage bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen, ohne daß es darüber hinaus noch einer weiteren Feststellung bedarf. d) Da auch im übrigen ein berechtigtes Interesse der Anmelderin an der begehrten Feststellung nicht ersichtlich ist, war ihr Feststellungsantrag als unzulässig abzuweisen. 17 - 3« Über die wechselseitigen Anträge des Bundes-kartellarats und der Anmelderin, dem anderen Teil die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, ist nach billigem Ermessen zu entscheiden, § 77 GWB. Anders als im Zivilprozeß (§91 ZPO) und im verwaltungsgerichtlichen Prozeß {§ 154 VerwGO; vgl. ferner für die Kostenentscheidung im Pall der Abweisung eines PestStellungsantrags der hier vorliegenden Art § 161 Abs. 2 VerwOO) ist hiernach die Entscheidung über den Hauptantrag nicht ohne weiteres auch für die Kostenentscheidung maßgebend. Der Umstand, daß der Peststellungsantrag der Anmelderin mangels 'berechtigeben Interesses* abzuweisen war, rechtfertigt daher noch nicht, ihr auch die gesamten Verfahrenskosten aufzucrlegen, zu demal es im bisherigen Verlauf des Verfahrens im wesentlichen nicht um die Verfahrensfrage ging, die zur Abweisung des Pest Stellungsantrags geführt hat« Auf der anderen Seite vermag der Senat sich auch nicht der in dem Vorbringen der Anmelderin zu dem Ausdruck kommenden Ansicht anzuschließen, das Bundeskartellamt habe den Erlaß der angefochtenen Verfügungen auf eine nicht vertretbare Auffassung gestützt und müsse deshalb die Verfahrenskosten tragen. In diesem Zusammenhang ist auf folgendes hinzuweisen: Die vom Bundeskartellamt angewandte Vorschrift des § 17 Abs. 1 Satz 1 Hr. 3 GWB ermöglicht ein kartellbehördliches Eingreifen, wenn einer von drei alternativ genannten Tatbeständen verwirklicht ist. Im vorliegenden Pall ging es um den ersten dieser Tatbestände, also darum, ob die Preisbindung der Anmelderin - allein oder in Verbindung mit anderen Wettbewerbsbeschränkungen -geeignet war, in einer durch die gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse nicht gerechtfertigten Weise die gebundene / Ware zu verteuern» Bas Gesetz laßt hier die bloße E i g n u n g der Preisbindung für eine solche V_e.r-teuerung genügen, ohne - wie in § 17 Abs» 1 Satz 1 Kr«2 GWB - auf die mißbräuchliche Handhabung abzustellen. Es unterstreicht in § 17 Abs. .1 Satz 3 die Kotwendigkeit einer umfassenden, alle Umstände berücksichtigenden Prüfung. Baraus ergibt sich indessen unmittelbar noch nichts für die Frage, an welchem Maß-stab die Verteuerung zu messen ist und welche *-für die gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse kennzeichnenden - Umstände eine Rechtfertigung für eine Verteuerung ergeben können. Für die Auslegung und Anwendung der Vorschrift ergeben sich daraus erhebliche Schwierigkeiten. Hach Wortlaut und Sinn der Vorschrift liegt es nahe, an den Anfang die Prüfung der - vom Bundeskartellamt für entscheidend erachteten - Frage zu stellen, ob die Preisbindung höhere Preise für die gebundene Ware zur Folge gehabt hat, als sie sich ohne Preisbindung auf dem Markt gebildet hätten. Für die Orientierung an einem solchen Wettbewerbspreis könnte auch sprechen, daß die Preisbindung von Markenwaren nach § 16 Abs. 1 Kr. 1 GWB nur zulässig ist, wenn Miese Waren mit gleichartigen Waren anderer Hersteller oder Händler in Preiswettbewerb stehen.” Bie Preisbindung entzieht mithin die von ihr erfaßten Waren nicht schlechthin dem Preis« Wettbewerb, sondern setzt im Gegenteil einen solchen Wettbewerb voraus. Auf der anderen Seite ergeben sich aus der Hatur der Sache wesentliche Einschränkungen für die Zugrunde- 19 - legung eines solchen hypothetischen Marktpreises als Maßstab für die Feststellung einer durch die gesamt-wirtschaftlichen Verhältnisse nicht gerechtfertigten Verteuerung«. Die Preisbindung schaltet auf der Stufe der zu ihrer Einhaltung verpflichteten Abnehmer - in der Hegel vor allem auf der Einzelhandelsstufe - den Preiswettbewerb aus. Pas Gesetz gestattet insoweit die Unterbindung des vom Wettbewerb auf dieser Stufe sonst ausgehenden Preisdrucks durch den ~ seinerseits dem Preiswettbewerb ausgesetzten - Preisbinder. Ist dies aber für die Preisbindung geradezu kennzeichnend, so erscheint es bedenklich, bei der "Überprüfung eines gebundenen Preises auf eine durch die gesamtwirtschaft~ lichen Verhältnisse nicht gerechtfertigte Verteuerung im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 Er. 3 GWB dennoch als Maßstab uneingeschränkt einen Preis zugrunde zu legen, der vor der Preisbindung im Wettbewerb aller beteiligten Stufen einschließlich der Einzelhandelsstufe zustande gekommen war. - In diesem Zusammenhang verdient Erwähnung, daß auch die amtliche Begründung zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Bundestagsdrucksache IV/2564) es in der Einzelbegründung zu Artikel 1 Hr. 9 des Entwurfs als "verständlich" bezeichnet, daß "dieselbe Ware, wenn sie ohne Marke oder auch unter einer Marke mit geringerer Marktg&Xtung abgesetzt wird, in der Hegel etwas billiger ist als der gebundene Markenartikel." Wie die sich daran anschließende] Ausführungen zeigen, erblickt die amtliche Begründung nicht schon darin eine im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 Ir.' durch die gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse nicht gerechtfertigte Verteuerung. Eine andere Beurteilung kommt in der amtlichen Begründung für den Pall zu dem A,usd^qek, daß "der Unterschied zwischem dem gebundenen Preis und dem freien Marktpreis" erheblich ist. Pie vorstehenden Erwägungen führen andererseits nicht etwa zu dem Schluß, daß die Prüfung der Frage, wie sich die Preise eines preisgebundenen Markenartikels ohne die Preisbindung entwickelt hätten, für die Prüfung der Voraussetzungen des § 17 Abs, 1 Satz 1 Nr. 3 GWB ohne Bedeutung wäre oder daß es entscheidend auf die vom Beschwerdegericht erörterten Kriterien ankäme. In diesem Zusammenhang scheint dem Senat folgendes für die Betrachtungsweise des Gesetzgebers kennzeichnend zu sein: Per durch Änderungsgesetz vom 15» September 1965 (BGBl X S. 1365} in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen eingefügte. § 17 Abs 1 Satz 2 begründet eine gesetzliche Vermutung für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 unter anderem für den Pall, daß "die gebundenen Preise auf dem gesamten Markt oder auf einem Teil des Marktes in einer erheblichen Zahl von Fällen unterschritten werden.” Per Gesetzgeber hat mithin die Burchbreehung eines Preisbindungssystems unter den hier umschriebenen Voraus Setzungen nicht zu einem selbständigen Eingriffstatbestand ausgestaltet und sie auch nicht unter dem Gesichts punkt der Unzu demutbarkeit der Einhaltung eines lückenhaft gewordenen Preisbindungssystems gewertet; er hat darin vielmehr den Ausdruck eines besonders ausgeprägten Spannungsverhältnisses zwischen der Höhe des gebundenen Frei ses und des unter dem Pruck des Wettbewerbs gebildeten Preises gesehen und hat eine entsprechende gesetzliche Vermutung für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GWB aufgestellt. Kennzeichnend ist, daß der Unterschied zwischen den Preisen* wie sie sich unter dem Pruck des Wettbewerbs trotz Preisbindung her- 21 ausbilden und den gebundenen Preisen nach der aus § 17 Abs. 1 Satz 2 ersichtlichen Betrachtungsweise des Gesetzgebers unter den in der Vorschrift bezeichneten Voraussetzungen die Eignung der Preisbindung zu ungerechtfertigten Verteuerung im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 Er. 3 vermuten läßt. Bann aber liegt es nahe, auch in anderen Fällen aus einem Spannungsverhältnis zwischen dem wirklichen oder auch dem hypothetisch ermittelten Wettbewerbspreis einerseits und dem gebundenen Preis andererseits jedenfalls dann, wenn das Spannungsverhältnis größere Ausmaße annimmt Rückschlüsse auf eine durch die gesamtwirtschaftliehen Verhältnisse nicht gerechtfertigte Verteuerung im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 Er. 3 2u ziehen, ohne demgegenüber den Hinweis des Preisbinders auf seine Selbstkosten und auf die Angemessenheit der Handelsspanne durchgreifen zu lassen. Einer abschließenden Beantwortung bedarf diese Frage hier ebensowenig wie die weitere, ob gegebenenfalls von einer solchen Betrachtungsweise auch schon für die Zeit des Erlasses der angefochtenen Verfügungen -sie sind ergangen, bevor der neue § 17 Abs. 1 Sat2 2 am 1. Januar 1966 in Kraft getreten ist - ausgegangen werden kann. Es mag auch dahinstehen, ob die vom Bundeskartellamt getroffenen Feststellungen ein hinreichend starkes Spannungsverhältnis der bezeichneten Art ergeben und ob die vorstehenden Erwägungen auch für die vom Bundeskartellamt zusätzlich den angefochtenen Beschlüssen zugrunde gelegte Vorschrift des § 17 Abs. 1 Satz 1 Er. 2 GWB gelten. Denn jedenfalls ist der vom Bundeskartellamt in den angefochtenen Verfügungen eingenommene Standpunkt nicht derart unvertretbar, daß es deshalb angezeigt erschien, dem Bundeskartellamt die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen* Ebensowenig sprechen andererseits hinreichende Billigkeitsgesichtspunkte dafür, die Anmelderin mit den Verfahrenskosten zu belasten* Der Senat hielt es deshalb für geboten, von der Anordnung einer Kostenerstattung nach § 77 GWB abzusehen* Heusinger Löscher Bundesrichter Jung- bluth ist inzwisehen zu dem Präsidenten des Bund e s patentge ri cht s ernannt worden; er ist deshalb an der Unterschrift verhindert* Heusinger Hill Offterdinger